STS 113/2004, 27 de Febrero de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Madrid, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Mayor Cuantía, promovidos a instancia de Ginés Navarro Construcciones, S.A., contra Explotaciones Turísticas, S.A., sobre resolución de contratos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en la que, estimando la demanda y con expresa imposición de costas a la demandada,

1. ) Se declare improcedente, por injustificada, la resolución de los Contratos de 12 de noviembre de 1990 y de 16 de abril de 1991, celebrados entre ambas partes litigantes.

2. ) Se condene a la demandada a la devolución a la actora del aval entregado por ésta a que hace referencia el Hecho Vigésimo de la demanda.

3. ) Se condene a la demandada a pagar a la actora los daños y perjuicios irrogados a ésta, en los términos consignados.

4. ) Se condene a la demandada a abonar a la actora, en concepto de precio de obra realizada y pendiente de pago, la suma de 1.396.030.539 pesetas, o aquella otra cantidad que resulte acreditada por el resultado de las pruebas que se practiquen en el juicio.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de la demandada contestó a la misma, formulando en primer lugar la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción y la excepción dilatoria de litis consorcio pasivo necesario, así como demanda reconvencional y, que en su día se dictara sentencia estimando en la misma se declare la resolución del contrato y se condene al actor a satisfacer a EXPLOTACIONES TURÍSTICAS DE GALICIA, S.A., el importe de la pena establecida contractualmente, cuya cuantía se eleva a 312.000.000 pesetas, así como de la cantidad líquida a determinar en periodo de ejecución de sentencia en concepto de resarcimiento a la propiedad de los daños y perjuicios causados por la contratista y al pago de las costas originadas.

Conferido traslado a la parte actora del escrito de reconvención, contestó ésta a la mencionada reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia desestimatoria.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por GINÉS NAVARRO CONSTRUCCIONES, S.A. representado por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco Martínez Arcilla, contra EXPLOTACIONES TURÍSTICAS DE GALICIA, S.A., representado por el Procurador don Roberto Sastre Moyano y, ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador don Roberto Sastre Moyano en nombre y representación de EXPLOTACIONES TURÍSTICAS DE GALICIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO justificada la resolución del Contrato de 12 de noviembre de 1990 y 16 de abril de 1991 suscrito por las partes, llevada a cabo por Explotaciones Turísticas de Galicia, S.A. en fecha 29 de marzo de 1993. Condenando a la demandada al pago a Ginés Navarro Construcciones, S.A. de 936.805.300 pesetas más el I.V.A. correspondiente cuando se produzca el pago, y del interés que tal cifra devengue desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago con arreglo al art. 921 de la L.E.C.. Y, asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ginés Navarro Construcciones, S.A. a la pérdida del aval prestado al suscribir el contrato. Y a que abone a Explotaciones Turísticas de Galicia, S.A.: a) En la cantidad de 312.000.000 pesetas, en concepto de penalización, como al pago del interés legal desde el 29 de marzo de 1993 hasta la fecha de esta resolución y del que resulte de la aplicación del art. 921 de la L.E.C., hasta la fecha de esta Sentencia. b) Al pago en concepto del importe de los trabajos pendientes de realizarse para terminación de las obras a fecha 30 de marzo de 1993, de la cantidad de 118.736.941 pesetas que devengarán el interés previsto en el art. 921 de la L.E.C. desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. c) Por el concepto de cantidad dejada de percibir por no haberse cedido el Hotel en Arrendamiento hasta el 15 de mayo de 1993, la cantidad de 45.833.331 pesetas que a su vez devengará el interés previsto en el art. 921 de la L.E.C. d) La indemnización que procede por los demás conceptos admitidos en esta resolución, que deberán liquidarse en ejecución de sentencia con arreglo a las bases previstas. Sin expresa condena en costas de la demandada. Con expresa a Ginés Navarro Construcciones, S.A. de las costas de la demanda reconvencional".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y substanciada la alzada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimonovena, dictó sentencia con fecha 20 de enero de 1998, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la entidad Ginés Navarro Construcciones, S.A., en la actualidad A.C.S. Actividades de Construcción y Servicios, S.A., contra la sentencia de fecha 14 de junio de 1996, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Madrid, en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, fijando la cantidad a cuyo pago resulta obligado el demandado principal en la cifra de 1.001.805.300 pesetas, en los mismos términos y condiciones que reseña la sentencia de instancia. Procede fijar la cantidad que se refleja en el apartado a) del fallo de la sentencia apelada en la cifra de 100.000.000 pesetas. No ha lugar a la estimación de la indemnización que se recoge en el apartado d) de la misma reclamación, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia y, comportando todo ello la estimación parcial de la demanda en su día presentada así como de la reconvención planteada, no procede especial imposición de las costas procesales de la primera instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales, don Fernando Ruiz de Velasco Martínez Ercilla, en nombre y representación de la Cia. mercantil A.C.S. ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. (Cia. absorbente de la extinguida Ginés Navarro Construcciones, S.A.), formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 1124 C.c. y de la Jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que se citarán y en las que se sienta, de manera terminante la doctrina legal de no hallarse legitimada para instar la resolución de un contrato la parte que se encuentre en situación de incumplimiento".- SEGUNDO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 1281, párrafo primero, en relación con el art. 1091, ambos del Código Civil, así como la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que posteriormente serán citadas, declarativas de que el contrato es Ley tanto para las partes, que deben cumplirlo con estricta sujeción a lo que en él está establecido, como para el Juzgador, que ha de aplicarlo según su tenor".- TERCERO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la sentencia incurre en infracción del art. 1281, párrafo primero, en relación con el art. 1124, párrafo segundo, ambos del Código Civil".- CUARTO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 1281, párrafo primero, en relación con el art. 1091, ambos del Código Civil, así como la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que posteriormente serán citadas, declarativas de que el contrato es Ley tanto para las partes, que deben cumplirlo con estricta sujeción a lo que en él está establecido, como para el Juzgador, que ha de aplicarlo según su tenor".- QUINTO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 1281, párrafo primero, en relación con el art. 1091, ambos del Código Civil, así como la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que posteriormente serán citadas, declarativas de que el contrato es Ley tanto para las partes, que deben cumplirlo con estricta sujeción a lo que en él está establecido, como para el Juzgador, que ha de aplicarlo según su tenor".- SEXTO: "Al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la sentencia recurrida incurre en infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que posteriormente serán citadas, en las que sienta, como doctrina legal, la inoperancia de la cláusula penal por retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la obra cuando el dueño de ésta, sin reserva ni protesta alguna, después de vencido el plazo pactado para dicha entrega, encargare nuevos trabajos o modificaciones sobre los proyectados o cuando para la realización de tales nuevas obras o modificaciones, aún encargadas antes de expirar el plazo contractual, se estipulara un término con vencimiento posterior a la referida expiración".

Asimismo, el Procurador de los Tribunales don Luis F. Granados Bravo, en nombre y representación de EXPLOTACIONES TURÍSTICAS DE GALICIA, S.A., formalizó recurso de casación, que funda en un UNICO MOTIVO: "Art. 1692.4º de la L.E.C., infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables al caso: Art. 1256 C.c., 1255, 1124, 1258, 1100, 1101, 1108 del mismo cuerpo legal".

Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido para impugnación, los Procuradores de los Tribunales, don Fernando Ruiz de Velasco Martínez Ercilla y don Luis F. Granados Bravo, en nombre y representación de la Cia. mercantil A.C.S. ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. (Cia. absorbente de la extinguida GINÉS NAVARRO CONSTRUCCIONES, S.A.) y EXPLOTACIONES TURÍSTICAS DE GALICIA, S.A., respectivamente, impugnaron el recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 10 DE FEBRERO DE 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

La actora, A.C.S. Actividades de Construcción y Servicios S.A. (Compañía absorbente de la extinguida Ginés Navarro Construcciones, S.A.), pide en su demanda que la resolución de los contratos de 12-11-90 y 16-4-91, de ejecución de obras, modalidad "llave en mano" -el primero de vaciado de solar y, el segundo de construcción del inmueble destinado a un Hotel-, se declare que fué injustificada por la parte demandada a causa del retraso producido en su ejecución, más devolución de aval y, daños y perjuicios y pago precio pendiente. Reconviene la demandada Explotaciones Turísticas de Galicia, S.A., y pide que esa resolución se mantenga por el retraso en la ejecución de la obra con pago de pena fijada. El Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Madrid, en su Sentencia de 14 de junio de 1996, estima en parte ambas acciones. La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 20 de enero de 1998, confirma en parte la apelación de la actora, aumentando la suma pendiente a abonar por el demandado , aparte de otros pronunciamientos según su parte dispositiva.

Recurren en casación ambos litigantes.

Son hechos de partida para la decisión que se emite, cuanto consta en el F.J. 2º de la Sentencia del Juzgado, asumidos por la Sala "a quo":

1. ) Las partes -actora y demandada- suscribieron los contratos de 12-11-1990 y 16-4-1991. En este último manifestaron que en aquella otra fecha se suscribió un contrato de ejecución de obra para la construcción de un edificio en La Coruña, Avda. de Pedro Barrie de la Maza, en las condiciones y demás estipulaciones previstas. El objeto de aquél fue el vaciado del solar previo a la edificación.

2. ) Realizado éste y pagado el precio, convinieron continuar con la ejecución llave en mano de la construcción de una edificación compuesta de dos cuerpos de edificio, destinado uno a Hotel, que se denominaría Hotel María Pita y el otro a aparthotel, que llevaría igual nombre, de acuerdo con los Proyectos Básicos y de Ejecución redactados por los Arquitectos don Roberto , don Domingo y don Luis Francisco . Conviniéndose que el precio de la ejecución de obra era de 2.410.000 pesetas. Este precio se considera llave en mano, entregándose el edificio en perfectas condiciones y con todos sus permisos, proyectos complementarios, componentes e instalaciones exigibles, según normativa, y necesarios para un perfecto e inmediato funcionamiento del edificio destinado al fin previsto, aún cuando no se hubieran reflejado explícitamente en los documentos de proyecto, pero fueran deducibles por ellos.

3. ) El plazo de ejecución se fijó en 18 meses, por lo que se refiere al edificio denominado "Hotel María Pita" y en 14 meses, respecto del edificio denominado "Aparthotel María Pita" comenzando a contar desde la fecha del acta de replanteo. La cual se levantó el día 29 de abril de 1991. De manera que el plazo para la construcción del Hotel finalizaba el día 29 de octubre de 1992 y para el Aparthotel el 29 de junio de 1992. Salvo en esta condición y otras (relativas a penalización y aval) en todo lo demás la relación se regiría por el contrato de 12 de noviembre de 1990.

4. ) Por el acta de requerimiento notarial de 29-3-1993, Explotaciones Turísticas de Galicia S.A., procedió a declarar automáticamente resuelto el contrato de 12 de noviembre de 1990 modificado por el del día 16 de abril de 1991.

Recurso de la actora A.C.S. ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. (Compañía absorbente de la primitiva actora Ginés Navarro Construcciones, S.A.)

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1124 C.c. y de la Jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que se citarán y en las que se sienta, de manera terminante la doctrina legal de no hallarse legitimada para instar la resolución de un contrato la parte que se encuentre en situación de incumplimiento.

Se plantea, pues, que no es posible acceder a la resolución de los contratos interesados por la demandada, cuando por la misma, se había incumplido su obligación de pago de la obra ejecutada y, por ello, se dice: "...E.T. Galicia, había sido requerida unos días antes por Pedro Enrique (Docs. 32 y 34 de la demanda) para que procediera a la recepción de la obra y para que hiciera efectivo el importe de las certificaciones mensuales impagadas (septiembre 1992/enero 93), importe que, unido al de la obra ejecutada durante los meses de febrero y marzo de 1993, representaba casi el 50% del precio total, es decir, mas de mil millones de pesetas. Ante esta situación, E.T. Galicia, no encontró otra vía para liberarse del pago del precio pendiente, que la de resolver el Contrato y así conseguir su aplazamiento hasta que los Tribunales se pronunciaran sobre la procedencia o improcedencia de la resolución o, eventualmente -esto es lo que va a ocurrir- una liberación definitiva del mismo, ante su total insolvencia...". El Motivo no prospera, no sólo porque por la recurrente no se introdujo ese previo incumplimiento del pago por la contraparte para, cabalmente, justificar o fundamentar su petición resolutoria por la vía del consurado -art. 1124 C.c.-, sino que, por la misma se mantuvo la legalidad de esos contratos y, es más, en su defensa como, en lo atinente, lo reconocen ambas sentencias, postuló, además el pago de la obra pendiente ejecutada, última reclamación de su "petitum", aparte de que en tema de resolución por incumplimiento prevalece la tesis de la Sala, "...tal y como resalta la Sentencia recurrida, se llega a la conclusión del retraso por parte del contratista en el cumplimiento de los plazos establecidos; retraso que en modo alguno puede considerarse como justificado y así se deduce tanto del contenido del acta de fecha 30 de marzo de 1993, como de los dictámenes periciales obrantes en autos (folios 1672 y ss. y 1715 y ss.) debidamente ratificados (folios 1714 y 1769), sin que de manera ya concreta las modificaciones y adiciones al proyecto inicial puedan ser valoradas como determinantes del retraso en la ejecución de las obras constitutivas en fin de un incumplimiento de lo pactado en el contrato. Ante tal situación queda también acreditado que la propietaria de la obra opta inicialmente por el cumplimiento del contrato pese a ese retraso existente, y sólo después cuando es requerida por la contratista para la recepción de la obra, y ante lo inacabado de ésta, se inclina por la resolución, debiéndose considerar que tal opción es válida desde el instante en que considerando la contratista finalizada la ejecución de las obras, no cabría ya posibilidad de su continuación al menos en los términos y con condiciones pactadas en el contrato, no resultando así contradictoria la conclusión en tal sentido a la que llega la sentencia de instancia"; además, sobre ese incumplimiento se decía en Sentencia de 30-10-03 "...Siendo jurisprudencia de esta Sala respecto a quien dejó de cumplir el contrato que ha de estarse en casación a lo resuelto por la Sala de instancia, mientras no se impugne por adecuada vía (SS. 22-7-95, 20-7-96, 9-12-97) el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, impugnable por el núm. 4 del art. 1692 L.E.C. (tras la reforma de la Ley 10/92 de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (S. del T.S. de 10-3-83), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión 'voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo (S. del T.S. 18-11-83), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (SS. 31-5 y 13-11-85), se reitera en definitiva el incumplimiento acreditado por la sentencia de la Sala 'a quo' auténtica 'quaestio facti' que debe prevalecer por todo lo razonado...". SS. 18-3-91; 22-7-95; 20-7-96; 9-12-97; 5-4-99; 30-11-99; 25-10-2000; 15-3-2001; 5-4- 2001;20-9-2001; 20-3-2002; 17-5-2002. 27-7-02, 18-3-03; 2-4-03.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1281, párrafo primero, en relación con el art. 1091, ambos del Código Civil, así como la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que posteriormente serán citadas, declarativas de que el contrato es Ley tanto para las partes, que deben cumplirlo con estricta sujeción a lo que en él está establecido, como para el Juzgador, que ha de aplicarlo según su tenor.

Se sostiene la infracción en que ha incurrido la recurrida de la cláusula 6.2.1 del Contrato litigioso de 16-4-1991, y se sostiene que, a tenor de esa cláusula la demandada ante los requerimientos (8 y 24-3-93) de la actora para la recepción de la obra provisional debía haber actuado en tal sentido, pues, ésta procedía cualquiera que fuese el estado de la obra. A lo que se responde, que esa aceptación o recepción, en efecto, procedía cuando tras esos requerimientos el estado de la obra fuese el deseado sin perjuicio de que existiesen "pequeñas deficiencias" y, en el caso de autos, - F.J. 7º del Juzgado- confirmado por la recurrida en el F.J. 3º, se dice en aquel F.J. 7º: "En el presente caso, no ha operado una recepción provisional de las obras, aunque Pedro Enrique Construcciones, S.A., lo instara mediante su carta de fecha 24-3-93. La recepción provisional, con o sin conformidad (como previene la cláusula 6.2 del Contrato) implicaba la total terminación de las obras con arreglo a las prescripciones previstas, pudiendo sólo presentar defectos, que motivaran o bien una recepción provisional sin conformidad, con la fijación de plazo para su remedio, o bien pequeñas deficiencias o falta de pequeños remates, subsanables en un mes, que en ningún caso podía ser un obstáculo a la recepción provisional con conformidad. Correspondiendo a la dirección facultativa calificar el estado de la obra. Como se viene exponiendo y refleja el acta de 30-3-93 la obra en los meses después del plazo de duración previsto, no sólo adolecía de defectos o estaba pendiente de remates, sino que también había obras por hacer (cerrar huecos abiertos para paso de instalaciones, fundamentalmente en planta sótano y bajo cubierta; faltaba colocar cornisa y barandilla en calle permetral terraza terraplén; faltaba completar por terminación borde terraza a fachada posterior como consecuencia de no haberse terminado la unidad 0601, faltaba acometida general y, pruebas generales de funcionamiento de fontanería y sanitarios, de electricidad, aire acondicionado, de instalaciones especiales, etc)..."; la obra en cuestión presentaba grandes defectos que con todo detalle se han visto el Juzgador enumera, luego era correcta la negativa de la demandada a esa recepción.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1281, párrafo primero, en relación con el art. 1124, párrafo segundo, ambos del Código Civil.

Se articula como subsidiario del anterior, denunciándose el criterio de la recurrida de avalar la actitud de la demandada de que, a pesar del retraso en la terminación de la obra, opta por la continuación de la misma, en vez de resolver, y sólo después es cuando resuelve. La respuesta ya la dió la Sala "a quo" en su censurado F.J. 3º antes transcrito, que esta Sala comparte, máxime cuando tras el requerimiento aludido en el Motivo anterior y, oferta de recepción provisional, ésta se rechaza por la realidad de que restaban deficiencias mayores o grandes en el estado de lo así ejecutado.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1281, párrafo primero, en relación con el art. 1091, ambos del Código Civil, así como la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que posteriormente serán citadas, declarativas de que el contrato es Ley tanto para las partes, que deben cumplirlo con estricta sujeción a lo que en él está establecido, como para el Juzgador, que ha de aplicarlo según su tenor.

Y, en el MOTIVO QUINTO, se denuncia al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1281, párrafo primero, en relación con el art. 1091, ambos del Código Civil, así como la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que posteriormente serán citadas, declarativas de que el contrato es Ley tanto para las partes, que deben cumplirlo con estricta sujeción a lo que en él está establecido, como para el Juzgador, que ha de aplicarlo según su tenor.

En ambos Motivos, se postula la estimación de efectos planteados en la demanda que, son consecuencia lógica derivada, a si se declara la ilicitud de la resolución -y así se pide en el primero la devolución del aval y, en el segundo la indemnización de daños y perjuicios-. Luego, la desestimación de esa calificación resolutoria, conduce al rechazo los Motivos.

En el MOTIVO SEXTO, se denuncia al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de la Sala Primera del T.S., que posteriormente serán citadas, en las que sienta, como doctrina legal, la inoperancia de la cláusula penal por retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la obra cuando el dueño de ésta, sin reserva ni protesta alguna, después de vencido el plazo pactado para dicha entrega, encargare nuevos trabajos o modificaciones sobre los proyectados o cuando para la realización de tales nuevas obras o modificaciones, aún encargadas antes de expirar el plazo contractual, se estipulara un término con vencimiento posterior a la referida expiración.

Se transcriben varias Sentencias sobre la aplicación de la cláusula penal inserta en los contratos y, en relación al presente, se afirma que existen en autos pruebas abundantes de que por parte de la actora se ejecutaron nuevas obras no previstas inicialmente y, que justifican o explican el retraso padecido, que, incluso durante esta demora jamás la demandada insinuó siquiera la posibilidad resolutoria, por lo que, es ineficaz el uso de esa cláusula penal. El Motivo tampoco se acepta, porque, aparte de que se vierten circunstancias que planteadas en debida forma en la apelación por la recurrida en su repetido F.J. 3º, se confirma que no podían ser determinantes del retraso padecido, de cualquier modo, son alusivas a eventualidades que, en caso alguno, pueden enturbiar el derecho que asiste a la demandada para instar la aplicación de tal elemento accesorio o accidental incorporado al negocio, que por la Sala con criterio loable, flexibilizó en su monto actuando por la facultad conferida por el art. 1154 C.c..

Se desestima el recurso con los demás efectos derivados.

Recurso de la demandada EXPLOTACIONES TURÍSTICAS DE GALICIA, S.A.,

En su ÚNICO MOTIVO, con base en el art. 1692.4º de la L.E.C., denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables al caso: Art. 1256 C.c., 1255, 1124, 1258, 1100, 1101, 1108 del mismo cuerpo legal.

Se censura (sosteniéndose justamente una opinión frontalmente opuesta a la del Motivo Sexto del anterior recurso sobre el juego de la cláusula penal), que, si bien la primera Sentencia, condenó a la actora a la suma de 312.000.000 ptas., en concepto de penalización, mientras la Sala reduce esa suma a la de 100.000.000 ptas., lo que no es de recibo, a tenor de lo pactado en la cláusula 4.5 ap. 4º del Contrato que se transcribe y, sobre todo, que ante la mora indiscutible no sólo procedía la pena pactada, sino la adosada indemnización de daños y perjuicios. El Motivo no se acepta, al compartirse el razonamiento del F.J. 5º de la recurrida al actuar el Tribunal como se expresa en el anterior recurso, en uso de la discrecionalidad, ex art. 1154 C.c. y, porque, esa indemnización de daños y perjuicios también reclamada cae, en cuanto a su apreciación o no, también en el campo de la soberanía enjuiciadora. Se desestima el recurso con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español