STS, 10 de Julio de 1995

PonenteD. MIGUEL ANGEL CAMPOS ALONSO
Número de Recurso2825/1994
ProcedimientoRecurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución10 de Julio de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de mil novecientos noventa y cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA interpuesto por doña Leonor , y sus hijos Millán y María del Pilar , representados por el Procurador don Carmelo Olmos Gómez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de julio de 1994, dictada en virtud del recurso de suplicación núm. 1021/94, interpuesto por los demandantes contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de 2 de febrero de 1994, dictada en virtud de demanda sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Es parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, representado por el Procurador don Carlos de Zulueta Cebrián, y la ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Letrado don José María Suárez García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo dictó sentencia el día 2 de febrero de 1994 con el siguiente fallo: "Estimando como estimo la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por el Instituto Nacional de la Salud, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Leonor , Millán y María del Pilar , contra el Instituto Nacional de la Salud, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Administración del Principado de Asturias, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sin entrar en el fondo del asunto y previniendo a los demandantes de que pueden hacer uso de su derecho ante la jurisdicción contencioso-administrativa".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Los demandantes, son herederos de Abelardo , que en vida estuvo afiliado a la Seguridad Social con Nº NUM000 y por cuya razón fue atendido en el año 1.986 en el Servicio de Neurología del Ambulatorio Central de Oviedo, siendo posteriormente ingresado en el Hospital Monte Naranco de la Administración del Principado de Asturias, y concertado con el INSALUD. 2º.- En este Centro Hospitalario se le practicó una reserción transuleteral con electrocoagulación de papiloma, siendo dado de Alta el 18 de diciembre de dicho año. 3º.- En Marzo de 1.989 estuvo ingresado 8 días en el Hospital Alvarez Buylla de Mieres donde fue intervenido de apendicitis, y al ser dado de Alta en el informe correspondiente se hace mención a una hematuria de 25 a 30 hematies por campo y posteriormente a principio del año 1.990 al presentar una importante hematuria y disuria, fue remitido por el Ambulatorio de Mieres a la Residencia Sanitaria de Oviedo donde se le diagnostica un carcinoma transicional vesical grado 3, siendo tratado con quimioterapia y posteriormente, la enfermedad siguió avanzando falleciendo el 2 de Marzo de 1.992 en el Hospital Alvarez Buylla de Mieres. 4º.-El 30 de Septiembre pasado, los herederos de Abelardo , presentaron ante el Decanato de los Juzgados de Oviedo, la demanda que rige los presentes autos en la que reclaman una indemnización de 10.000.000 de ptas, como consecuencia de la deficiente atención sanitaria de que fue objeto, suplicando que se condene al INSALUD al abono de dicha suma. 5º.- La reclamación previa fue formulada ante el INSALUD el 2 de Julio de 1.993, y ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias el 19 del mismo mes y año, agotándose la vía previa".

TERCERO

Recurrida dicha sentencia en suplicación por los demandantes doña Leonor y sus hijos Millán y María del Pilar , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 8 de julio de 1994 cuya parte dispositiva disponía : "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Leonor y dos más frente a la sentencia dictada el dos de febrero de mil novecientos noventa y cuatro por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo en proceso suscitado sobre indemnización por dichos recurrentes contra la Administración del Principado de Asturias, la entidad gestora Instituto Nacional de la Salud y el Servicio Común Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada".

CUARTO

Contra dicha sentencia los actores prepararon recurso de casación para la unificación de doctrina, que formalizaron después, invocando como sentencias contrarias las de esta Sala Cuarta de 5 de junio de 1991 y de 20 de abril de 1992. Denuncian en su escrito infracción de los artículos 20 y siguientes y 98 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, 2b) de la Ley de Procedimiento Laboral y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; de los principios de legalidad y jerarquía normativa y de reserva de ley garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución, así como de los artículos 97 y 103.1 de la misma; el artículo 1.2 del Código civil; el artículo 51.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común 30/1992, de 26 de noviembre y su disposición adicional sexta; así como la disposición adicional primera del RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprobó el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, que Contradice lo contenido en dicha disposición adicional sexta de la Ley.

QUINTO

Se acordó la admisión a trámite del recurso, que fue impugnado por el INSALUD y por la Administración del Principado de Asturias. Se trasladó todo lo actuado al Ministerio Fiscal, que informó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Y se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes, mediante convocatoria de la totalidad de los Magistrados que componen la Sala Cuarta, lo que se efectuó de acuerdo con la convocatoria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La sentencia aquí recurrida se dictó al promoverse una reclamación contra el INSALUD de indemnización de diez millones de pesetas por la deficiente asistencia sanitaria de que fue objeto el causante, afiliado a la Seguridad Social que en 1986 , tras presentar hematuria, fue diagnosticado de tumoración vesical e intervenido mediante electrocoagulación de papiloma; en 1989 fue ingresado e intervenido nuevamente, con apendicitis y presencia de hematuria y en 1990, un año más tarde, fue ingresado de nuevo por presentar hematuria, siéndole diagnosticado un carcinoma transicional vesical grado 3, falleciendo el 22 de marzo de 1992.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo declaró la incompetencia del orden social y confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social que entendió corresponderle el conocimiento al orden contencioso-administrativo. La sentencia de suplicación en su parte dispositiva desestimó el recurso interpuesto por los actores contra la sentencia del Juzgado, y en su fundamentación jurídica entendió que el orden jurisdiccional competente era el contencioso-administrativo.

  1. Los recurrentes invocan dos sentencias de esta Sala que certificadas obran unidas al rollo de casación, para acreditar con ellas la contradicción de doctrina que constituye el presupuesto primero de admisión de su recurso. Son las sentencias de 5 junio de 1991 y de 20 de abril de 1992, al haberse producido también en ambos supuestos manifiestos de asistencia sanitaria defectuosa y la condena al abono de las indemnizaciones correspondientes. La segunda sentencia indicada recayó en virtud de un recurso de casación para la unificación de doctrina y declaró que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, y entre otras de su más reciente sentencia de 5 de junio de 1991, las reclamaciones derivadas de la asistencia sanitaria defectuosa "dispensada por el INSALUD a los titulares y beneficiarios de la Seguridad Social deben tener su adecuado encaje procesal en el marco del orden jurisdiccional social, quedando excluidas, en consecuencia, tanto el orden jurisdiccional civil como el orden jurisdiccional contencioso-administrativo"; y con relación a éste añade que "atribuir la competencia para el conocimiento de las mismas a los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo,...la responsabilidad patrimonial del Estado a consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos o el derecho del particular a ser indemnizado de los efectos de un acto administrativo no impugnable no son precisamente las situaciones jurídicas que se dan en casos como el contemplado en los presentes autos en el que lo que prima, vehementemente, es una reclamación en materia de Seguridad Social, perfectamente encajable en el ámbito del artículo 2 b) del vigente Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral". En la sentencia de 5 de junio de 1991 se argumentaba, ante una reclamación semejante a la anterior, que la competencia que en el escrito del recurso se dice atribuida al orden contencioso-administrativo con base en "el artículoprimero de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa que el motivo invoca, viene excluida en el apartado a) de su artículo segundo al prevenir que no corresponden a esta jurisdicción las cuestiones que aún relacionadas con actos de la Administración Pública se atribuyan por una ley a la Jurisdicción Social. Tampoco el apartado b) del artículo 3 de la Ley últimamente citada y el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, preceptos a los que el recurso se acoge, invalidan lo argumentado". Esta sentencia, con apoyo en otras anteriores de la propia Sala de 25 de septiembre de 1985 y de 6 de octubre de 1989, atribuía al orden social la competencia para conocer de la reclamación de daños y perjuicios causados por la defectuosa asistencia sanitaria prestada "cuando se trata de actuaciones de los entes de la Seguridad Social en prestaciones prevenidas en el Régimen General o Regímenes Especiales a sus respectivos beneficiarios".

  2. Se dan, entre la sentencia recurrida y las dos que dictadas por esta Sala se aportan como contrarias, las igualdades sustanciales de hechos, fundamentos y pretensiones respecto de litigantes en la misma situación, beneficiarios todos de la Seguridad Social que reclaman contra el INSALUD, habiéndose dictado, en cambio, pronunciamientos distintos, al declarar la recurrida que la competencia viene atribuida al orden contencioso- administrativo y haber resuelto las sentencias contrarias precedentes que el orden jurisdiccional al que le está atribuido el conocimiento de estas cuestiones es el social.

Es preciso advertir que la sentencia recurrida se ha dictado hallándose vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que entró en vigor tres meses después del 27 de noviembre de 1992, fecha en que se publicó en el Boletín Oficial del Estado (disposición final de la Ley), y vigente también el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que entró en vigor el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado (Boletín del día 4 de mayo de 1993). Pero lo que sostiene la Sala, y así se razonará en los fundamentos de derecho que siguen, es que esto es irrelevante; que en virtud de lo dispuesto en las prevenciones que sobre reserva de ley están expresamente contenidas en el artículo 117.3 de la Constitución y lo que ordena el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y que teniendo en cuenta que la Ley 30/1992, tanto en su artículo 2.2, que se somete, respecto de las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, "a lo que dispongan sus normas de creación", como en su disposición adicional sexta, que deja vivo lo que en materia de impugnación de los actos de la Seguridad Social se dispone en el artículo 2 del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, que atribuye al orden social jurisdiccional las cuestiones que se promuevan "en materia de Seguridad Social", salvo lo referente a la gestión recaudatoria (artículo 3.b de la LPL), es bien sostenible que dicha Ley 30/1992 no ha alterado el régimen aplicable sobre atribución de competencia al orden social de la jurisdicción para el conocimiento de una pretensión indemnizatoria por la asistencia sanitaria defectuosa prestada a un asegurado o beneficiario de la Seguridad Social.

Antes y después de la Ley 30/1992, en la materia referente a las prestaciones de la Seguridad Social, conoce el orden social pues en esto la referida Ley de 1992 deja íntegra la vigencia de la LPL. Y respecto del Real Decreto 429/1993, es cierto que su disposición adicional primera atribuye el conocimiento de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria al orden contencioso-administrativo; pero esto no es la Ley 30/1992 la que lo ordena, sino ese Reglamento, que con exceso evidente y con olvido de los principios de legalidad y de reserva de ley dispone lo que manifiestamente va más allá de la potestad reglamentaria.

En resumen: porque no ha variado la legislación que atribuye competencias sobre la cuestión que nos incumbe, responsabilidad por asistencia sanitaria prestada por la Seguridad Social, la Sala entiende, como después se dirá, invariada su doctrina y contrarias las sentencias aquí analizadas a efectos de cumplimiento del requisito que para recurrir en casación para la unificación de doctrina exige el actual artículo 217 de la Ley Procesal.

SEGUNDO

1. Entrando ahora de lleno en el examen de la competencia para el conocimiento de la acción ejercitada, hay que partir de una idea primera que permite delimitar el campo de actuación en este proceso. Aquí no se ventila una acción contra la Administración por los daños derivados del funcionamiento de un servicio público, que ya regulaban antes de la Ley de 1992 el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, el artículo 133 de su Reglamento aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957, el artículo 3.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y después de ésta el artículo 106.2 de la Constitución. En nuestro caso no se le atribuye a la Administración un deber de reparación que arranque de su responsabilidad patrimonial en virtud de una lesión resarcible e indemnizable. No se está ante una pretensión en que se inste la responsabilidad de laAdministración por el funcionamiento anormal de un servicio público. La relación que liga al beneficiario de la prestación con la Administración sanitaria sitúa la cuestión determinante no ya en la responsabilidad que se reclama, sino en la deficiente prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

  1. Es en ese campo de responsabilidad de la Administración donde la Ley 30/1992 ha restablecido la unidad jurisdiccional que se había quebrado con la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (artículos 40 y 41), modificativa a su vez de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como resulta de los artículos 142.6 y 144 de la Ley de 1992. Pero en un sentido distinto; la acción ejercitada a que se se contrae el presente recurso es la reclamación derivada de la defectuosa asistencia sanitaria producida a un beneficiario de la Seguridad Social, en el ámbito de una prestación comprendida en la acción protectora del sistema de la Seguridad Social (artículo 38.1.a del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994). Se reclama, en definitiva, las consecuencias de una prestación en que se ha producido, según se dice, una actuación negligente de los servicios médicos de la Entidad Gestora de la Seguridad Social que han ocasionado el incumplimiento debido de la prestación sanitaria, pues dicha Entidad es la que administra y gestiona los servicios sanitarios y la consiguiente prestación sanitaria de los sujetos protegidos; es el Instituto Nacional de la Salud, como resulta del artículo 57.1.b del Texto Refundido de la Ley General de 1994 y del artículo 41.1 de la misma, que dispone que "Las Entidades gestoras de la Seguridad Social serán responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida".

  2. Ni del artículo 2.2 del la Ley 30/92, ni de su disposición adicional sexta, ni de ninguno de sus preceptos resulta que la Ley haya restablecido la unidad jurisdiccional en el sentido de que el orden contencioso-administrativo haya asumido competencias en materia de prestaciones que vienen atribuidas al orden social. No se han unificado en esa Ley la responsabilidad patrimonial de la Administración y el régimen prestacional de la Seguridad Social. Ni del artículo 2.2 de la Ley, ni de su disposición adicional sexta derivan lo que se postula en la sentencia impugnada. El artículo 2.2 deja intactas las normas de creación de esas Entidades de Derecho Público; y la disposición adicional sexta respeta en su integridad el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Si no se entendiera este planteamiento en los términos expuestos, es obvio que sobraría por superflua la disposición adicional sexta. Lo que en ella se dice, en definitiva, es que la materia prestacional de la Seguridad Social, incluido el desempleo, escapan de la nueva Ley y se rigen por la de Procedimiento Laboral. Aquí no se ventila una responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, sino una reclamación referida a la prestación de asistencia sanitaria, y por tanto, en los términos del artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, una reclamación de la Seguridad Social.

  3. No se diga que no se está ante una prestación de la Seguridad Social. A menos que se quiera trocear lo unitario, esto es la asistencia sanitaria como prestación comprendida en la acción protectora del sistema (artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social).

La asistencia sanitaria en un régimen público de Seguridad Social, que garantiza el artículo 41 de la Constitución, es una prestación propia de la Seguridad Social, articulada como derecho público subjetivo frente a la Entidad Gestora de la misma, el INSALUD o el Servicio o Instituto de la Comunidad Autónoma al que se haya verificado la transferencia correspondiente. Es una prestación técnica en especie, de finalidad reparadora, consistente en la asistencia de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar y restablecer la salud, cuya actualidad como tal Entidad Gestora de la Seguridad Social está reconocida en el artículo 57 de la Ley General de 1994 "para la administración y gestión de los servicios sanitarios".

TERCERO

1. Lo que acepta la sentencia recurrida equivale a sostener en definitiva que la Ley 30/1992, en contra de la reserva que en favor de la Ley de Procedimiento Laboral, artículo 2, proclama su disposición adicional sexta, ha modificado lo que se dispone en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el propio artículo 2 de la Ley Procesal.

  1. El artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha establecido el marco competencial básico de cada orden jurisdiccional. Ha definido la jurisdicción de cada una de sus ramas y lo ha hecho de forma genérica y a veces repetida y tautológica; pero después de dejar claro que los distintos Juzgados y Tribunales "ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra Ley".

El artículo 117.3 de la Constitución instituye una reserva legal que exige, en esta materia de atribución de competencias, la ley formal.

Más aún: como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 224/1993, de 1 de julio, hay aquí una reserva reforzada instituida por el artículo 81.2 de la Constitución, la de la Ley Orgánica del Poder Judicial,indisponible para el legislador ordinario, de modo que la ley ordinaria "no pueda excepcionar frontalmente o contradecir el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgánica". Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán -apartado 5 del artículo 9- "de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social...". Ni siquiera dispone la atribución de competencias para el orden social en lo referente a prestaciones de la Seguridad Social; sino de las "reclamaciones en materia de Seguridad Social", que son exactamente los términos empleados por el artículo 2.b) de la Ley Procesal, al que se remite la disposición adicional sexta de la Ley 30/1992.

Es admisible que la Ley ordinaria -dice la sentencia constitucional citada- concrete las materias específicas que tengan cabida en la definición efectuada 'in abstracto' por el legislador orgánico, produciéndose "una colaboración entre ambas formas normativas - Ley Orgánica y Ley ordinaria-, que no obsta a la reserva establecida en el artículo 122.1 CE y que, por tanto, resulta constitucionalmente lícito" (sentencia 224/1993, que se remite a la sentencia 137/1986); pero siempre resta verificar el grado de acomodo de una en otra. En definitiva, no se puede sustraer del orden social de la jurisdicción, vulnerando lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica, una materia que según ésta corresponde al conocimiento del orden social. Se trata, como queda dicho, de una reclamación en materia de Seguridad Social que versa sobre el incumplimiento, o el cumplimiento, en su caso, de una prestación de la Seguridad Social; servicio público estatal, jurisdiccionalmente parcelado para el orden social por el artículo 9.5 referido.

CUARTO

1. Pero no es la Ley 30/1992, como ya se ha dicho repetidamente y en contra de lo que se sostiene en la sentencia recurrida, la que se ha alzado del mandato contenido en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De conformidad con la Ley Orgánica y con su desarrollo procesal contenido en el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, establece en su disposición adicional sexta que en materia de impugnación de los actos de la Seguridad Social -"reclamaciones en materia de Seguridad Social", en la dicción del artículo 9.5 de la Ley Orgánica- habrá de estarse a "los términos previstos en el artículo 2" de la citada Ley Procesal, en favor de la que hace una remisión literal y expresa.

  1. Hay, sobre esta materia, una norma concreta que atribuye la competencia al orden contencioso-administrativo; es la disposición adicional primera del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, según el que "la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de la Salud, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa y la contencioso-administrativa prevista en dicha Ley y en el presente Reglamento". El artículo 2.2 de la Ley, que invoca dicha disposición adicional sexta, lo que hace es delimitar el ámbito de aplicación de la Ley, esto es qué se entiende por Administraciones Públicas (la General del Estado, la de las Comunidades Autónomas y la de las Entidades que integran la Administración Local, así como las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia).

Pero a renglón seguido advierte que esta Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación". Como se ve, deja a salvo la singularidad prestacional de una Entidad Gestora de la Seguridad Social, que cubre una prestación de la Seguridad Social (disposición adicional sexta).

El mencionado Real Decreto 429/1993 es inoperante, en el sentido en que se extralimita y excede de su condición de Reglamento y se atribuye competencias en contra de la Ley. El Reglamento vulnera el principio de legalidad (artículos 9.3 de la Constitución y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en lo concerniente a la asistencia sanitaria incluida en el repertorio prestacional de la Seguridad Social, aunque pueda estar ajustado en la actividad sanitaria del Sistema Nacional de la Salud.

QUINTO

1. Como queda dicho, la pretensión interpuesta contiene una petición derivada de la prestación de asistencia sanitaria defectuosamente realizada por la Entidad Gestora de la Seguridad Social. El título, fundamento o razón de la petición que se formula está en la prestación de asistencia sanitaria, comprendida en la acción protectora del sistema, referida, entre otros, en los artículos 38, 41, 57 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y en sus correspondientes de igual Ley de 1974. El artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial incardina esta pretensión y la atribuye al orden social de la jurisdicción.

  1. Frente a la unidad jurisdiccional que se pretende con alcance a esta materia, con atribución común del conocimiento al orden contencioso- administrativo, debe repetirse aquí la indicación ya hecha de que no se está ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.3. Para desvirtuar y eludir la regla tradicional que residencia en el orden social el conocimiento de esta reclamación derivada de la responsabilidad producida por la prestación defectuosamente realizada, se argumenta la inexistencia de una base normativa de reconocimiento de dicha responsabilidad a la Administración de la Seguridad Social. Como dijo la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 1990, exigir las consecuencias de la prestación asistencial insuficiente, como exigir la prestación misma o como pedir el reintegro de los gastos ocasionados por la utilización de los servicios ajenos a la Seguridad Social (artículo 102 de la Ley General de 1974, vigente por mandato expreso de la disposición derogatoria de la nueva Ley General de 1994 al hallarse incluido en el capítulo IV del título II de aquélla; y artículo 18 del Decreto 2766/1966, de 16 de noviembre) son acciones comprendidas en el desarrollo de la acción protectora del sistema.

Dividir los tres miembros del planteamiento indicado para escoger uno y excluir otro resulta artificial, pues si cabe exigir la prestación toda ante su incumplimiento total y hasta reclamar lo gastado por la negativa a la asistencia, no debe deducirse que el incumplimiento parcial o erróneo escapen del mismo marco prestacional. Esta es, además, la solución que domina en el mismo planteamiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, situada en el ámbito de las lesiones resarcibles e imputables a que se refieren los artículos 139 de la Ley 30/1.992, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de 1.957 y 3.b) de la Ley Reguladora de 1.956.

No hay razón para sostener que la aquí analizada carece de basamento normativo. En la teoría de la responsabilidad administrativa subsisten los principios comunes a la teoría general de la responsabilidad, en que se da una lesión antijurídica e indemnizable, porque el sujeto que la sufre no tiene el deber de soportarla.

En definitiva, de todo lo razonado procede reiterar que el fundamento o título de la indemnización que se reclama no está situado en la responsabilidad de la Administración Pública por el funcionamiento de un servicio público, sino en el contenido mismo de la prestación de asistencia sanitaria; y esto está legalmente atribuido al orden jurisdiccional social.

SEXTO

El planteamiento de esta materia ha llevado a soluciones de diversidad que ha hecho decir a alguna sentencia de este Tribunal Supremo que se daba, respecto de lo civil, lo social y lo contenciosoadministrativo un "lamentable peregrinaje jurisdiccional" (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.983 y 1 de julio de 1.986, citadas por los autos de la Sala de Conflictos de competencia de este Tribunal de 7 de julio y de 27 de octubre de 1.994; y sentencia de esta Sala Cuarta de 24 de abril de 1.990, que descubre la frecuente postura de la Entidad Gestora responsable que deduce el exceso en el ejercicio de la jurisdicción social o civil, según se ventile el proceso en los órganos jurisdiccionales de uno u otro orden, por entender que el conocimiento viene atribuido al orden jurisdiccional opuesto). Pero para superar esta dificultad acaso hubiera sido preciso que el Tribunal dispusiera de una Sala de composición mixta y con un número paritario de miembros procedentes de las tres distintas Salas del Tribunal, donde hubiera podido debatirse y resolverse definitivamente estas cuestiones, con carácter de generalidad, sin daño a los principios de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) y de certeza del Derecho.

Esta Sala ha dictado multitud de sentencias sosteniendo la doctrina de la competencia del orden social para el conocimiento de la materia que aquí se ventila. Son prueba de esa línea jurisprudencial, entre otras, las sentencias de 20 de noviembre de 1982, 25 de septiembre de 1985, 6 de octubre, 12 y 15 de diciembre de 1989, 5 de abril de 1990 (a sensu contrario, en que la responsabilidad que se reclamaba a la Administración no era una responsabilidad de prestación de la Seguridad Social), 24 de abril de 1990, 5 de junio de 1991, 10 de febrero, 20 de abril y 6 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993). La comentada Ley 30/1992 no ha alterado las reglas de atribución de la competencia y, consiguientemente, la Sala ha de mantener su doctrina tan reiterada.

SEPTIMO

Por todo lo razonado y de acuerdo con lo que informa el Ministerio Fiscal debe estimarse el recurso interpuesto y casando y anulando la sentencia recurrida y dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 225.2 de la Ley Procesal debe declararse que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, y resolviendo el debate planteado en suplicación debe estimarse el recurso de esta clase en su día interpuesto por los demandantes y declarar que el orden social de la jurisdicción es el competente para el conocimiento de la reclamación interpuesta, por lo que procede devolver las actuaciones a dicha Sala para que por el Juzgado y la Sala, en su caso, se pronuncien sobre el fondo del debate planteado. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por doña Leonor y sus hijos Millán y María del Pilar contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de julio de 1994; casamos y anulamos dicha sentencia al quebrantar la misma la unidad de doctrina; y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos el recurso de esa clase en su día interpuesto por los demandantes contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo de 2 de febrero de 1994; revocamos dicha sentencia del Juzgado y declaramos que el orden social de la jurisdicción es el competente para el conocimiento de la reclamación interpuesta, por lo que procede devolver las actuaciones a dicha Sala para que el Juzgado y la Sala, en su caso, se pronuncien sobre el fondo del debate planteado. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas.

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON ANTONIO MARTIN VALVERDE, AL QUE SE ADHIEREN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS DON AURELIO DESDENTADO BONETE, DON BENIGNO VARELA AUTRAN, DON LUIS GIL SUAREZ y DON ENRIQUE ALVAREZ CRUZ A LA SENTENCIA DE FECHA 10 DE JULIO DE 1995.

Con el respeto debido, discrepamos de la posición mayoritaria de la Sala, que considera competente al orden jurisdiccional social para entender de las reclamaciones por asistencia sanitaria defectuosa de la Seguridad Social. Los firmantes de este voto particular han sostenido en la deliberación y votación del presente caso que la competencia jurisdiccional en la materia corresponde al orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

En síntesis, los pasos que conducen a tal conclusión son los siguientes: 1) la indemnización por asistencia sanitaria defectuosa no es una prestación de la Seguridad Social, y la acción resarcitoria consiguiente no es por tanto, desde el punto de vista jurídico-procesal, una reclamación "en materia de Seguridad Social" (art. 9.5 de la Ley orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, art. 2.b de la Ley de Procedimiento Laboral-LPL-); 2) el procedimiento encaminado a reconocer la indemnización por asistencia sanitaria defectuosa culmina en un acto o resolución que debe calificarse, a los mismos efectos procesales, como "acto de la Administración Pública sujeto al Derecho administrativo" (art. 9.4 LOPJ, art. 3.a LPL); y 3) el principio de unidad jurisdiccional, que es la "base de la organización y funcionamiento de los Tribunales" (art. 117.5 de la Constitución), debe inclinar en casos de disparidad interpretativa como el presente a la búsqueda, si la hay, de una referencia de doctrina legal unitaria; en esta cuestión litigiosa dicha doctrina legal unitaria está contenida en el auto de la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1994, que ha considerado en un supuesto sustancialmente igual al ahora resuelto que la competencia jurisdiccional corresponde al orden contencioso-administrativo.

PRIMERO

La raíz de la controversia interpretativa se encuentra en el caso enjuiciado en la tensión existente, en las reclamaciones de Seguridad Social, entre los títulos competenciales del orden social y del orden contencioso administrativo, tal como están formulados en el art. 9 LOPJ y los artículos 2.b. y 3.a. LPL; el título competencial del orden social se define por razón del objeto ("en materia de Seguridad Social"), mientras que el título competencial del orden contencioso-administrativo se define por la condición de las personas ("actos de las Administraciones Públicas"). Buscando el punto de conexión jurisdiccional en la causa originaria o 'causa de la causa', la indemnización por asistencia sanitaria defectuosa daría lugar, con un criterio objetivo amplísimo, a un litigio en materia de Seguridad Social; desde el punto de vista subjetivo, en cambio, es indudable que la resolución administrativa que deniega el reconocimiento de dicha indemnización debe ser calificada como un acto de una Administración Pública.

Para resolver la tensión reseñada entre uno y otro título competencial el legislador proporciona un criterio de asignación de atribuciones jurisdiccionales, que es el de la rama o sector del ordenamiento que regula el punto litigioso. Si se trata de pretensión promovida "dentro de la rama social del Derecho" su conocimiento corresponde al orden social (art. 1 LPL); si se trata de pretensión sobre un acto de la Administración Pública "sujeto al derecho administrativo" el enjuiciamiento se atribuye al orden contencioso-administrativo. La concreción de este criterio en el ámbito de la Seguridad Social ha dado lugar a doctrina jurisprudencial consolidada de esta Sala de lo Social del Tribunal según la cual la competencia de esta jurisdicción se extiende a la acción protectora o actividad prestacional de la Administración de la Seguridad Social. Así, pues, una de las claves de la decisión del caso enjuiciado es si la indemnización por prestación sanitaria defectuosa puede calificarse o no como una prestación de la Seguridad Social. Nuestra respuesta, ya adelantada y que vamos a desarrollar a continuación, es la negativa.

SEGUNDO

La acción protectora o actividad prestacional del sistema de la Seguridad Social comprende, en los términos de la legislación vigente, cinco clases de prestaciones, que son "a) la asistenciasanitaria"; "b) la recuperación profesional"; "c) prestaciones económicas" de incapacidad temporal, invalidez, desempleo y muerte y supervivencia; "d) prestaciones familiares"; y "e) las prestaciones de servicios sociales" (art. 38 de la Ley general de Seguridad Social en su actual redacción - LGSS-, sustancialmente idéntica a la del art. 20 de la redacción anterior - LGSS 1974-). Por su parte, la asistencia sanitaria de la Seguridad Social es configurada en el sistema español de Seguridad Social como una prestación en especie, o más exactamente como un conjunto de prestaciones en especie, que sólo en caso excepcionales tasados puede dar lugar a su sustitución por el equivalente pecuniario del reembolso de gastos médicos (artículos 103, 105 y 108 de la LGSS 1974, que mantienen vigencia en virtud de la disposición derogatoria de la LGSS).

En el concepto legal de "prestación de Seguridad Social" se incluyen por tanto con seguridad las prestaciones sanitarias en especie. Y se incluyen también los supuestos de prestaciones de reembolso de gastos médicos, supuestos que en nuestro sistema de Seguridad Social son excepcionales, pero que en otros países e incluso entre nosotros en algunos regímenes de previsión social, pueden ser el modo normal de dispensar la prestación de asistencia sanitaria (sistema llamado de 'pago por tercero' o 'tiers payant'). Lo que, a nuestro juicio no tiene cabida en el concepto de prestación de Seguridad Social, por mucho que éste se quiera dilatar, es la indemnización por asistencia sanitaria defectuosa, que no se menciona para nada en la legislación de Seguridad Social, y cuyas reclamaciones se acogen expresamente a los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.

En efecto, una cosa es el equivalente pecuniario o reembolso de gastos de una prestación en especie, que satisface el derecho a la asistencia sanitaria mediante restitución patrimonial, y otra cosa distinta es el resarcimiento de daños por asistencia sanitaria defectuosa. En este segundo ya no es posible la prestación de asistencia sanitaria, ni en forma de prestación directa en especie, ni en forma de prestación en metálico restitutoria; lo único que cabe es una genérica compensación indemnizatoria, que tiene su causa no en la recuperación de la salud, ya perdida o disminuida inevitablemente como consecuencia de defecto en la actividad asistencial, sino en el hecho de que tal asistencia no se prestara en su momento en las condiciones requeridas. Esta indemnización supone una protección resarcitoria del daño causado, pero no una protección restitutoria del bien jurídico lesionado.

En el terreno de la interpretación gramatical la conclusión anterior tiene aun más fuerza, a la vista del tenor literal del ya citado art. 38 de la LGSS (20 de la LGSS-74) que contiene la enumeración arriba reproducida de las cinco clases de prestaciones de Seguridad Social. El párrafo segundo de esta disposición prescribe, con virtualidad a nuestro juicio indudable para la resolución del presente caso, que "la acción protectora comprendida en los números anteriores establece y limita el ámbito de extensión posible del Régimen general y de los Regímenes especiales de la Seguridad Social" (art. 38.2 LGSS y art. 20.2 LGSS 1974).

TERCERO

La exclusión para la indemnización por asistencia sanitaria defectuosa de la calificación de prestación de Seguridad Social aconseja descartar para la reclamación de la misma la vía del orden social de la jurisdicción. El paso siguiente y definitivo del razonamiento debe ser la comprobación de que dicha acción resarcitoria debe ser encauzada hacia el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Para tal comprobación conviene tener en cuenta los tres siguientes datos normativos: 1) la asistencia sanitaria de la Seguridad Social se presta bajo la responsabilidad de entidades que tienen carácter de Administraciones públicas (art. 2.2 Ley 30/1992); 2) en la legislación administrativa vigente, los artículos 139-144 de la Ley 30/1992 regulan las líneas generales de un procedimiento administrativo para la reclamación de indemnizaciones a la Administración pública por lesiones de bienes o derechos de los particulares que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y 3) este procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Publica, cuya regulación reglamentaria ha correspondido al RD 429/1993 de 26 de marzo, culmina con una resolución administrativa, dictada "por el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros... o por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las entidades que integran la Administración local" (art. 142.2 Ley 30/1992), que "pone fin a la vía administrativa".

Es obvio a la vista de lo anterior que la resolución administrativa que se pronuncia sobre la reclamación de indemnización por asistencia sanitaria defectuosa es un acto de Administración publica sometido al Derecho administrativo. Y es evidente también, a juicio de los firmantes de este voto, que el procedimiento diseñado en la Ley 30/1992, por la identidad de los órganos de la Administración que en él pueden intervenir ("Ministro", "Consejo de Ministros", órganos correspondientes de entidades territoriales) y por la propia terminología empleada ("fin de la vía administrativa"), no es un procedimiento que pueda serasimilado a la vía previa a la acción de reclamación de prestaciones de Seguridad Social.

En fin, late en la Ley 30/1992, de manera implícita pero con claridad, que la resolución con que termina este procedimiento puede ser impugnada ante un solo orden jurisdiccional y no ante dos o más órganos de jurisdicciones distintas.

Así las cosas, la conclusión que se impone es que el único orden jurisdiccional competente para conocer de la cuestión enjuiciada es el contencioso-administrativo.

CUARTO

Como ya se ha dicho, el auto de la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1994 ha resuelto un litigio sustancialmente igual al presente en el sentido de asignar la competencia para la reclamación de indemnización por asistencia sanitaria defectuosa al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Los firmantes de este voto particular reconocen que el formato de las resoluciones que resuelven conflictos de competencia no es el adecuado para fijar jurisprudencia en las cuestiones interpretativas de que pueden conocer diferentes órdenes jurisdiccionales. Ello no quiere decir que no haya de atenderse la doctrina legal establecida en estas resoluciones; sobre todo en supuestos como el presente en que la falta de un criterio uniforme da lugar, como ha señalado la Sala primera del Tribunal Supremo, a un "lamentable peregrinaje jurisdiccional" (sentencias de 5 de julio de 1983 y de 1 de julio de 1986), al que la propia Ley 30/1992 ha decidido poner fin. En tanto se pone en práctica un medio jurisdiccional adecuado de unificación de la jurisprudencia de las distintas Salas del Tribunal Supremo en las materias de decisión coincidente, los autos de la Sala de conflictos deben constituir una referencia doctrinal de la que no cabe apartarse más que por causas muy justificadas y en circunstancias excepcionales; y por todo lo ya dicho, para quienes suscriben este voto, tales causas y circunstancias no concurren en el caso enjuiciado.

Madrid, 10 de julio de 1995.PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Campos Alonso, formulándose voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.-Devuélvanse las actuaciones al Organo jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Campos Alonso

VOTO PARTICULAR

formulándose voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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