STS 1,042/1999, 11 de Diciembre de 1999

Ponente:D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Número de Recurso:864/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1,042/1999
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 15 de febrero de 1.995, como consecuencia de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, sobre nulidad de contrato de préstamo con garantía hipotecaria; cuyo recurso ha sido interpuesto por la Congregación de Religiosas Franciscanas Misioneras de la Madre del Divino Pastor, representadas por el Procurador de los Tribunales don Gabriel Sánchez Malingre; siendo parte recurrida Residencial Urbanizadora, S.A., representada asimismo por la Procuradora doña Isabel Fernández Criado. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia n 1 de Santiago de Compostela, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por Residencial Urbanizadora, S.A. , contra Congregación de Religiosas Franciscanas Misioneras de la Madre del Divino Pastor, sobre nulidad de contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "en la que se condene a la demandada: a) A resolver el contrato de fecha 4 de noviembre de 1.991, que da origen a la presente litis, por devenir este de imposible cumplimiento. b) A condenar a la demandada a la devolución de la cantidad de 42.600.000 ptas. entregada como pago a cuenta, más los intereses desde la presentación de la demanda y las costas del procedimiento".-

Admitida a trámite la demanda y emplazado el mencionado demandado, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando se dictase sentencia "por la que admitiendo la excepción propuesta se desestime la demanda; o subsidiariamente la desestime por las demás razones alegadas en su escrito de contestación, con expresa imposición de costas a la actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Paz Montero, en nombre y representación de Residencial Urbanizadora, S.A., contra la Congregación de Religiosas Franciscanas Misioneras de la Madre del Divino Pastor, a quien representa el Procurador Sr. García Piccoli-Atanes, debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha 4 de noviembre de 1991, que ligaba a las partes, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a que devuelva a la mercantil demandante la cantidad de 42.500.000 ptas. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de la Congregación de Religiosas Franciscanas Misioneras de la Madre del Divino Pastor, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de La Coruña dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 1.995, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Desestimamos el recurso interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 13 de enero de 1.994 en el juicio de menor cuantía nº 332 de 1993 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela y confirmamos dicha resolución. No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada".

TERCERO

El Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre, en representación de la Congregación de Religiosas Franciscanas Misioneras de la Madre del Divino Pastor, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 15 de febrero de 1.995; con apoyo en los siguientes motivos.- I.- Por inaplicación del art. 533.8 y del 693 ambos de la LEC en orden a la excepción de la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. II.- Artículo 5 de la Ley de Arbitraje. III.- Artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. IV.- La sentencia de segunda instancia parece basar la no estimación de los argumentos de fondo de esta parte en base a la estipulación cuarta del contrato: artículos 1285 y 1289 del Código civil. V.- Acción de resolución del contrato. VI.- Ejercicio de la opción: Artículo 1124 del Código civil. VII.- No existían causas de resolución.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Doña Isabel Fernández Criad, en representación de la parte recurrida presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 1.999, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente proceso, partiendo de la demanda y llegando al recurso de casación, gira alrededor del cumplimiento e incumplimiento del precontrato de opción de compra de 4 de noviembre de 1991 celebrado entre las entidades litigantes. En este negocio jurídico consta la siguiente cláusula en el segundo párrafo de la estipulación 18ª: Todas las divergencias que pudieran surgir entre los contratantes por razón de este documento se someterán a árbitros de equidad de conformidad con la vigente Ley de la materia.

Formulada demanda por "Residencial Urbanizadora, S.A.", parte recurrida en casación, la entidad "Congregación de religiosas franciscanas misioneras de la Madre del Divino Pastor", demandada en la instancia y recurrente en casación, alegó la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, con fundamento en el nº 8 del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Excepción que fue desechada en ambas instancias.

Formulado recurso de casación, el escrito adolece de defectos formales en el sentido de que no diferencia con claridad los motivos, pero sí se expresan y se indican las normas que estima infringidas la parte recurrente, aunque tampoco menciona explícitamente el artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Inadmitir el recurso de casación por razones formales, no de fondo y que no obstaculizan el análisis de los verdaderos motivos de casación, sería tanto como atentar al principio de tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución Española e infringir la previsión que expresamente impone el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Es clara la transcrita cláusula contractual de sumisión a arbitraje o, como la llama la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, convenio arbitral. Pese a ello, las sentencias de instancia rechazan la excepción de sumisión a arbitraje y este punto constituye el primero (apartados I, II y III) de los motivos de casación, que procede estimar por las siguientes razones, contra lo resuelto por las sentencias de instancia:

Primera

reiterando la doctrina que ha mantenido esta Sala en las sentencias de 18 de abril de 1998 y 1 de junio de 1999, la parte demandada puede alegar la excepción de sumisión a arbitraje y tras ello, por si no es estimada, contestar a la demanda, sin que ello caiga en la previsión del artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje que dispone que se entiende que renuncia al arbitraje pactado el demandado que realice, después de personado en el juicio, "cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción" y en este caso la parte demandada se persona, propone la excepción de sumisión a arbitraje y, tras ello (no antes), contesta a la demanda; conviene repetir las palabras que se expresan en las dos sentencias mencionadas: El artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1º fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8º: la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria. Al efecto debe recordarse, como cabe comprobar, examinando el extenso contenido de la comparecencia previa que en los autos de primera instancia la referida excepción se mantuvo en todo momento, cumpliéndose así con las exigencias del artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Como señala algún comentario doctrinal "si sólo se permitiese al demandado oponer la excepción entendiéndose que renuncia al arbitraje si contesta a la demanda, se produciría una situación que dificultaría en la práctica hacer valer el convenio arbitral, dado que invocar la excepción únicamente podría situar al demandado en riesgo de indefensión si fuere desestimada, al carecer ya de vía para contestar a la demanda. Con base en lo anterior, y atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, se considera que si resulta clara la voluntad del demandado de no renuncia al arbitraje, es lícito que, tras formular la excepción de arbitraje, pueda oponerse, subsidiariamente, al fondo del asunto contestando a la demanda, sin que ello suponga una renuncia tácita al arbitraje.

Segunda

en la cláusula de sumisión a arbitraje que ha sido transcrita no se hace constar, como dice el artículo 5.1 de la Ley de Arbitraje la "obligación de cumplir tal decisión" (del árbitro) pero, reiterando lo que mantuvo la sentencia de 1 de junio de 1999, debe cumplirse la forma que exige el artículo 6 y la expresión de que se obligan las partes a "cumplir tal decisión" (el laudo arbitral) es una mera redundancia, que va implícita en la voluntad inequívoca de las partes y que integra el consentimiento contractual de sumisión a arbitraje; como concluye la indicada sentencia: esta frase "obligación de cumplir tal decisión" no es una frase sacramental que debe constar en el convenio arbitral, sino que va implícita e integrada en el consentimiento.

Tercera

consta en el caso presente la "voluntad inequívoca de las partes" de someter a arbitraje las divergencias que surjan del contrato de autos; es clara la cláusula contractual que ha sido transcrita; las partes quisieron -y así lo escribieron y firmaron- someter sus divergencias a arbitraje de equidad; sin embargo, parece confundir esta "voluntad inequívoca" la cláusula siguiente de sumisión (competencia territorial) al fuero del órgano jurisdiccional de Santiago de Compostela; pero no elimina aquella voluntad inequívoca de sumisión a arbitraje, sino que obedece al interés de seguir tal fuero territorial en lo que sea ajeno al arbitraje o en el caso de que se renuncie voluntariamente a éste. Como principio, hay que afirmar que una cláusula que puede dar lugar a cierta confusión no elimina el convenio arbitral.

TERCERO

Al estimarse este primer motivo de casación, no procede entrar en el análisis de los demás, sino que, asumiendo la instancia, se debe acoger la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, que contempla el artículo 533, nº 8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y desestimar la demanda sin entrar en el fondo del asunto. No procede imponer las costas en ninguna de las instancias ni las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, formulado por la Congregación de Religiosas Franciscanas Misioneras de la Madre del Divino Pastor, representadas por el Procurador de los Tribunales Don Gabriel Sánchez Malingre, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 15 de febrero de 1.995, la cual CASAMOS y ANULAMOS y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de "Residencial Urbanizadora, S.A." y estimamos la excepción de sumisión litigiosa a arbitraje, por lo que absolvemos a la demandada, recurrente en casación, sin entrar en el fondo del asunto.

No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso de casación. Y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-RUBRICADOS.- T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:11/12/99 COMENTARIOS: VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS A LA SENTENCIA DE 11 DICIEMBRE DE 1.999, RECURSO DE CASACIÓN Nº 864/1995 EN CUYA VOTACIÓN Y FALLO HA PARTICIPADO Con el máximo respeto a las autorizadas declaraciones de los Magistrados competentes de la mayoría, discrepo de la sentencia pronunciada por la misma, con fundamento en las siguientes consideraciones. PRIMERO.- No se puede dar vigor y eficacia jurídica a la cláusula contractual de remisión a arbitraje porque el art. 11, párrafo 2º, de la Ley 36/1.998, de 5 de diciembre, de Arbitraje no aparece cumplido. La Congregación hoy recurrente, que en su día opuso la excepción de sumisión de la cuestión litgiosa a arbitraje, y la reiteró en apelación, lo hizo también contestando a la demanda, y solicitando su desestimación. Una interpretación literal del art. 687 LEC abonaría tal proceder, pero me parece contraria al sentido lógico del mismo, y peligrosa por la apertura al fraude del art. 11 de la citada Ley que puede propiciar. No es lógico que el demandado pueda utilizar el procedimiento a su arbitrio. Si contesta a la demanda, después de proponer la excepción, la significación de su conducta procesal no puede ser más que la sumisión a la jurisdicción civil para la resolución de la controversia, no para que tal sometimiento dependa de que la sentencia concuerde con sus pretensiones sobre el fondo. En otras palabras, no es lógico que el demandado, al invocar la excepción, se asegure la ventaja de una sumisión condicional. Esta opinión está apoyada, además, en las sentencias de esta Sala de 2 de julio de 1.992, 10 de diciembre de 1.996 y 27 de octubre de 1.998. En contrario se puede argumentar con una indefensión del demandado si se limita a oponer la excepción, pero sin alegar sus razones sobre el fondo de la cuestión, y aquella excepción no le es acepta. Situación igual a la que se produciría con la hipótesis del planteamiento de una cuestión de competencia por declinatoria o inhibitoria, si el que la propone cumple estrictamente el art. 58.2º LEC para evitar la sumisión tácita. El problema ha sido ya contemplado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 54/1.998, de 16 de marzo, y las que en ella se citan), el cual, y para evitar la indefensión dice: "... cuando el planteamiento de la inhibitoria no pueda calificarse como una conducta fraudulenta, abusiva del derecho o contraria a la buena fe procesal (arts. 7.1 C.civ. y 11 L.O.P.J.), por estar exclusivamente dirigida a producir un mero retraso o entorpecimiento en la tramitación del proceso abierto, la interpretación conforme a la Constitución del art. 115. L.E.C. no debe impedir que quien la promovió legítimamente en tiempo y forma pueda ejercer su derecho de defensa ante el órgano judicial que resulte definitivamente competente con la misma amplitud con que pudiera haberlo hecho entonces, reabriéndose al efecto, si fuese necesario, las fases procesales ya precluidas con las debidas garantías para preservar los derechos de las otras partes del proceso si así lo solicitan. Esta es, por otra parte, la doctrina seguida por la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (F.J. 4. S. 54/1998, de 16 de marzo). SEGUNDO.- Entrando en la órbita sustantiva del recurso, el magistrado que suscribe estima que debió de aceptarse, pues la interpretación de la Audiencia del convenio de opción es opuesta a la verdadera intención de las partes, plasmada en sus cláusulas, que era la de que la sociedad recurrida perdiese la prima estipulada por la opción de compra, concedida por la Congregación recurrente, si las obligaciones que habría de cumplir el primero, caso de ejercitar la opción y perfeccionarse la compraventa proyectada, no pudiesen serlo por causas ajenas a la Congregación. Esto es precisamente lo que ocurrió. En efecto, fue motivo determinante del contrato de compraventa proyectado, que se incorporó a su causa típica, que el optante, ejercitada la opción, habría de entregar a la Congregación del terreno que adquiría una extensión de 900 metros cuadrados, cuyas circunstancias se describían en el contrato, cerrado con muro de obra, con acceso para vehículos y ajardinado, sin desembolso alguno para la vendedora, y si se incumplía esta obligación el contrato quedaría automáticamente resuelto. Por imposibilitarlo normas urbanísticas resulto de imposible cumplimiento. El impedimento fue que al aprobarse por el Plan Parcial de Ordenación del Sar en Santiago de Compostela, se incluyó un vial que afectaba a la parcela a entregar por el optante, pero la existencia de tal vial no fue un hecho imprevisible, ya que figuraba como proyectado en el Plan de Ordenación Urbana de la ciudad, y las partes contrataron a sabiendas de su existencia y amenaza. No obstante ello, la sociedad optante manifestó en el contrato litigioso su interés en ejercitar la opción por creer que el vial proyectado no se llevaría a ejecución. No se condicionó la eficacia de aquélla a nada, sino que se pactaron las siguientes cláusulas: "... Cuarta: En el caso de que el optante o la persona o entidad por ella designada no cumpliese la obligación referida de entregar la franja de terreno y las obras referidas en la estipulación anterior y ello fuera debido a una imposibilidad sobrevenida por imperativo municipal o por causas atribuidas a la propia optante o a terceros, el contrato quedaría inmediatamente resuelto.- .... Décima: La parte optante no podrá exigir indemnización alguna si no fuera posible el cumplimiento de la opción, salvo en el supuesto de que tal incumplimiento se debiese exclusivamente a la concedente.- En ningún caso tendrá derecho la parte optante a indemnización alguna si la urbanización proyectada no pudiese llevarse a efecto por causas de orden urbanístico, falta de licencias oficiales o en general cualesquiera otras no atribuibles en exclusiva a la congregación.- .....Decimoctava: Aclaran las partes que el no ejercicio de la opción determinará que la concedente haga suya la cantidad que figura como prima de la opción CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS". A la vista de ellas, se evidencia la voluntad de la optante de asumir todos los riesgos de la operación, que concuerda con la manifestación 4ª del contrato: "Que es propósito de la parte optante ejercitar el derecho de la opción concedido y realizar en nombre de la Congregación todos los actos necesarios parta la gestión del referido polígono, viniendo obligadas las R.R.M.M. al otorgamiento del correspondiente poder, cuya minuta se adjunta al presente documento como anexo nº 2". En consecuencia, es radicalmente opuesto a ello la sentencia que se recurre, que acude al art. 1.289 C.civ. con el pretexto de unas supuestas dudas interpretativas del contrato, que en modo alguno existen aplicando levemente incluso el principio de la interpretación sistemática del contrato recogido en el art. 1.285 del C.civ. Aquella interpretación le permite juzgar equitativo que la Congregación devuelva el precio de la opción, pese a lo acordado, y transformar en conmutativo estrictamente un contrato que se quiso aleatorio en grado sumo. Por todo ello, debió estimarse la denuncia de los arts. 1.285, 1.289, 1.184 y 1.116, todos del C.civ. que el recurso denuncia como infringidos, aunque con una carencia absoluta de técnica casacional, seguramente a tono con el antiformalismo reinante, que interpreta así el art. 24.1 de la Constitución. En suma, la sentencia de esta Sala debió de casar y anular la recurrida, revocando la de primera instancia, y desestimar la demanda, no condenando en costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias, pues la naturaleza de la controversia, que versa sobre interpretación de un contrato, aleja toda sombra de mala fe, así como tampoco en este recurso. Todo ello por imperativo del art. 1.715.2 LEC). PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.