STS 973/1999, 22 de Noviembre de 1999

PonenteD. ROMAN GARCIA VARELA
Número de Recurso2393/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución973/1999
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados arriba indicados el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 9 de mayo de 1995, en el rollo número 2119/94, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre declaración de legalidad de acuerdos adoptados por Junta de Propietarios, seguidos con el número 545/93 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián; recurso que fue interpuesto por don David, representado por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, siendo recurrida la Comunidad de Propietarios del inmueble número NUM000de la CALLE000de San Sebastián, representada por la Procuradora doña María José Millán Valero, en él que también fue parte el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador don José Eugenio Areitio Zatarain, en nombre y representación de doña Fátima, en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del inmueble número NUM000de la CALLE000de San Sebastián, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre declaración de legalidad de acuerdos adoptados por Junta de Propietarios, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, contra don David, don Julián, don Gaspary don Cristobaly contra sus respectivas esposas si fuesen casados, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Que se dicte sentencia por la que se declare la validez del acuerdo de fecha 23 de mayo de 1992 de la comunidad actora, por el que se acuerda la instalación del ascensor, así como la idoneidad del proyecto elaborado por Zardoya-Otis, S.A., para llevarla a efecto; , y en consecuencia se anule la orden de paralización de la obra dimanante del juicio interdictal recogido en el hecho quinto de la presente demanda, facultándose así la prosecución de la construcción del ascensor mencionado, condenando a los demandados a estar y pasar por las consecuencias de las anteriores declaraciones, y al pago de las costas correspondientes".

Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Rafael Stampa Sánchez, en nombre y representación de don David, la contestó mediante escrito, de fecha 20 de septiembre de 1993, suplicando al Juzgado: "Que se dicte sentencia por la que se estimen las excepciones propuestas y en todo caso se desestime totalmente la demanda, absolviendo al demandado don Davidde cuantos pedimentos contiene, con imposición de las costas del juicio a la parte demandante"; asimismo la Procuradora doña María-Aranzazu Uchegui Astiazaran, en nombre y representación de don Julián, doña Leticia, don Gaspar, doña María Rosario, don Cristobaly doña Juana, mediante escrito, de fecha 14 de septiembre de 1993, se allanó a la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián dictó sentencia, en fecha uno de marzo de 1994, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Areitio, en nombre y representación de doña Fátima, en calidad de presidenta de la Comunidad de Propietarios del número NUM000de la CALLE000de San Sebastián, frente a don David, representado por el Procurador Sr. Stampa, don Julián, don Gaspary don Cristobal, y contra sus respectivas esposas, si fuesen casados, a los efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, representados por la Procuradora Sra. Uchegui, debo absolver y absuelvo de la misma a los expresados demandados, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales".

SEGUNDO

Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000de la CALLE000de San Sebastián, con adhesión del demandado don David, y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián dictó sentencia, en fecha 9 de mayo de 1995, cuyo fallo dice literalmente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eugenio Areitio Zataraín en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000de la CALLE000de San Sebastián y desestimando la adhesión al recurso deducida por el Procurador don Rafael Stampa Sánchez, en representación de don Davidcontra la sentencia de uno de marzo de 1994, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda interpuesta por la representación de dicha Comunidad de Propietarios, contra don Davidy el resto de los relacionados en ella, debemos declarar y declaramos la validez del acuerdo de 23 de mayo de 1992 adoptado por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000de la CALLE000de San Sebastián la idoneidad del proyecto elaborado por "Zardoya-Otis, S.A." para la instalación del ascensor, la anulación de la orden de paralización de la obra de instalación y su consiguiente prosecución que en cualquier caso respetará la preexistencia de la ventana del piso del Sr. Davidcon estricto cumplimiento del extremo cuarto del acuerdo de 23 de mayo de 1992 sin hacer especial pronunciamiento alguno sobre las costas devengadas en ambas instancias".

TERCERO

El Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de don David, interpuso recurso de casación contra la referida sentencia, en fecha 18 de septiembre de 1995, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) por infracción del artículo 11 en relación con la primera parte del párrafo primero de la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 de 21 de julio; 2º) por violación del artículo 1214 del Código Civil; 3º) por transgresión del artículo 1218 en relación con el 1225, ambos del Código Civil; 4º) por infracción del artículo 11 en relación con la segunda parte del párrafo primero de la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su redacción dada por la Ley 3/1990 de 21 de junio y, suplicó a la Sala: Que en su día dicte sentencia dando lugar al recurso, casando y anulando la mencionada sentencia de 9 de mayo de 1995, dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Segunda, se desestime la demanda absolviendo al demandado de cuantos pedimentos contiene, con imposición de las costas del juicio (de primera instancia y apelación) a la parte demandante.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, la Sala acordó resolver el presente recurso previa votación y fallo señalando para llevarla a efecto el día 4 de noviembre de 1999, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Fátima, en calidad de Presidenta de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000número NUM000de la ciudad de San Sebastián, demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don David, don Julián, don Gaspary don Cristobal, y a sus respectivas esposas si fueren casados a los efectos del artículo 144 de la Ley Hipotecaria, sobre declaración de legalidad de acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios.

La cuestión litigiosa se centraba en la validez del acuerdo de 23 de mayo de 1992 de la referida Comunidad sobre la instalación de un ascensor en el inmueble, así como en la preexistencia de una ventana en la zona de establecimiento de dicho servicio, con persiana en dos hojas de madera fija que se abren al exterior, situada en el piso de don David.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia.

El demandado reseñado en el párrafo precedente ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 11, en relación con la primera parte del párrafo primero de la norma 1ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de junio de 1960, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que, al ser el ascensor elemento común y afectar su instalación "ex novo" a elementos comunes de la finca, requiere acuerdo unánime y no mayoritario de la Comunidad por guardar relación con el título constitutivo de la propiedad del inmueble- se desestima porque el motivo olvida que se trata de una finca de cinco plantas y terraza, dividida cada planta en dos viviendas, excepto la última que sostiene cuatro, con una alzada de mas de 21 metros desde la acera, que seis de los copropietarios son sexagenarios, y que, según el acuerdo adoptado, se exonera de pago para la instalación del ascensor a los titulares no interesados en el servicio; y, en este campo, la doctrina jurisprudencial contenida, aparte de otras, en las sentencias de esta Sala de 13 de julio de 1994 y 5 de julio de 1995, respecto a las interpretación de las leyes, con criterios de adaptación a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, que autoriza el artículo 3 del Código Civil, ha prescindido de la necesidad de acuerdo unánime en situaciones como la ahora enjuiciada casacionalmente, mediante la interpretación integradora de la norma 1ª del artículo 16, en su antigua redacción, sin necesidad de aplicar retroactivamente la nueva normativa sobre Propiedad Horizontal.

TERCERO

Los motivos segundo y tercero del recurso, ambos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -uno, por transgresión del artículo 1214 del Código Civil, ya que, según denuncia, la sentencia de la Audiencia considera probado que los copropietarios declararon por mayoría y con el "quorum" suficiente la instalación del ascensor, cuando no existe en autos la referida demostración por no constar en el acta de la Junta donde se recoge el acuerdo tomado, ni haberse propuesto alguna otra sobre este particular, ni lógicamente practicado; y otro, por vulneración del artículo 1225 del Código Civil, en relación con el artículo 1218 del mismo texto legal, puesto que, según reprocha, la sentencia de apelación, ha entendido acreditado que el acuerdo de instalación del ascensor fue adoptado con el "quorum" suficiente, cuando ello no se desprende del único documento probatorio (el acta de reunión de la comunidad de 23 de mayo de 1992), en el que no constan las cuotas de participación de los que existieron, ni las de los que se opusieron al acuerdo, y sin que se hubiera practicado otro medio de prueba- se desestima porque, aparte de que en las actuaciones obran datos demostrativos atañentes al hecho contenido en la decisión de instancia respecto a que los propietarios han acordado por mayoría y con "quorum" suficiente la instalación de un ascensor en el inmueble, la recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, sin embargo, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación transformaría este recurso en una tercera instancia.

Amen de que reiterada doctrina jurisprudencial impide el conocimiento en casación de cuestiones nuevas, como las planteadas en estos motivos, que no han sido aducidas en los escritos alegatorios y han surgido "ex novo" en casación, por causa de que alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes (SSTS de 11 de abril y 4 de junio de 1994), y producen indefensión al litigante adverso (SSTS de 20 de septiembre de 1994 y 2 de junio de 1999).

QUINTO

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento del artículo 11 en relación con la segunda parte del párrafo primero de la norma 1ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su redacción dada por la Ley 3/1990, de 21 de junio, en cuanto la sentencia traída a casación no ha tenido en cuenta que en este ordenamiento no se establece con carácter general la derogación del régimen de unanimidad establecido en la primera parte del mismo párrafo y su sustitución por el régimen de mayoría- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

El motivo se refiere a que en el supuesto del debate no han sido demostradas la finalidad de supresión de las barreras arquitectónicas y la existencia de personas con minusvalías que ven dilatada su movilidad y el acceso a las viviendas, pero es evidente que el ascensor, sea proyectado desde la planta baja o el primer piso, evitará en gran manera las trabas de aquella naturaleza ahora existentes, pues ello constituye una evidencia que se justifica simplemente con la finalidad buscada con su instalación, aparte de que la aplicación de la doctrina jurisprudencial referida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, que, como antes se dijo, ha prescindido de la necesidad del acuerdo unánime en situaciones como la del supuesto del debate, sirve para facilitar la repulsa a la alegación del recurrente con mención a no la presencia en el inmueble de copropietarios con las mentadas limitaciones.

A título meramente ilustrativo, conviene recordar que la Exposición de Motivos de la reformadora Ley 8/1999, reformadora de la Ley 4/1960, expresa que "(...) Tanto la Ley 2/1988, de 23 de febrero, como la Ley 3/1990, de 21 de junio, significaron un gran avance en el acercamiento de aquella a la realidad social. Sin embargo, transcurrido el tiempo, han surgido nuevas aspiraciones de la sociedad en materia de regulación de la Propiedad Horizontal. Se considera así hoy en día que la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, en cuanto obstaculiza la realización de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios" y, en su artículo 17.1, ha confirmado la posición jurisprudencial indicada al eliminar la exigencia de la unanimidad de los acuerdos afectantes al establecimiento o supresión del servicio de ascensor.

SEXTO

La desestimación de todos los motivos del recurso produce la de éste en su integridad con las preceptivas secuelas determinadas en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Davidcontra la sentencia dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián en fecha de nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . ROMÁN GARCÍA VARELA; LUÍS MARTÍNEZ CALCERRADA GÓMEZ; JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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