STS, 21 de Diciembre de 1994

Ponente:D. AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso:1466/1994
Procedimiento:Recurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 1994
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CONTRATO DE TRABAJO. TRABAJADORES DE TEMPORADA. EXTRANJEROS. DESEMPLEO. PRESTACIÓN. La autorización administrativa es una técnica de intervención pública que pertenece al tipo de la denominada actividad administrativa de limitación. Esta se define por la doctrina científica como la que, opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos, y presenta distintos grados. La técnica autorizatoria, que debe distinguirse frente a la prohibición absoluta, suele manifestarse de dos formas: como acto administrativo que levanta una prohibición relativa prevista en una norma de policía o como control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad de preexistente. Aunque se admita que en el caso del permiso de trabajo estamos ante la primera modalidad de intervención, la misma no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español si cuenta con permiso de residencia; puede también buscar otro empleo y, por último, cuando lo encuentre puede, a su vez, solicitar el permiso de trabajo. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Iván , representado y defendido por la Letrada Dª Elvira Posada García, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de marzo de 1.994, en el recurso de suplicación nº 5991/93, interpuesto contra la sentencia de 30 de junio de 1.993, del Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en los autos nº 232/93 seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y la empresa Claudio sobre reclamación por desempleo.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, representado y defendido por el Abogado del Estado y la Empresa Claudio , representado y defendido por el Letrado D. Carlos Fernández-Moreno Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 1 de marzo de 1.994 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en autos nº 232/93, seguidos a instancia de D. Iván contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y la Empresa Claudio sobre reclamación por desempleo. La parte dispositiva de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia de fecha treinta de junio de 1.993 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona en el procedimiento nº 232/93, seguido a instancia de Iván contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y Claudio , debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, desestimamos la pretensión del actor y absolvemos al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO de todos sus pedimentos".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 30 de junio de 1.993, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor Iván prestó servicios por cuenta de la empresa Claudio desde el 17.9.78 hasta que fue despedido el 28.2.92; tal despido fue declarado improcedente por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona en fecha 10.4.92. ----2º.-Solicitadas ante el INEM las prestaciones por desempleo, le fueron concedidas de acuerdo con una base reguladora diaria de 2.921 ptas. y durante el periodo comprendido entre el 21.5.92 y el 14.2.93, fecha en la que finalizaba el período de vigencia del último de los permisos de trabajo otorgados al actor a lo largo de su permanencia en España. ----4º.- En fecha 7.12.92 formuló el actor reclamación previa ante la DP del INEM, por entender que le asistía el derecho a que se le reconozca la prestación por desempleo por un periodo de 24 meses, correspondiente a las cotizaciones por él ingresadas en el período inmediatamente anterior al hecho causante, reclamación que fue denegada por silencio administrativo. ----4º.- El actor presenta permiso de residencia ordinario, extendido por el Gobierno Civil de Barcelona, con validez hasta el

20.5.94. ----5º.- La base reguladora de la prestación es de 2.921 ptas. diarias".El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Iván , debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo de nivel contributivo solicitada, sobre una base reguladora de 2.921 ptas. día, por un período de 24 meses, y con efectos desde el 21-5-92, condenando al INEM a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación que se indica, y absolviendo al codemandado empresa Claudio ".

TERCERO

La Letrada Sra. Posada García mediante escrito de fecha 6 de mayo de 1.994, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1.991 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 24 de julio de 1.992. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 13.1 de la Constitución Española, el artículo 17 de la Ley Orgánica 7/1.985, el artículo 32 del Real Decreto 1119/86, el artículo 1 de la Ley 31/1.984 y Convenios 44 y 97 de la Organización Internacional de Trabajo.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 26 de mayo de 1.994, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de diciembre, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor es un trabajador de nacionalidad marroquí, que ha prestado servicios en España desde septiembre de 1.978 a 28 de febrero de 1.992, fecha en que fue despedido improcedentemente. El Instituto Nacional de Empleo le reconoció el derecho a la prestación de desempleo hasta la fecha en que terminaba la vigencia de su permiso de trabajo y no hasta el período máximo de duración que correspondía en atención al período de ocupación cotizada acreditado. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó este criterio con revocación de la sentencia de instancia por entender que, no estando el actor autorizado para trabajar en España -contaba únicamente con permiso de residencia hasta el 20 de mayo de 1.994; no con permiso de trabajo- no puede considerarse en situación de desempleo, pues esta situación exige que el beneficiario pueda trabajar y el demandante no reúne este requisito pues no cuenta con la autorización administrativa para hacerlo. Se aportan como contradictorias la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1.991 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 24 de julio de

1.992. Con la primera ha de apreciarse la contradicción, pues en un supuesto sustancialmente igual al debatido - trabajador extranjero al que le había sido reconocida la prestación de desempleo pero sólo hasta la expiración de la vigencia del permiso de trabajo- concede la prestación hasta el período máximo de veinticuatro meses. En el escrito de preparación del recurso se citaron las sentencias contradictorias y se determinó el núcleo de la contradicción; también en el escrito de interposición la parte recurrente ha establecido con suficiente claridad una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que alega. Por ello no pueden acogerse las objeciones que en este punto oponen las partes recurridas.

SEGUNDO

El problema que se debate se concreta en determinar si en el caso del actor se cumple o no uno de los elementos que integran la noción legal de la situación protegida de desempleo: la posibilidad de trabajar que se incorpora a la definición del artículo 1 de la Ley 31/1.984. Para la Entidad Gestora, en criterio que confirma la sentencia recurrida, el permiso de residencia del actor no le autoriza para trabajar en España y, en consecuencia, expirada la vigencia de su permiso de trabajo, el demandante no puede considerarse desempleado. Para la sentencia de contraste es solamente a partir de la denegación del permiso de trabajo cuando se produce la imposibilidad de trabajar, ya que hasta que no se resuelve sobre la concesión del permiso el extranjero puede trabajar. Ninguna de estas argumentaciones puede acogerse. El trabajo en España de los extranjeros - con independencia del régimen especial aplicable a los ciudadanos de los países de la Unión Europea y de determinadas actividades excluidas- está sometido a un régimen de autorización administrativa (artículo 15 de la Ley Orgánica 7/1.985). Esta autorización, cuya concesión se somete a una serie de criterios legales que la Administración debe ponderar, presenta tres características que hay que tener en cuenta para la decisión que aquí interesa: 1) la concesión del permiso de trabajo se condiciona en el caso de trabajadores por cuenta ajena a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo (artículo 17.1 de la Ley y artículo 49.5 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/1.986), 2) se trata de autorizaciones de vigencia limitada, pero susceptibles de renovación y de nuevas concesiones (artículos 15 y 19.1 de la Ley Orgánica 7/1.985 y preceptos concordantes delReglamento) y 3) terminada la vigencia de un permiso de trabajo, el trabajador extranjero puede permanecer en España con permiso de residencia (artículo 19.2 de la Ley Orgánica 7/1.985), buscar otro empleo y solicitar un nuevo permiso de trabajo. No puede afirmarse, por tanto, que el extranjero pueda trabajar libremente en España hasta que no se le deniegue el permiso de trabajo (tesis que parece acoger la sentencia de contraste), pero tampoco puede sostenerse que el extranjero que no ha obtenido permiso de trabajo esté afectado de una imposibilidad absoluta para trabajar (tesis de la sentencia recurrida). La autorización administrativa es una técnica de intervención pública que pertenece al tipo de la denominada actividad administrativa de limitación. Esta se define por la doctrina científica como la que, de acuerdo con la ley, opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos, y presenta distintos grados. La técnica autorizatoria, que debe distinguirse frente a la prohibición absoluta, suele manifestarse de dos formas: como acto administrativo que levanta una prohibición relativa prevista en una norma de policía (prohibición con reserva de autorización) o como control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad de preexistente. Aunque se admita que en el caso del permiso de trabajo estamos ante la primera modalidad de intervención, la misma no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque, como se ha visto, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español si cuenta con permiso de residencia; puede también buscar otro empleo y, por último, cuando lo encuentre puede, a su vez, solicitar el permiso de trabajo. La concesión de éste podrá presentar dificultades a la vista de los criterios aplicables de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Orgánica 7/1.985, pero estas dificultades no eliminan de forma absoluta la posibilidad de trabajo y, en consecuencia, resulta apreciable la existencia de una situación de desempleo. En el presente caso el trabajador tiene permiso de residencia con validez hasta el 20 de mayo de 1.994, y el período de desempleo reclamado, por la duración máxima de veinticuatro meses, terminaría precisamente en esa fecha, por lo que durante todo ese periodo el trabajador puede permanecer en el territorio nacional y buscar empleo, solicitado en su caso el correspondiente permiso de trabajo. Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida, desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia que estimó la demanda del trabajador frente al Instituto Nacional de Empleo.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Iván , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de marzo de

1.994, en el recurso de suplicación nº 5991/93, interpuesto contra la sentencia de 30 de junio de 1.993, del Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en los autos nº 232/93 seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y la empresa Claudio sobre reclamación por desempleo. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y resolviendo sobre el debate planteado en suplicación desestimamos el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y confirmamos la sentencia dictada en la instancia por D. Iván frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y la empresa Claudio .

Devuélvanse las actuaciones a laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.