STS 1037/2004, 4 de Noviembre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha04 Noviembre 2004
Número de resolución1037/2004

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Quinta, como consecuencia de autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Barakaldo, sobre responsabilidad civil extracontractual; cuyo recurso fue interpuesto por D. Augusto, representado por la Procurador Dª. Lydia Leiva Cavero; siendo parte recurrida D. Juan Ramón, representado por el Procurador D. Jesús Fontanilla Fornielles.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procurador Dª. Begoña López del Hoyo, en nombre y representación de D. Juan Ramón, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Barakaldo, siendo parte demandada D. Augusto; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que estimando íntegramente la demanda, se condene a D. Augusto a indemnizar a mis representados en la cantidad de trece millones (13.000.000) pesetas o en la cantidad que S.Sª. tenga a bien conceder, más los intereses legales que sean pertinentes y costas.".

  1. - El Procurador D. José-Félix Basterrechea Aldana, en nombre y representación de D. Augusto, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se desestima íntegramente la demanda, o subsidiariamente, se fija una responsabilidad para el demandado que porcentualmente sea del 1% respecto del total cuantificado para el daño producido.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de 1ª Instancia Número Uno de Barakaldo, dictó Sentencia con fecha 2 de septiembre de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la presente demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López del Hoyo en nombre y representación de D. Juan Ramón contra D. Augusto, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones de aquel, imponiendo al demandante el pago de las costas procesales.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Juan Ramón, la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Quinta, dictó Sentencia con fecha 17 de junio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesta por la Procuradora Sra. Palacios en nombre y representación de D. Juan Ramón contra la sentencia de fecha 2-septiembre-96, debemos de revocarlas y dictar nueva resolución por la que estimando parcialmente la demanda formulada por dicha parte contra D. Augusto, debemos condenarle y le condenamos a que abone a la actora la cantidad de 3.900.000 ptas. en concepto de indemnización, más los intereses legales, sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.".

TERCERO

1.- La Procurador Dª. Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de D. Augusto, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Quinta, de fecha 17 de junio de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos de casación, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del art. 120.3 de la Constitución Española, así como art. 248.3 de la LOPJ y art. 372.3 de la LEC. SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4. de la LOPJ se alega infracción del art. 24.1 de la Constitución, al haberse producido indefensión. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.902 del Código Civil; Primer submotivo.- se alega inexistencia de nexo causal. Segundo submotivo.- Se alega ruptura del nexo de causalidad por culpa exclusiva de la víctima. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.105 del Código Civil, en relación con el art. 1.902 del mismo Texto Legal. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.103 del Código Civil.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Jesús Fontanilla Fornielles, en nombre y representación de D. Juan Ramón, presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Dn. Juan Ramón se ejercitó acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad civil extracontractual contra Dn. Augusto solicitando la condena del demandado a pagar la suma de trece millones de pesetas o la que judicialmente se tenga a bien conceder por la muerte del hijo ocurrida sobre las dieciséis horas treinta minutos del día 29 de septiembre de 1.993 en las instalaciones de la empresa "DIRECCION000" del demandado, sitas en el BARRIO000NUM000 de Ortuella (Baracaldo). El accidente ocurrió al caerse Dn. Eusebio en el hueco de prensado de una máquina prensadora-enfardadora de balas de cartón sin poder accionar el pulsador de parada de emergencia, de modo que fue alcanzado por las cuchillas de corte que le seccionaron las dos piernas. La máquina fue puesta en funcionamiento por dicho Sr. Eusebio, que se encontraba bajo los efectos de una ingestión alcohólica con una tasa de 2.45 gramos por litro de sangre y el cual no tenía relación laboral con la empresa del Sr. Augusto, siendo la causa del evento, a juicio de la demanda, la deficiente instalación de la máquina prensadora.

La Sentencia del Juzgador de 1ª Instancia nº 1 de Baracaldo de 2 de septiembre de 1.996, dictada en el juicio de menor cuantía 86 de 1.996, desestimó la demanda, y apreció la existencia de culpa exclusiva de la víctima, porque las infracciones reglamentarias en la instalación de la máquina no fueron los elementos causantes directos del posterior accidente, sino la negligente conducta del Sr. Eusebio al poner en marcha la máquina unido a su estado como consecuencia de la ingesta alcohólica.

La Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bilbao de 17 de junio de 1.998, dictada en el Rollo de apelación 690/96, revocó la resolución del Juzgado, y, con estimación parcial de la demanda, condenó a Dn. Augusto a que abone a la parte actora la cantidad de tres millones novecientas mil pesetas en concepto de indemnización, más los intereses legales. La Sentencia expresada aprecia la concurrencia de causas en la producción del accidente, atribuyendo un porcentaje del setenta por ciento a la víctima y un treinta por ciento al riesgo creado por la máquina, la cual esta instalada con la deficiencia de que el pulsador de emergencia es de difícil acceso.

Contra dicha resolución se interpuso por Dn. Augusto recurso de casación articulado en cinco motivos, de los cuales el tercero se compone de dos submotivos, todos ellos por el cauce del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, salvo los dos primeros que se amparan en el art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

En el motivo primero se alega falta de motivación de la Sentencia que infringe los arts. 120.3 CE, 248.3 LOPJ y 372.3º LEC, y al final del mismo se dice que "al estar ante un vicio interno de la sentencia que supone el quebrantamiento de una garantía procesal que genera indefensión, la solución debería ser la de decretar la nulidad de actuaciones reponiendo las mismas al momento anterior a la producción de tal vicio (de acuerdo al artículo 1.715.1.2º LEC)". En el cuerpo del motivo se argumenta, en síntesis, que la resolución recurrida "no explícita de manera concreta qué fundamentos legales son la base de su final fallo condenatorio"; no expresa "cual ha sido el concreto proceso deductivo (el silogismo jurídico) que ha llevado al juzgador a subsumir unos concretos hechos en el supuesto de hecho de la norma que aplica"; "no es suficiente y clara la argumentación sobre el nexo causal"; no consta "con precisión y sin lugar a dudas, como ha realizado el juzgador la tarea intelectual de aplicar e interpretar la norma bajo el prisma de los hechos fijados en la Resolución Judicial" y "hay indefensión (ex. art. 24.1 de la Constitución) para la parte puesto que, al desconocer los argumentos predeterminantes del fallo, se dificulta extraordinariamente el razonamiento adecuado del recurso a los efectos de su defensa".

El motivo se desestima porque carece de fundamento.

La más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, en plena sintonía con el criterio que viene manteniendo en la materia, declara que el deber de motivar las resolución consiste en dar la razón del porqué de la decisión (STC 32/2.004, de 8 de marzo), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SS. TC. 173/2.003, de 29 de septiembre; 42/2.004, de 23 de marzo); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho (SSTC 213/2.003, 1 de diciembre; 32/2.004, de 8 de marzo). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Y, así, dice que la motivación consiste "en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico" (SSTC 240/2.000, de 16 octubre; 129/2.003, de 30 junio) y que es suficiente "cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión" (STC 6/2.002, de 14 enero), bastando "se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-" (SSTC 165/1.999, de 27 septiembre; 33/2.001, de 12 febrero; 162/2.002, de 16 septiembre), es decir, "las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo" (SSTC 47/1.998, de 2 marzo; 136/2.003, de 30 junio). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SS. 26 y 30 junio y 29 septiembre 2.003, 14 abril y 3 mayo 2.004), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- (SS. 11 junio 2.003, 17 marzo y 16 abril 2.004).

Aplicada la doctrina anterior al caso resulta incuestionable que no concurre el defecto procesal alegado en el motivo. Y en respuesta a sus alegaciones concretas debe señalarse que: a) si bien es cierto que en la resolución recurrida no se expresa ningún precepto legal, no cabe por ello entender que se produce falta de motivación, al ser evidente que el proceso se planteó y giró únicamente en torno a la aplicación de los preceptos relativos a la culpa extracontractual -arts. 1.902 y 1.903 CC-, y singularmente sobre la existencia del nexo causal, particular en el que se produjo la discrepancia entre las dos sentencias de instancia, constituyendo el tema nuclear del litigio; y ya esta Sala tiene declarado (SS., entre otras, 23 junio y 7 julio 2.002, 30 junio 2.003 y 13 octubre 2.004) que no es precisa la cita de preceptos legales cuando evidentemente son tenidos en cuenta y se aplican en lo necesario; b) no es cierto, porque no es posible, plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva, y lo único que se exige es expresar las razones o reflexiones fácticas y jurídicas tomadas en cuenta para la decisión; y en el caso se hace con amplitud, sin que el hecho de que no se compartan afecte a la existencia de la motivación; y c) el tema del nexo causal constituye todo el eje argumentativo de la resolución recurrida, y su discurso, compuesto de apreciaciones fácticas y de juicios de valor, revela con claridad el porqué del fallo, sin que en absoluto exista una oscuridad que obstaculice su impugnación, lo que no debe ser confundido con la hipotética dificultad que pueda tener el recurrente para articular un recurso como el de casación, que no es una tercera instancia en la que quepa reproducir el problema, especialmente en el aspecto fáctico, en su integridad. Por otro lado, asimismo debe observarse que no cabe confundir falta de motivación con una motivación con un grado de deficiencia que no implique ausencia de la misma -o situación de indefensión-, porque en este caso la imprecisión o el defecto puede, y debe, ser subsanado y reparado, sin dar lugar a la nulidad de actuaciones, por el órgano jurisdiccional que conoce de la impugnación (SSTC 225/1.997, de 15 diciembre y 5/2.002, de 14 enero); y también debe tenerse presente que la exigencia de motivación no conlleva la del acierto o corrección jurídica.

TERCERO

En el enunciado del motivo segundo, bajo la rúbrica de Indefensión, se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución.

El motivo se desestima porque lo que pretende es combatir las apreciaciones fácticas de la resolución recurrida con el soporte de la indefensión constitucional (se cita el art. 24.1 CE), noción material que es inaplicable porque se refiere a situaciones ajenas a la que, por lo demás sin fundamento alguno, se alude en el motivo. Al efecto, valgan como demostración las resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se define la "indefensión constitucional relevante" como "la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 52/1.999, de 12 abril; 237/2.001, de 18 diciembre; 2/2.002, de 14 enero).

CUARTO

El motivo tercero, en el que se acusa la infracción por aplicación indebida del art. 1.902 CC, se compone de dos submotivos, el primero sobre inexistencia del nexo causal, y el segundo sobre ruptura del nexo de causalidad por culpa exclusiva de la víctima.

El primer submotivo se resume en la alegación de inexistencia del nexo causal porque si bien se conoce la causa de la muerte, se desconoce el cómo y el porqué se cayó la víctima al foso de carga de la máquina donde falleció, y tal incertidumbre -se afirma- excluye la responsabilidad extracontractual de conformidad con la doctrina jurisprudencial (SS. 8-10-96; 8-7-96; 3-11-93; 27-4-92; 17-12-88).

El submotivo se desestima.

La problemática del nexo causal no es en puridad técnica una cuestión de derecho, o al menos no es una cuestión jurídica "strictu sensu" o en sentido propio. La determinación acerca de si hay una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño exige diversas apreciaciones, de las cuales unas tienen carácter fáctico y otras son de orden valorativo. Las primeras se fijan mediante la prueba, por lo que sólo son impugnables, controlables en la casación, a través del denominado error de derecho en la valoración de la prueba. Las segundas implican juicios de valor; se hallan en la frontera de la "questio iuris" con la "questio facti", y se admite su revisión en casación. En tal sentido, entre otras, las Sentencias de 18 junio y 3 julio de 1.998; 21 septiembre y 18 octubre de 1.999; 23 octubre de 2.000; 4 junio de 2.001; 21 febrero de 2.002. Los juicios de valor referidos representan -expresan o constatan- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o a actitudes humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales, o criterios acordes con la normalidad de las cosas ("quod plerumque accidit") o del comportamiento humano ("quod plerisque contingit"). La verificación casacional de estos juicios se limita a su coherencia y razonabilidad. Aunque ello supone un examen casuístico, sin que quepa un juicio apriorístico con criterios generales, no supone un "novum iudicium", como podría ser el de una instancia procesal (apelación), en la que el juzgador se coloca en la situación del que emitió el juicio impugnado y puede sustituir la apreciación efectuada por éste por otra que considera más conforme a su criterio de entender los acontecimientos, pues cabe la posibilidad de diversas ópticas con diferentes soluciones sin que ello suponga necesariamente la incoherencia o irrazonabilidad de una de ellas. Tal tipo de "cognitio" no es posible en casación, so pena de aproximarla a una tercera instancia; y por ello el juicio casacional se circunscribe a la referida apreciación y a sancionar lo irracional, absurdo o arbitrario. Y en tal sentido se viene manifestando la doctrina jurisprudencial -"la determinación del nexo causal entre las acción y el resultado dañoso, aunque perteneciente al ámbito de la «questio iuris» y, por tanto, revisable en casación, es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y que hay que respetar en casación en tanto no se demuestre que los mismos han seguido, al determinar la existencia de dicho nexo, una vía o camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la lógica o buen criterio": SS. 18 mayo y 1 diciembre de 1.999; "el juicio casacional sobre la calificación de los hechos o juicio de valor sobre la entidad de los mismos a efectos de determinar la existencia del nexo... no supone una revisión total y nueva de los hechos, sino simplemente una verificación de si la diagnosis efectuada por el Tribunal «a quo», determinante de la imputación, es razonable, o por el contrario ha incurrido en una desmesura jurídica de error patente, irrazonabilidad o contradicción del criterio del buen sentido, sin que en modo alguno se trata de sustituir una apreciación por otra, sino sólo de comprobar si el juicio emitido no incurre en desarmonía con la base fáctica de que se parte": S. de 7 de noviembre de 2.000-.

Aplicando la anterior doctrina al caso que se enjuicia se impone la respuesta casacional de que no se aprecia incoherencia, ni irracionalidad, ni voluntarismo en el razonamiento de la resolución recurrida.

Resulta indiscutible la causa de la muerte -caída de la víctima al foso de carga de la máquina prensadora donde sus piernas son atrapadas por el pistón del prensado y seccionadas por las cuchillas de corte-, y asimismo no es fácticamente cuestionable las deficiencias (varias) de instalación de la máquina, la posibilidad de caída al foso (evento ocurrido a otra persona con anterioridad), y el difícil acceso desde el interior del foso de carga al pulsador de emergencia. El juzgador de instancia es consciente de que lo anterior no es suficiente para configurar el juicio de imputación (en el sentido causal), y por eso su esfuerzo discursivo, dado que la víctima no es empleado del demandado, se encamina a determinar y explicar el cómo se produjo el acceso de aquella al interior de la nave industrial y a la máquina, y la puso en funcionamiento. Y por ello, con base en las apreciaciones fácticas que sienta -incólumes y vinculantes para este Tribunal- y apreciaciones valorativas que realiza -totalmente coherentes-, tales como "la relación habitual de la víctima con la empresa en términos que exceden de la de un simple proveedor", "conocimiento por la misma del manejo de la máquina" y el haber llevado a cabo "el prensado de dos balas de cartón" antes de ocurrir el accidente, deduce la conclusión de que el Sr. Eusebio "no se hallaba manejando la máquina por casualidad", "ni la puso en marcha para observar su funcionamiento". El corolario lógico que cabe extraer es que no hubo una introducción en la nave y acceso a la máquina de forma clandestina y subrepticia, o a escondidas, sino con conocimiento -y, por ende, con consciencia o previsibilidad de la situación de riesgo- al menos del empleado que se hallaba en la nave, y no cabe desconocer que la responsabilidad extracontractual comprende junto a la culpa "in omittendo", las culpas "in vigilando" e "in eligendo", y no sólo la responsabilidad por hecho propio (art. 1.902 CC), sino también la responsabilidad por hecho ajeno, de persona de quién se deba responder (art. 1.903 CC), que presupone una presunción de culpa, de tal modo que "la responsabilidad de que se trata [sólo] cesará cuando las personas en él mencionadas prueban que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño" (art. 1.903, último párrafo). Y aunque el escrito del recurso, con habilidad dialéctica, trata de escabullir la contemplación del art. 1.903 CC, centrando su discurso en el art. 1.902 CC, la "causa petendi" resulta harto palmaria, y la acción de responsabilidad civil extracontractual con fundamento en ambos preceptos claramente ejercitada en la demanda (fs. 6 y 7 de autos).

Por consiguiente, el primer submotivo decae.

En el segundo submotivo del motivo tercero se alega, con carácter subsidiario del anterior, la ruptura del nexo causal por culpa exclusiva de la víctima, con base en que la actuación de la misma fue la causa eficiente del daño final; y que el hipotético nexo de causalidad entre el omitir negligente [del demandado] y el fallecimiento [del Sr. Eusebio] queda absorbido y superado con creces por la actuación de la víctima, y tal es así que de no darse tal estado psicofísico, la muerte no se hubiera producido, añadiendo que el estado de embriaguez en sí mismo supone un riesgo muy superior al que podía crear la máquina.

El planteamiento no se acepta, ni fáctica ni argumentalmente, por lo que el submotivo se desestima.

La Sentencia recurrida no sienta la conclusión de embriaguez, sino de afectación por una ingestión de alcohol, y también dice que "sin embargo no fue apreciada [se refiere por el empleado del demandado que habló con el Sr. Juan Ramón cuando éste llegó al local] ni le impidió manejar la máquina aún de forma defectuosa". Es cierto que la resolución se refiere al estado psicofísico del Sr. Eusebio como causa determinante del fatal desenlace, pero lo hace en su consideración de contribución causal.

Y por último, es posible que de no existir el estado psicofísico aludido, el Sr. Eusebio hubiera podido alcanzar el pulsador de emergencia evitando el accidente, pero el mismo argumento cabe establecer "ad contrario" en relación con la deficiente instalación de la máquina y del pulsador. Por ello se aprecia concurrencia causal.

Por lo tanto, el segundo submotivo también decae.

QUINTO

En el cuarto motivo, bajo la rúbrica del Caso Fortuito, se alega, con carácter subsidiario, la infracción por inaplicación del art. 1.105 en relación con el 1.902 del Código Civil. Se afirma que para el recurrente era imprevisible que la víctima pusiera en marcha una máquina parada, sin que conste que respondiera tal acción a orden o indicación del recurrente, y que lo hiciera en un estado de embriaguez muy alto, que determinara que de caerse dentro del foso de carga de la máquina, le impidiera acceder a su pulsador de emergencia.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que para poder apreciar la existencia del caso fortuito se requiere inexcusablemente, a) desde el punto de vista del derecho material, que se trate de un hecho que hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable -SS. 29-4-88, 1-12-94, 31-3-95, siendo inexcusable la imprevisibilidad del daño causado a terceros -S. 20-9-89- (S. 4 abril 2.000), la cual se valorará dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto en concreto (S. 20 julio 2.000); y, b) desde la perspectiva procesal, que se alegue su existencia y se prueba por quién lo alega (SS. 20 septiembre 1.989, 29 julio y 29 diciembre 1.998, y 8 febrero 2.000, entre otras). Por otro lado, desde la óptica casacional, se considera la problemática del caso fortuito y de la fuerza mayor, con carácter general, como cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde al juzgador de instancia (SS. 31 julio 1.996, 29 julio 1.998, 12 julio 2.002). Teniendo en cuenta la doctrina anterior es clara la conclusión desestimatoria del motivo porque falta la base fáctica para la apreciación de la imprevisibilidad, cuya fijación corresponde al juzgador de instancia, sin que proceda sustituir al mismo en casación. Además, a mayor abundamiento, no resulta cuestionable que hubo desatención y descuido por parte del demandado o su empleado, y tal apreciación, revelable por lo razonado en el fundamento anterior, da lugar a un comportamiento culposo por negligente que excluye por principio la situación de caso fortuito.

SEXTO

En el quinto y último motivo del recurso, bajo la rúbrica de Moderación de la responsabilidad, se acusa infracción por aplicación indebida del art. 1.103 CC, y se argumenta que la incidencia de la contribución causal de la víctima a la producción del evento es muy superior al mero setenta por ciento que le ha fijado la sentencia, postulándose la del noventa y nueve por ciento que supondría una indemnización de ciento treinta mil pesetas.

El motivo se desestima.

La problemática que plantea la moderación de la indemnización por daño como consecuencia de apreciarse una concurrencia causal, que se ha venido cobijando también para la culpa extracontractual en el art. 1.103 CC, no tiene acceso a la casación por tratarse de una auténtica facultad discrecional del juzgador de instancia, según abundante y pacífica jurisprudencia de esta Sala (entre otras, Sentencias 17 noviembre 1.995 y 20 mayo 2.004). Es cierto que en algunas resoluciones se ha admitido el control casacional, pero se trata de supuestos excepcionales de no aplicación o de desproporción notoria, lo que no ocurre en el caso, en el que habida cuenta las circunstancias concurrentes no cabe considerar desmedida o desmesurada las proporciones respectivas del setenta y el treinta por ciento, máxime si se tiene en cuenta la entidad de la indemnización fijada de tres millones novecientas mil pesetas en relación con la gravedad del resultado mortal producido.

SEPTIMO

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso, sin que proceda hacer condena en costas por las causadas en el mismo dadas las singulares circunstancias concurrentes y apariencia de razonabilidad fundada para su interposición, aunque por las superiores razones expuestas no haya prosperado la casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dña. Lydia Leiva Cavero en representación de Dn. Augusto contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Bilbao el 17 de junio de 1.998, Rollo 690 de 1.996, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía 86/96 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo, sin hacer expresa condena por las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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