STS, 21 de Septiembre de 1998
| Ponente | D. MIGUEL ANGEL CAMPOS ALONSO |
| Número de Recurso | 5049/1997 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado don Cándido Calo Amigo en defensa y representación de don Lucas, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictada el 6 de noviembre de 1997, en el recurso de suplicación que en su día interpuso el Instituto Nacional de Empleo, representado y defendido por la Abogacía del Estado, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela de 31 de marzo de 1997, en autos instados por don Lucascontra el INEM y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Procurador don Luis Pulgar Arroyo y defendido por Letrado, sobre subsidio por desempleo.ANTECEDENTES DE HECHO
El Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela dictó sentencia el 31 de marzo de 1997 en la que se contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda formulada por don Lucascontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de Empleo, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de Empleo a que se le abono en cuantía del 75% del Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, con exclusión de la parte proporcional de pagas extras, y con efectos desde el diez de septiembre de mil novecientos noventa y tres y hasta que el actor alcance la edad ordinaria para poder jubilarse, salvo que por otra causa o motivo legal se extinga o suspenda con anterioridad el derecho, debiendo de cotizar el Instituto Nacional de Empleo por las contingencias de jubilación y asistencia sanitaria desde el inicio de la percepción de la prestación".
Dicha sentencia contiene este relato de hechos probados: "Primero. Que el actor, nacido el día once de enero de mil novecientos treinta y seis, con profesión de marinero, solicitó en fecha diez de septiembre de mil novecientos noventa y tres el reconocimiento y pago del subsidio por desempleo para mayores de 52 años.- Segundo. Que el actor figura inscrito como demandante de empleo, de forma ininterrumpida, desde el día uno de junio de mil novecientos noventa y dos, habiéndosele reconocido subsidio por desempleo para trabajadores emigrantes retornados, en el periodo comprendido entre el dos de julio de mil novecientos noventa y dos y el uno de enero de mil novecientos noventa y cuarto, y acredita veinte años, diez meses y siete días cotizados, como trabajador por cuenta ajena, a la Seguridad Social de los Países Bajos, en el periodo comprendido entre el veintitrés de julio de mil novecientos setenta y uno y el veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y dos.- Tercero. Que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo de La Coruña, de fecha uno de diciembre de mil novecientos noventa y tres, se le denegaron al actor las prestaciones solicitadas por cuanto, según los informes del Instituto Nacional de la Seguridad Social no reúne los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación en España.- Cuarto. Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y tres, siendo desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo de La Coruña, de fecha tres de marzo de mil novecientos noventa y cuatro".
La sentencia referida fue recurrida por el Instituto Nacional de Empleo, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 6 de noviembre de 1997 en la que sin alterar los hechos probados de la de instancia se pronunció en estos términos: "Fallamos que debemos estimar y estimamos el Recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Santiago de fecha 31 de marzo de 1997, revocándola y declarando que el actor D. Lucascarece de derecho al subsidio de desempleo que solicita absolviéndose de la reclamación a las Entidades demandadas".
Contra dicha sentencia preparó recurso de casación para la unificación de doctrina don Cándido Calo Amigo, Letrado de don Lucas, recurso que después interpuso ante esta Sala Cuarta, en el que invoca la contradicción producida con la sentencia de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de julio de 1991, y denuncia la infracción de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de febrero de 1997.
El recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, así como por el Abogado del Estado en nombre del Instituto Nacional de Empleo. El Ministerio fiscal evacuó el traslado conferido para dictámen e informó que estimaba procedente el recurso.
La Sala señaló el día 15 de los corrientes para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, celebrándose dichos actos de acuerdo con el señalamiento.
La sentencia aquí recurrida deniega a un trabajador español migrante retornado el derecho al subsidio asistencial por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, porque no cumple todos los requisitos, menos la edad, para lucrar la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social española, aunque acredite cotización sobrada para el cobro de la pensión de jubilación en otro país miembro, como es en nuestro caso en los Países Bajos; no cubre, pues, el requisito exigido por el artículo 13.2 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto, hoy en el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994.
En el caso de la sentencia de contradicción, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (la misma Sala que la que dictó la recurrida) de 26 de julio de 1991, se sostiene que resulta indiferente la modificación introducida en el artículo 13.2 de la Ley citada, por el artículo 20 del Real Decreto Ley 3/1989, de 31 de marzo, porque no se impone que las cotizaciones hubieran de efectuarse necesariamente en España, sino que la jubilación ha de ser -se dice en ella- en el sistema de la Seguridad Social, "al hallarse amparada por las normas comunitarias y por la validez de las cotizaciones efectuadas en países integrantes de la Comunidad"; también Holanda en dicha sentencia contraria.
Se dan entre las sentencias en confrontación los requisitos de igualdad y de diversidad mencionados en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Alega el recurrente en su escrito que la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, declarada, entre otras, en sus sentencias de 28 de febrero de 1994 (recurso 763/93), 10 de julio de 1995 (recurso 2194/94) y 26 de febrero de 1996 (recurso 1600/95), ha sido afectada y alterada por la sentencia del Ttribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) de 20 de febrero de 1997 (asunto Martínez Losada y otros), dictada precisamente en resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela, en los asuntos acumulados C-88/95, C-102/95 y C-103/95.
Como dice la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1997 (recurso 4130/96), "los términos de la sentencia Martínez Losada no dejan lugar a dudas sobre la existencia de una divergencia doctrinal entre ella y la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1994 (dictada por la totalidad de los Magistrados que la componen), al exigir ésta un período mínimo de cotización de un año que aquélla considera inexigible en lo concerniente a dicha duración mínima". Se trata de la exigencia por las sentencias de nuestra Sala, para el subsidio de desempleo de mayores de cincuenta y dos años, del requisito de un año de cotización a la Seguridad Social española, con apoyo expreso en la sentencia citada de 28 de febrero de 1994.
1. La sentencia de TJCE de 20 de febrero de 1997 ha sido asumida por la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad con lo que previene el artículo 93 de la Constitución, como muestran sus sentencias de 17 de diciembre de 1997, ya citada, y la de 7 de mayo de 1998 (recurso 4630/96). Así dice la primera y reitera la segunda que dicha sentencia del TJCE declara en el fallo que "Un subsidio como el previsto por la Ley de Seguridad Social española en favor de los desempleados mayores de cincuenta y dos años constituye una prestación de desempleo" a efectos del ordenamiento comunitario de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes; que "El articulo 48 del citado Reglamento (el 1408/1971) no es aplicable a las prestaciones de desempleo", cuando dicho precepto comunitario se refiere a períodos de seguro o de residencia inferiores a un año; y que "Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si el requisito impuesto por el apartado 3 del artículo 67 (sobre totalización de los períodos de seguro o de empleo) del Reglamento núm. 1408/71... se cumple cuando el interesado no haya ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho Estado, pero el organismo competente en materia de desempleo haya cotizado en su nombre a los regímenes de seguro".
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De la doctrina del TJCE resulta que la condición exigible o premisa determinante para el nacimiento del derecho al subsidio asistencial aquí debatido no es la preexistencia de un derecho futuro al cobro de una pensión de jubilación, sino "que el interesado haya cotizado durante un periodo de quince años a un régimen de pensión de jubilación en uno o varios Estados miembros", como dice dicha sentencia en el apartado cuarto de su fallo. Y así explica en su epígrafe 40 que "el subsidio reconocido en favor de mayores de cincuenta y dos años debe calificarse como 'prestación de desempleo' y no como 'prestación de pensión de jubilación'".
Como se dice en la sentencia recurrida, el recurrente ha cotizado por la contingencia de desempleo (subsidio para retornados) en España y por la jubilación bajo la legislación de un Estado miembro de la Comunidad, y tiene derecho al cobro del subsidio aquí debatido, en aplicación de la sentencia comunitaria y de la jurisprudencia de esta Sala; como también informa el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, por lo que debe ser casada y anulada, desestimando el recurso de suplicación en su día interpuesto y confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, sin hacer pronunciamiento sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado don Cándido Calo Amigo en defensa y representación de don Lucas, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictada el 6 de noviembre de 1997. Casamos y anulamos dicha sentencia, desestimamos el recurso de suplicación que en su día interpuso el Instituto Nacional de Empleo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela de 31 de marzo de 1997 y confirmamos la referida sentencia del Juzgado de lo Social, sin hacer pronunciamiento sobre costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Campos Alonso hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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