STS, 5 de Octubre de 1995

PonenteD. LEONARDO BRIS MONTES
Número de Recurso1538/1992
ProcedimientoRecurso de revisión
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de casación interpuestos por la ASOCIACION NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), representada por el Procurador D. José Manuel Villasante García y defendida por el Letrado D. Antonio Mª de los Mozos Villar, la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA), representada y defendida por el Letrado D. Francisco A. Muñoz de la Cova y la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), representada y defendida por el Letrado D. Antonio García García, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 16 de marzo de 1.992, en autos nº 240/91, seguidos a instancia de la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES y en la que fueron parte la ASOCIACION NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA), la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) y la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO DE COMISIONES OBRERAS y el MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación del convenio colectivo.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridas la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO DE COMISIONES OBRERAS, representada y defendida por la Letrada Dª Concepción Begoña Rivero Barroso y la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, representada y defendida por el Letrado D. Carlos Slepoy Prada y el MINISTERIO FISCAL. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES interpuso demanda de impugnación del convenio colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba suplicando se dicte sentencia por la cual se declare: 1) Que el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 1.991 y 1.992 firmado entre la Asociación Empresarial ANGED y los Sindicatos FASGA y FETICO, el 22 de abril de 1.991 y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 31 de diciembre de 1.992 no reúne el requisito de haber sido suscrito con el voto favorable del 60% de cada una de las representaciones integrantes de la Comisión Negociadora del Convenio. 2) Que, en consecuencia, carece de eficacia para obligar a todos los trabajadores de Grandes Almacenes, limitándose la misma a aquellos trabajadores representados por las Organizaciones firmantes. 3) Que el Registro del Convenio Colectivo en la Dirección General de Trabajo y su publicación en el Boletín Oficial del Estado es ilegal, conculca la legalidad vigente y lesiona gravemente los intereses de las Organizaciones Sindicales integrantes de la Comisión Negociadora no firmantes del Convenio, así como los trabajadores por la misma representados.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 16 de marzo de 1.992 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando sustancialmente la demanda formulada por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES contra ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA), FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO DE COMISIONES OBRERAS Y MINISTERIO FISCAL, debemos declarar y declaramos que el convenio colectivo de Grandes Almacenes suscrito el 22 de abril de 1.991 entre la Asociación Nacional de Grandes y Medianas empresas de Distribución y los sindicatos FASGA y FETICO, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de agosto de 1.991, carece de eficacia general, y debemos declarar y declaramos la nulidad de la inscripción de dicho convenio en el Registro Central de Convenios Colectivos de Trabajo".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Para la negociación del convenio colectivo de ámbito estatal para grandes almacenes, se constituyó la mesa negociadora, estando integrado el "banco" social por representaciones de los sindicatos L.A.B., FASGA, FETICO, CC.OO. y U.G.T. ----2º.- En el ámbito nacional de grandes almacenes, la representatividad que ostentarán los sindicatos FASGA y FETICO, computada en el período de tiempo comprendido entre el 15 de septiembre y el 15 de diciembre de 1.990, de un total de 1.864 representantes en el sector, era la siguiente: FASGA, 529 representantes y FETICO, 478 representantes. ----3º.- El día 22 de abril de 1.991 se firmó el convenio nacional de grandes almacenes por la Asociación Nacional de Grandes y Medianas empresas de Distribución (ANGED), en representación de las empresas del sector y los sindicatos FASGA y FETICO en representación de los trabajadores, negándose a firmar dicho convenio los restantes sindicatos que integraban la mesa negociadora. ----4º.- El sindicato UGT se dirigió en distintas ocasiones a la Dirección General de Trabajo, Subdirección General de Empleo y Relaciones Laborales, acusando la falta de representatividad suficiente de los sindicatos que habían firmado el convenio, solicitando la suspensión del registro y la comunicación consiguiente a la jurisdicción del orden social. ----5º.- El 16 de julio de 1.991, la Dirección General de Trabajo dictó resolución ordenando la inscripción del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en el correspondiente Registro apareciendo publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 1.991".

QUINTO

Contra expresada resolución se interpusieron recursos de casación a nombre de la ASOCIACION NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA) y la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO).

La ASOCIACION NACIONAL DE MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 1.992, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO.- Al amparo del artículo 204.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, por revisión de los hechos probados. QUINTO.- Al amparo del artículo 204.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 89.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 1 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, 87.2 y 75.7 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 13.6 del Real Decreto 1311/86 y aplicación indebida de la Disposición Adicional 1ª.1, de la Ley 11/85.

SEXTO

Al amparo del artículo 204.e) de la Ley de Procedimiento Laboral por interpretación errónea del artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencia 137/91 de 20 de junio. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 204.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de los artículos 1250 y 1251 del Código Civil en relación con el artículo 33 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y el artículo 13.6 del Real Decreto 1311/86.

La FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA), mediante escrito de fecha 10 de marzo de 1.993, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y CUARTO.- Al amparo del artículo 104.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, por revisión de los hechos probados.

QUINTO

Al amparo del artículo 204.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por interpretación errónea del artículo 89.3 en relación con sus artículos 87.2 y 75.7, todos del Estatuto de los Trabajadores, artículo 13.6 del Real Decreto 311/86, de 13 de junio y por aplicación indebida de la Disposición Adicional 1ª.1 de la Ley 11/85, de 2 de agosto.

La FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), mediante escrito de fecha 28 de mayo de 1.993, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO.- Al amparo del artículo 204.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, por revisión de los hechos probados.

CUARTO

Al amparo del artículo 204.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por interpretación errónea del artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 87.2 y 75.7 del mismo texto legal, con el artículo 13.6 del Real Decreto 311/86, de 13 de junio, y por aplicación indebida de la Disposición Adicional 1ª.1 de la Ley 11/85.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. Por Providencia de fecha 12 de junio de 1995 se dejaron sin efecto los actos de votación y fallo del presente recurso, señalados para el 12 de junio de 1995, y se señaló Sala General para el día 27 de septiembre del mismo año, en cuya fecha tuvo lugar, designándose como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Leonardo Bris Montes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la sentencia de instancia recurren en casación la Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribuciones (ANGED), la Federación de Asociaciones Sindicales de Grandes Almacenes (FASGA) y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO). El recurso de ANGED lo funda en siete motivos, el de FASGA en cinco y el de FETICO en cuatro. Parte de tales motivos se construyen con amparo formal en el apartado d) del artículo 204 -actualmente, artículo 205- de la Ley de Procedimiento Laboral, siendo estos en lo sustancial coincidentes, lo que aconseja su examen conjunto. Uno de tales motivos persigue que el hecho primero de los que declara probado la sentencia de instancia sea adicionado con las precisiones relativas a la fecha de iniciación de la negociación del convenio colectivo impugnado -enero de 1991- y a la manifestación efectuada por las representaciones sindicales que integraron su comisión negociadora, reflejada documentalmente, según la cual el reparto igualitario de las vocalias se efectúo sin perjuicio del valor atribuido a cada voto por razón del porcentaje representativo del sindicato de procedencia. Ambos datos resultan inequívocos de la documentación que se invoca, siendo conveniente la constancia del primero de ellos en tanto que sitúa cronológicamente el supuesto litigioso. No así la del segundo, teniendo en cuenta que es cuestión pacifica entre las partes la de que el computo de los votos favorables al convenio, a efectos del " quorum" exigido por el artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores -versión anterior a la que consagra la reforma aprobada por la Ley 11/1994, que es la aplicable al indicado supuesto-, debe realizarse en función de la respectiva representatividad. Consiguientemente, procede la estimación parcial del motivo examinado, incorporando al relato histórico el dato primeramente expuesto.

SEGUNDO

Otro de los motivos coincidentes, bien que solo en los recursos de ANGED y FASGA, se dedica a combatir el hecho segundo de los que declara probados la sentencia de instancia, en el que se precisa la representatividad que en el ámbito del convenio ostentaban dicho sindicato y FETICO con relación al periodo comprendido entre 15 de septiembre y 15 de diciembre de 1990. Se alega en el motivo, de una parte, que al determinarse tal representatividad no han sido computados los representantes unitarios, de tal procedencia, que mantenía el mandato recibido en anteriores contiendas electorales; y, de otra, que, en todo caso, la representatividad que refleja el indicado hecho es irrelevante para la medición de la legitimación "plena" y del quorum obtenido en la votación, ya que tal medición ha de efectuarse sobre la representatividad real ostentada por los citados sindicatos al tiempo de iniciarse la negociación del convenio. Con respecto a lo primero, procede acceder a la rectificación pedida, pues así resulta de la documentación que se invoca, bien que solo en la parte que esta acredita, cual es que la representatividad que menciona el ordinal combatido no refleja la real de los sindicatos aludidos. Por lo que se refiere a lo segundo se impone la desestimación, dado que lo que plantea constituye cuestión jurídica, que es propia, por tanto, de motivo que encuentre distinto apoyo procesal.

TERCERO

El tercer motivo, coincidente -coincidente solo en los recursos de ANGED y FASGA- ataca dato fáctico que figura inadecuadamente en el fundamento juridico tercero de la sentencia de instancia, según el cual la representatividad de FASGA y FETICO en el subsector sobre el que se proyecta el convenio colectivo alcanzaba el 54%, de lo cual extrae como deducción que su voto favorable no cumplía el quorum requerido.

Consecuentemente con lo razonado al dar respuesta el motivo examinado en el numero anterior, procede eliminar el dato combatido, en tanto que parte de

base fáctica que fueran suprimidas al resolver sobre el mismo.

CUARTO

Otro motivo coincidente -coincidente en los tres recursos- pretende también la revisión fáctica para introducir en el hecho probado quinto un nuevo párrafo para haga constar que "la Resolución de 16 de Julio de 1.991 de la Dirección General de Trabajo corresponde a un expediente tramitado en el seno de la citada Dirección General y en el que está acreditado, mediante datos electorales testimoniados, que, en el momento de la constitución de la Mesa Negociadora, los Sindicatos FASGA y FETICO tenían más del 60% de los Comités de Empresa y Delegados de Personal representados en la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes". El motivo se sustenta en "el voluminoso expediente administrativo remitido a la autoridad laboral competente, que soporta mediante actas electorales y certificados de los Servicios de Mediación, Arbitraje y Conciliación el número de representantes de FASGA y FETICO en la Comisión Negociadora", y añade una referencia específica a la resolución de la Dirección General de Trabajo y a otros escritos obrantes a los folios 520, 523, y 524 del Tomo II de las actuaciones. En los folios citados constan tres comunicaciones de la Dirección General de Trabajo en las que manifiesta que procede tramitar y acordar la publicación del convenio, porque considera que las partes firmantes del convenio han presentado documentación en la que acreditan que tienen más del 60% de los miembros de los comités y delegados de personal representados en la comisión negociadora. Pero de esta forma sólo se prueba que el mencionado centro directivo llegó a la indicada conclusión, que no vincula a los órganos judiciales y que no puede configurarse como una certificación acreditativa de la representatividad alegada, ya que: 1ª) no se emite por el órgano competente para ello conforme al artículo 75.7 del Estatuto de los Trabajadores; 2ª) no certifica los datos sobre los resultados electorales obrantes en un registro propio, sino que valora la documentación aportada por las partes en un trámite administrativo. Es cierto que actúa la Dirección General de Trabajo, que en virtud de la disposición adicional segunda del Real Decreto 530/1985 en relación con el artículo 85 de la Ley 50/1984, asume las competencias del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, al que el artículo 75.7 del Estatuto de los Trabajadores atribuye la expedición de las certificaciones correspondientes, pero el indicado centro directivo no lo hace aquí ejerciendo esta competencia y emitiendo una certificación de representatividad (lo que en el marco de la organización administrativa vigente se realiza instrumentalmente a través de la Subdirección General de Mediación, Arbitraje y Conciliación, según el artículo 10.3 del Real Decreto 530/1985), sino valorando la documentación presentada por las partes para decidir sobre la publicación del convenio en una competencia cuyo ejercicio se realiza a través de la Subdirección General de Negociación Colectiva y Condiciones de Trabajo (artículo 10.4 del Real Decreto 530/1984). Por otra parte, es reiterada la doctrina de la Sala que exige que el error de hecho se acredite de forma clara, directa y evidente, sin conjeturas, suposiciones o interpretaciones (sentencias 17 de octubre de 1990, 15 de febrero de 1993 y 18 de julio de 1994) y que la denuncia del error se realice mediante la cita individualizada y precisa de los documentos que lo acrediten y lo que la parte realiza es la remisión genérica a lo que ella misma califica como un "voluminosísimo expediente" que comprende un total de 968 folios integrados principalmente por copias compulsadas de las actas de las elecciones realizadas en determinados centros de trabajo correspondientes al ámbito del convenio, que la parte ni siquiera analiza para justificar el cómputo de representatividad que sostiene, limitándose a afirmar que ya fueron objeto de una minuciosa comprobación por la Administración. No se acredita así el dato que se afirma, porque éste sólo puede serlo mediante las certificaciones que menciona el artículo 75.7 en relación con el artículo 13 del Real Decreto 1311/1986 y porque la documentación mencionada requeriría no sólo un análisis pormenorizado, sino unas bases de cálculo firmemente establecidas que precisaran el conjunto de los centros de trabajo que comprenden el ámbito del convenio.

QUINTO

El segundo motivo en que funda FETICO su recurso, también dedicado a la revisión fáctica, no es coincidente con los ya examinados, teniendo significación propia. Lo que en el se pide es que se rectifique el hecho segundo de la versión judicial de los hechos para hacer constar que en el ámbito de convenio colectivo litigioso la representatividad sumada de FASGA Y FETICO es la que corresponde a un total de 1.516 representantes unitarios, procedentes de candidaturas presentadas por dichos sindicatos, sobre un total de 2.495 de representantes electos existentes en el subsector. Pero tal rectificación es fundada de manera genérica con relación a todo el material probatorio aportado por aquellos al expediente administrativo, compuesto de unos dos mil folios, lo cual no es hábil para denunciar en casación el error de hecho. Procede, en su consecuencia, la desestimación de tal motivo.

SEXTO

Los restantes motivos de los tres recursos se dedican a la censura jurídica, haciéndose en ella denuncias coincidentes, lo cual aconseja su examen conjunto. Se afirma en tales motivos que la sentencia recurrida ha determinado el nivel de representatividad de las organizaciones sindicales firmantes del convenio de acuerdo con dos criterios que no son correctos, ya que no tienen en cuenta el único dato determinante de la representatividad a estos efectos que, es la representatividad real en el momento de la constitución de la comisión negociadora. En su desarrollo se pone de relieve que esto es lo que ocurre con el certificado de 15 de noviembre de 1991, que toma en consideración sólo los representantes elegidos en el período de cómputo correspondiente a las elecciones de 1990, pero sin tener en cuanta los mandatos que pudieron haberse mantenido vigentes, y añade que en cuanto al certificado de mayo de 1991 se trata de datos desfasados temporalmente (sólo hasta septiembre de 1990) y en un ámbito que no coincide plenamente con el del convenio. Esta crítica de los datos en que se apoya la sentencia recurrida se completa con la fundamentación de la legitimación "decisoria" de los sindicatos firmantes. El razonamiento se estructura aquí en dos pasos. El primero señala que el porcentaje del 60% necesario para este fin debe calcularse sobre las representaciones acreditadas para la constitución de la comisión negociadora y no sobre el total de representantes elegidos en el ámbito del convenio. El segundo paso construye el cumplimiento del debatido requisito de la legitimación "decisoria" sobre la apreciación de una presunción favorable a la legalidad del convenio para lo que se denuncia la infracción del artículo 33 de la Ley de Régimen de la Administración del Estado y los artículos 1250 y 1251 del Código Civil. La argumentación, bien trabada, plantea un problema de gran complejidad, que afecta tanto al criterio de cómputo de la representatividad como a la carga de la prueba de los hechos en que se funda la legitimación para negociar en el proceso de impugnación de convenios colectivos.

SEPTIMO

La determinación de la representatividad a efectos del cumplimiento de las distintas exigencias de legitimación en la negociación colectiva plantea dos problemas: 1º)la fijación del momento al que ha de referirse el nivel de representatividad exigido y 2º) el criterio que debe aplicarse para medir esa representatividad. Sobre el primer punto ya se pronunció la sentencia de 23 de noviembre de 1993, señalando que el nivel de representatividad contemplado por la norma debe referirse al momento inicial de la negociación, pues la determinación de la representatividad en la legitimación "plena" (artículo 88.1 del Estatuto de los Trabajadores) no puede escindirse de los datos que determinan la legitimación inicial para participar en la negociación (artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores). Así se desprende además de lo dispuesto en el artículo 89.1 del Estatuto de los Trabajadores que establece que el escrito en el que se promueva la negociación deberá expresarse detalladamente la representación que ostentan los sujetos colectivos que adoptan la iniciativa negocial y esa representación ha de ser ya la plena, pues en otro caso existiría causa legal para rechazar la iniciativa negocial (artículo 89.1.2º del Estatuto de los Trabajadores).

La elección del criterio que ha de sugerirse para determinar la representatividad no resulta cuestionable tras la reforma de 1994, pues la nueva redacción de la disposición adicional primera , uno, de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece que "la condición de más representativo o representativo de un sindicato a los efectos de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la propia Ley Orgánica de Libertad Sindical -mayor representatividad y representatividad suficiente- y del artículo 77.5 del Estatuto de los Trabajadores se comunicará en el momento de ejercer las funciones o facultades correspondientes, aportando el sindicato la correspondiente certificación expedida a su requerimiento por la oficina pública establecida al efecto". Se adopta así el criterio real que tiene en cuenta la representatividad existente en el momento del ejercicio de las funciones correspondientes frente al criterio formal, que refiere el cómputo a los resultados de un proceso electoral cerrado y limitado en el tiempo. Pero en la situación anterior a la reforma la conclusión no era tan clara. Por una parte, la disposición adicional primera de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establecía que a los efectos de lo previsto en los artículos 6.2 y 7.1, el período de cómputo de los resultados de las elecciones a los órganos unitarios de representación de los trabajadores no podrá exceder de tres meses. Por otra parte, el artículo 75.7 del Estatuto de los Trabajadores establecía la competencia del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación para "la atribución a las distintas organizaciones sindicales de los resultados electorales... a efectos de negociación colectiva, como en cualquier otro supuesto en el que sea necesario para determinar la representatividad de las organizaciones sindicales". Pero la disposición adicional primera 1 de la Ley Orgánica 11/1985 establecía que el período limitado para el cómputo de los resultados electorales lo seria "a los efectos de lo previsto en los artículos 6.2 y 7.1". Surgían así dos alternativas interpretativas. La primera, que es la que parece acoger la sentencia recurrida, según la cual el cómputo limitado de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica de Libertad Sindical debía ser aplicado también por analogía a la determinación de la legitimación suficientemente del artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985, y, por tanto, a efectos de la negociación colectiva. La segunda, por el contrario, defendía que la legitimación negocial que ha de ostentarse es la referida a la que realmente se tuviera al momento del inicio de la negociación.

No es preciso que la Sala haga pronunciamiento sobre cual de ambas tesis interpretativas era la ajustada para la legalidad aplicable cuando el supuesto de autos. Se trata de problema que ya no es actual, teniendo en cuenta la modificación legal habida, y que, en todo caso, resulta inoperante para dar respuesta a los motivos que ahora son objeto de examen, dado que, como consecuencia de haber sido acogidos algunos de los dedicados a la revisión fáctica, se esta ante un supuesto en el que las partes no han logrado probar cual era la representatividad de los sindicatos intervinientes en la negociación con relación al momento limitado a que se refería la disposición adicional primera de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ni tampoco sobre la real que ostentaban al tiempo de iniciarse la negociación del convenio. Ante tal ausencia fáctica la cuestión a decidir radica únicamente en determinar sobre quien han de recaer las consecuencias negativas de dicha falta de acreditación, para lo que se habrá de tener presente las reglas que disciplinan la carga de la prueba.

OCTAVO

Según lo razonado precedentemente no ha sido probado en el caso cual era el porcentaje representativo de los sindicatos que suscribieron el convenio que ha sido impugnado, la suerte del recurso pende como se ha dicho, de la decisión sobre quien recae la carga de la prueba de que en la tramitación del Convenio se alcanzó o no, el porcentaje de voto favorable de la representación sindical, exigido por el apartado 3 del artículo 89 del Estatuto de los Trabajadores. Al no poseer el derecho procesal laboral norma que gradúe ni valore la carga de la prueba ha de aplicarse la regla que consagra con carácter general el artículo 1214 del Código Civil. Con arreglo a la misma "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone", precepto que se entiende en el sentido de que los hechos constitutivos de su pretensión corresponden al actor y por el contrario es gravita sobre el demandado la de los impeditivos o extintivos. Este entendimiento obvio del artículo transcrito no es de carácter "inflexible, sino que se debe adaptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga la parte" (sentencias de este Tribunal de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988 y 17 de junio y 23 de septiembre de 1989). Desde esta matización jurisprudencial del entendimiento directo y obvio del artículo 1214 que conduciría, sin más análisis, a atribuir el "onus probandi" de la falta de porcentaje a la parte demandante que la afirma como hecho nuclear de su pretensión de negar vigencia al convenio que impugna, podría quizá entenderse, que puesto que en nº 3 del artículo 89 establece la legitimación "decisoria" a efectos de que el suscrito alcance valor estatutario, sea este un elemento constitutivo de la realidad del mismo y de su indicado valor, cuya prueba correspondería en todo caso a quienes afirman su existencia legal, con independencia de la posición que ocupen en el proceso y ello por la esencialidad de esta legitimación y consiguiente proximidad y facilidad de prueba a quien la mantiene. Pero esta postura no es admisible si se atiende a la naturaleza de los convenios estatutarios y al proceso que se sigue para impugnarlos por las partes interesadas arguyendo su ilegalidad. En cuanto al proceso es de señalarse que están legitimadas todas las representaciones integrantes de la Comisión negociadora, (artículo 162.2 de la Ley de Procedimiento Laboral). En el caso de autos las representaciones sindicales y la organización empresarial que interviniera en la negociación. En la demanda se afirma que no ha concurrido el "quorum" de las representaciones sindicales intervinientes en la negociación. Frente a esta afirmación, quizá pueda decirse que los sindicatos que son demandados defienden frente al demandante la existencia de un elemento que esta más próximo a aquellos que a este. Pero esta consideración decae si se tiene en cuenta que también hubo de ser demandada la representación patronal, a la cual, si bien era próximo el "quorum" que a ella le afecta, no lo sería el sindical. Por ello no parece razonable hacer recaer el "onus probandi" en quien en principio tiene interés en mantener la vigencia del convenio y está más alejado del hecho que fundamenta la pretendida ilegalidad.

NOVENO

Los convenios colectivos estatutarios, aun teniendo origen negocial o contractual, revisten valor normativo y están dotados de eficacia "erga omnes". Esta compleja naturaleza se traduce en que la ley que garantiza su fuerza vinculante haya de establecer reglas estrictas en materia de legitimación inicial (artículo 87) y plena (artículo 88)-, como en lo concerniente al procedimiento negocial, a la exigencia de un quorum y a los trámites posteriores a su firma, con intervención en éste de la Autoridad laboral, a la cual corresponde un control mediato o indirecto sobre la legalidad o lesividad del convenio alcanzado. La superación de tal control dota al convenio de apariencia de validez, desvirtuable desde luego a través de su impugnación, pero siempre que se acredite por quien demanda con tal objeto la concurrencia de los vicios que alega, ya que, en tanto que hechos constitutivos de su pretensión pesan sobre el mismo la carga de su prueba. Consiguientemente, al declarar la sentencia de instancia que el convenio litigioso se halla afectado de nulidad por no haberse alcanzado el quorum requerido, sin que en su relato histórico quede fijado cuál era el porcentaje representativo de los sindicatos que lo firmaron ni el de aquellos que también intervinieron, rechazándolo, impone la carga de la prueba a quién no debía asumirla e infringe lo dispuesto por el artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores, pues parte de que no medió el quorum negociado, cuando la conclusión, ante la deficiencia probatoria del demandante, había de ser contraria.

Procede, en su consecuencia, la estimación del recurso y casar y anular la sentencia recurra. Ante ello se ha de resolver lo que corresponde, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, tal como ordena el artículo 212 c) -actualmente, artículo 213- de la Ley de Procedimiento laboral, lo que en el caso ha de hacerse, con base en lo ya razonado, desestimando la pretensión deducida. Todo ello sin imposición de costas.

FALLAMOS

Estimamos los recursos de casación formalizados a nombre de Asociación de Medianas y Grandes Empresas de Distribución (ANGED), Federación de Asociaciones Sindicales de Grandes Almacenes (FASGA) y Federación de Trabajadores independientes de Comercio (FETICO) contra la sentencia de 16 de Marzo de 1992, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en autos seguidos por "impugnación de convenio" a instancias de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio de la Unión General de Trabajadores frente a los recurrentes y la Federación Estatal de Comercio de CC.OO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y en su lugar desestimamos la demanda que impugna el convenio colectivo de Grandes Almacenes publicado en el Boletín Oficial del Estado de 31 de Diciembre de 1992.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. AURELIO DESDENTADO BONETE A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO 1538/92, Y AL QUE SE ADHIEREN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JOSE ANTONIO SOMALO GIMENEZ Y D. ANTONIO MARTIN VALVERDE. De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 1538/92 para sostener la posición que mantuve en la deliberación. El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas: PRIMERO.- Comparto la conclusión de la sentencia que establece que no ha sido probado el porcentaje representativo de los sindicatos que suscribieron el convenio con la consiguiente desestimación de los motivos vinculados al establecimiento y valoración de este hecho. Mi discrepancia se centra en la distribución de la carga de la prueba. Para el criterio mayoritario son los impugnantes del convenio quienes deben probar los hechos que excluyen la legitimación necesaria para concertar un convenio colectivo de eficacia general y con ello acepta la tesis del motivo séptimo del recurso de ANGED, en el que se invoca el principio "favor acti" y la presunción de legalidad de la actuación administrativa. Considera la organización recurrente que de acuerdo con el artículo 1250 del Código Civil, las presunciones establecidas por la ley dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas y que en este caso existe una presunción de este carácter que deriva de lo establecido en el artículo 33 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado en relación con la constatación de la representatividad que realizó la Dirección General de Trabajo al acordar el registro y publicación del convenio en los términos a que ya se ha hecho referencia. Planteado así el problema, hay que comenzar reconociendo que no pueden desconocerse las dificultades que las partes tuvieron para determinar su representatividad, al coincidir el comienzo de la negociación colectiva con la terminación del proceso electoral de octubre-diciembre de 1.990, cuyo cómputo y atribución oficial de resultados no se cerró hasta finales de 1.991 con la resolución de la Dirección General de Trabajo de 28 de octubre de 1.991 (Boletín Oficial del Estado de 14 de noviembre de 1.991). Esta coincidencia de las negociaciones con las elecciones de 1.990 y con el dilatado y complejo proceso de cómputo oficial de sus resultados explican, sin duda, tanto la fórmula elusiva que se empleó en la constitución de la comisión negociadora (designación numérica de los miembros con exclusión expresa de la adecuación de esta designación a unos niveles de representatividad que no se concretan), como el que no se obtuviera una certificación oficial de los resultados hasta noviembre de 1.991 y ésta fuera incluso parcial. Pero frente a estas dificultades lo correcto hubiera sido que las partes precisaran su representatividad en atención a los datos disponibles al inicio de la negociación, constituyendo la comisión negociadora de acuerdo con esos datos en lugar de abrir las negociaciones con esa indeterminación en el régimen de acuerdos. En cualquier caso hay que señalar que los hechos determinantes de la atribución de la representatividad necesaria para aprobar el convenio colectivo son hechos constitutivos de la eficacia general de éste, cuya prueba, de acuerdo con el artículo 1214 del Código Civil, corresponde en el marco del proceso de impugnación de convenios colectivos a quien afirma en el proceso esa eficacia general, que en cuanto establece una vinculación para terceros no puede presumirse y en este sentido considero que hay que rectificar el criterio mantenido por la sentencia de 7 de junio de 1994. La eficacia personal general del convenio colectivo es una cualidad excepcional en la medida en que establece derechos y obligaciones para quienes no están incluídos en el ámbito de representación de quienes han convenido, frente a la regla general que limita los efectos de los convenios a las partes que los otorgan (artículo 1257 del Código Civil) y los representados por éstas (artículo 1259 del Código Civil). La ley permite que el convenio colectivo trascienda esa limitación en su aplicación personal, pero esta facultad se somete a requisitos de legitimación estrictos, que debe acreditar quien afirma que puede, con su actuación, comprometer la esfera jurídica de personas que no le han otorgado su representación a través del apoderamiento que deriva de la afiliación. De ahí la argumentación complementaria sobre la existencia de una presunción de legalidad que la entidad recurrente introduce con cita del artículo 33 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y de algunas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal. El artículo 33 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado establece que "los actos y acuerdos de las autoridades y organismos de la Administración del Estado serán inmediatamente ejecutivos, salvo cuando una disposición establezca lo contrario, o requieran aprobación o autorización superior". Pero este precepto no resulta aplicable en el presente caso por varias razones. En primer lugar, porque lo que en él se regula no es la llamada presunción de validez del acto administrativo, sino el denominado privilegio de ejecutividad, que es distinto del anterior y sin relación con la presunción que se invoca. El precepto aplicable sería en su caso el artículo 45.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo -hoy artículo 57.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento común-, pero tampoco este precepto permite afirmar la presunción que alega la recurrente. En primer lugar, porque no estamos ante la impugnación de un acto administrativo, sino ante un acuerdo privado procedente de la autonomía colectiva. A diferencia de lo que ocurría en el anterior sistema con la homologación o aprobación administrativa del convenio, en la regulación actual la intervención de la Administración no altera la naturaleza del acuerdo como acuerdo privado; se trata de una intervención administrativa instrumental, únicamente a efectos de registro y publicación o de control indirecto con la iniciativa de una acción impugnatoria, pero que en ningún momento atribuye al convenio la condición de acto o disposición administrativa de carácter general. Por otra parte, hay que tener en cuenta que cuando el convenio se combate por la vía del proceso de conflicto colectivo (artículo 163 de la Ley de Procedimiento Laboral) no se está impugnando ningún acto administrativo, ni la Administración es parte en el proceso. Por último, la presunción de validez de los actos administrativos no tiene el alcance que el motivo le atribuye. Según las orientaciones más recientes de la doctrina contencioso-administrativa, este principio no supone ninguna inversión de la carga de la prueba en el proceso. Como precisa la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de 30 de mayo de 1.990, "la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido -artículo 40.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de regirse por las reglas generales" (en el mismo sentido, sentencias de 29 de enero de 1.990 y 13 de junio de 1.990). Por ello, no habiéndose probado en el presente caso que las organizaciones sindicales pactantes, tuvieran el nivel de representatividad requerido para la aprobación del convenio, el motivo debe desestimarse y con él el recurso. SEGUNDO.- Por ello considero que procede la desestimación de los tres recursos interpuestos por ANGED, FAGH y FETICO, confirmando la sentencia dictada en la instancia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y sin imposición de costas.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Leonardo Bris Montes hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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