STS 1,048/1999, 2 de Diciembre de 1999

La actora recurre la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca que revocó la dictada por la Juez nº 1 de los de Primera Instancia de Ciudad Rodrigo, y absuelve de instancia a los demandados acogiendo las excepciones procesales alegadas por los demandados; demanda en la que la actora Comunidad de Propietarios del inmueble comprendido en los números del NUM000al NUM001de la DIRECCION000de Ciudad Rodrigo (Salamanca), pedía del Juzgado que se hicieran distintas declaraciones y las correspondientes condenas, tendentes a acomodar lo edificado por la constructora demandada AURELMA S.L., al Proyecto original que fue aprobado por el Ayuntamiento de la referida ciudad, y en atención al cual y estando en construcción el edificio referido, había vendido 23 viviendas de las 24 que conformaban el edificio, además de los locales de comercio de los bajos, garajes del semisótano y sótano, y los trasteros sobre cubierta, extralimitación que lo cifraba en dos extremos concretos en los que entiende que la constructora se ha apropiado de determinados espacios del inmueble destinados a elementos comunes convirtiéndolos en partes susceptibles de aprovechamiento independiente y por consiguiente de posible enajenación a terceros, a saber: en haber cubierto el patio a la altura de la planta primera destinándolo a locales comerciales, y el haber realizado obras en la zona bajo cubierta del edificio al construir ocho oficinas las nº NUM002a la NUM003ambos incluidos, obras que como se ha dicho suponen la ocupación de espacios destinados a elementos comunes, y lo que ha supuesto un exceso de la superficie de edificabilidad que la constructora tiene atribuido en el Proyecto Original, además por haber dispuesto mediante enajenación de la oficina nº NUM002, ubicada en la superficie de la que no puede disponer, a los cónyuges Dª Esperanzay D. Rosendo, y solicita la Comunidad actora la nulidad de este último contrato, así como la de cualquier otro contrato por el que haya podido transmitir la constructora a terceros cualquier otro cuarto construido sobre los elementos comunes apropiados. La sentencia recurrida ateniéndose a que las ventas de las veintitrés viviendas se habían realizado en documentos privados, cuando estaba en construcción el edificio, y los compradores que hoy conforman la comunidad de propietarios demandante, no habían adquirido la propiedad, en atención a que no se había producido la tradición, circunstancia que no se produjo hasta que después de formalizarse las escrituras, de declaración de obra nueva y división horizontal por la constructora, comenzaron otorgar las correspondientes escrituras publicas de compraventa y a ocuparse las respectivas vivienda por los compradores, hechos que acaecieron, después de haber variado el proyecto original, habiéndose concluido las obras de acuerdo con el proyecto modificado, por lo que los adquirentes de los pisos que los ocuparon mediante la "traditio", adquirieron la propiedad de los mismos, no por lo convenido en lo contrato privado de compraventa, sino por lo que resultó de la escritura de división horizontal, y lo estipulado en las diferentes escrituras publica otorgadas por la constructora a los adquirentes de las viviendas de acuerdo con el hecho constructivo resultante al finalizar las obras, por lo que si la Comunidad ejercita acciones de carácter real derivada de la calidad de propietarios de los componentes de la Comunidad, ha de atenerse a esa situación de hecho, distinto al supuesto de que la Comunidad, lo haga en base al documento privado, por el que compran los pisos o locales en régimen de propiedad horizontal, sujetos a determinadas características previstas en el contrato que entiende han sido cambiadas, al ocupar la constructora zonas o elementos comunes, construyendo en ellos locales y oficinas, sustrayéndolas al uso común, y aplicándolas al interés de AURELMA S.A.. La Audiencia al estimar el recurso de apelación y al revocar la sentencia que daba lugar a la demanda, lo hace en consideración a que el titulo en que la parte actora recurrente en casación fundamenta su pretensión no le legitima "ad causam", en cuanto en nuestro derecho, la propiedad se adquiere entre otras formas, en virtud de los contratos mediante tradición (art. 609 del Código civil), y aunque exhibe contrato de compraventa (contrato consensual productora de obligaciones pero no constitutivo de derecho real alguno), no tuvo lugar la entrega de la posesión, sino después de la división horizontal del inmueble, y en la situación de hecho que conforma el edificio al finalizar las obras (no en la forma que figura en el documento privado cuyas previsiones no fueron cumplidas íntegramente); en segundo término se desestimó la demanda porque no fueron demandadas todas las personas que tienen interés en el juicio, y que han de ser afectadas por el fallo de la resolución, en cuanto se pide la nulidad de las posibles transmisión de las oficinas y locales ilegalmente construidos a personas desconocidas que no han sido identificadas por la Comunidad actora.

La representación de la parte actora basa su recurso en cinco motivos, de los cuales el primero, lo encauza por la vía del nº 3º del art. 1692, alegando infracción del art. 359 de la misma Ley, por entender que a pesar de que la sentencia es absolutoria ha incurrido en incongruencia, toda vez que el fallo está deducido de una "causa petendi" y de un "petitum" que no ha sido objeto del procedimiento, absolviendo de instancia a los demandados sin entrar a conocer del fondo del asunto, "sustratum" que estima imprescindible para poder determinar la "legitimatio ad causam" y el "litisconsorcio pasivo necesario", en base a los cuales revoca la sentencia de instancia, insistiendo que la sentencia declara mal constituida la relación jurídico procesal porque parte, no de los hechos alegados en la demanda, sino de hechos diferentes, "cual es la resolución de los contratos privados de compraventa de las viviendas", cuando la actora no ha ejercitado esa acción, por lo que no puede absolver en instancia en base a la relación subjetiva planteada, sino en todo caso absolver en el fondo la acción ejercitada. No es atendible el presente motivo del recurso, en cuanto por una parte, la relación fáctica en que basa el mismo, no se ajusta a lo que resulta de lo actuado en el juicio, pues aunque reconociendo, la propia parte actora que, se ha alegado por los demandados la falta de legitimación de la parte demandante, que acciona sobre unos supuestos de hecho que no pueden fundamentar su demanda que versa fundamentalmente sobre la "nulidad de actos de alteración, apropiación y disposición de elementos comunes del inmueble por la constructora cuando no era propietaria única del inmueble, actos que realizó sin contar con el consentimiento unánime de los demás propietarios"; lo hace al amparo de unos contratos privados de venta de pisos o viviendas, sobre un edificio en construcción, que por no haberse producido la "traditio", no han adquirido la propiedad de los mismos los compradores, y por consiguiente no puede estar tampoco constituida la Comunidad de propietarios, y no siendo parte en esos contratos privados la Comunidad, no es encuentra legitimada "ad causam" para demandar. Por otra parte no se puede decir como sostiene la parte en el recurso que, la constructora cuando realizó las variaciones en la construcción, que no fuera propietaria única, pues cuando acontece tal evento, aún no se había trasmitido el dominio sobre las viviendas a los compradores, por lo que como se sostiene en la sentencia recurrida, para lo que están legitimados los compradores, no la Comunidad, en virtud de los contratos privados, es para pedir su cumplimiento en los propios términos, o su resolución de acuerdo con el art. 1124 del Código civil (acción esta que no se ha promovido), y no para ejercitar una acción de carácter real exigiendo la reposición de lo construido en los términos acordado en los contratos, o del proyecto original, en cuanto en forma alguna, los compradores, han sido participes en los elementos comunes del inmueble en la forma que se sostiene por la Comunidad demandante. Por otra parte, y de acuerdo con constante jurisprudencia, tanto la excepción de litisconsorcio pasiva necesaria (sentencias 29/5/1981, 15/4/1982 y 1/3/1988), como la de falta de legitimación activa (sentencias de 6/5/1997 y 24/1/1998) se pueden y se debe apreciar de oficio, aunque no hubiera sido propuesta por los demandados, o no se hubiese efectuado por estos en debida forma.

En el segundo motivo y por el cauce del nº 3 del art. 1692 se ha denunciado la infracción por no aplicación del art. 372.3, los dos de la L.E.C., así como el art. 248. la L.O.P.J., art. 120.3 de la C.E. y 359 de la L.E.C., por falta de motivación de la sentencia, al estimar la parte recurrente que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, no siguen un silogismo lógico que pueda conducir a la parte recurrente el motivo de la desestimación, porque la sentencia parte de unos hechos que no son los pretendidos en la demanda, y sin rebatir éstos, fundamenta y resuelve en base de otros. Así mientras en la demanda se fundamenta en la "alteración de elementos comunes por un copropietario sin el consentimiento unánime de los demás", la sentencia parte de la resolución de los contratos privados de compraventa en que se formalizaron las ventas de las partes susceptibles de aprovechamiento independiente del inmueble. Ahora bien, no es preciso repetir a este propósito lo que se ha dicho en le anterior motivo, y es que cuando se produjo la modificación del Proyecto original, aunque existiesen contrato privados de venta de las partes determinadas del inmueble susceptibles de aprovechamiento independiente, no había todavía una copropiedad sobre lo edificado, porque no se había producido la tradición de las fincas vendidas, siendo la constructora la propietaria única de lo que estaba construyendo, aunque al realizar el cambio del proyecto se pudiera estar produciendo, por la entidad vendedora, un incumplimiento contractual, que no es exigible ni es exigido por esta vía del art. 396 y 397 del Código civil y de los correspondientes de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que es claro que otorgada la escritura de obra nueva y la de división horizontal, de acuerdo a la situación de la construcción acomodaba al nuevo proyecto, es decir, cuando se había producido alteración de los elementos comunes, según el proyecto original, esa Comunidad de propietarios surgida después de esa alteración, no tiene acción para pedir la modificación de los mismos, aunque los compradores en virtud de sus contratos privados de venta le correspondan otras acciones para reponer la ilegalidad de la que han sido víctima por parte de la empresa constructora. Por otra parte hay que entender fundamentada la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria, en cuanto es la propia parte demandante la que en el suplico de la demanda, pidiendo la condena sin determinación de su identidad, de otras personas que puedan resultar afectadas por la sentencia al suplicar la condena en los términos de "cualquier persona desconocida que pudiera resultar afectada por el fallo", por lo que con esta petición, está poniendo al descubierto la existencia de personas no demandadas nominalmente a las que les puede afectar el fallo, supuesto este que implica, que esta mal constituida la relación jurídico procesal, ya que hay que demandar nominativamente a todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo de la sentencia, y si hay dudas -como se dijo en la sentencia de esta Sala de 21-6-1997- sobre las personas a demandar se puede preparar el juicio con la diligencia preliminar prevista en el nº 1 del art. 497 de la L.E.C., cosa que dejo de hacer la ahora recurrente y que además no subsanó en la comparecencia del art. 691 de la L.E.C., y a pesar de que el Juzgado, se había negado a emplazar por edictos a las personas desconocidas a las que pudiera afectar la resolución, y tal resolución no fue recurrida en apelación.

El tercer motivo del recurso lo articula la demandante por el nº 3 del art. 1692 de la L.E.C., denunciando violación del art. 533.2 de la referida ley procesal, toda vez que la Comunidad de Propietarios actora, y el Presidente en su nombre, reúnen todos los requisitos legalmente exigidos (la capacidad de obrar necesaria) para ser parte procesal e intervenir en un procedimiento; a este respecto, es evidente la inocuidad de este motivo, ya que en la sentencia recurrida no se le niega la legitimidad llamada "ad processum" de la referida parte actora, entendiéndola como capacidad para ser parte en el proceso, y como tal ha intervenido en el mismo, a pesar de no gozar la Comunidades de Propietarios de personalidad jurídica, actuando a través de su Presidente, tal como previene el art. 12 de la L.P.H., además en este supuesto, fue autorizado el Presidente por la Junta General de Propietarios para promover el presente procedimiento, siendo evidente de la simple lectura de la resolución recurrida que, lo que no se ha reconocido en la sentencia a la Comunidad actora, es la llamada legitimación "ad causam" y no la que ahora postula la parte recurrente, lo que hace inútil el estudio del mismo.

El cuarto motivo del recurso lo articula al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial de la "legitimatio ad causam" y lo dispuesto en los arts. 396, 397, 298 del Código civil y el 12 de la ley de Propiedad Horizontal, el 7,3 de la L.O.P.J. y el 24 de las C.E., pues el fallo no tienen en cuenta que el objeto del procedimiento se basa en la ocupación de elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal; Hay que tener presente que este motivo ha sido examinado ya, al haber sido propuesto por el cauce del nº 3º del art. 1962 de la L.E.C., que es su vía natural, por afectar a infracciones que rigen los actos y garantías procesales, y que procede ser desestimado por los razonamientos expuestos más arriba. Por otra parte, si es cierto que la legitimación "ad causam" está relacionada estrechamente a la causa de pedir y al título en que esta causa se funda, es claro que fundándose la reclamación, sobre los elementos comunes reducidos por la privatización de zonas de los mismos, la Comunidad basa su pretensión, no en virtud de lo dispuesto en la escritura de obra nueva y de división horizontal del inmueble, sino en otros títulos anteriores a aquellos que son los contratos de compraventa documentados en escritos privados, cuando aun no estaba constituida la Comunidad, contratos en los que ésta entidad recurrente, no era parte, ni había intervenido, ni siquiera se había constituido la misma, es evidente que la actora, carece de acción para litigar en virtud de los títulos referidos, no siendo por otra parte, de aplicación, en el sentido que se pretende la doctrina jurisprudencial que se cita por la recurrente, en cuanto las mismas se refieren a supuestos de hecho distintos al contemplado en el caso de autos, en cuanto en el presente caso se trata de recuperar Comunidad de Propietarios unas zonas o partes de elementos comunes, que desde la constitución de la misma en ningún momento han pertenecido a la Comunidad, aunque los compradores de las viviendas en virtud de documentos privados, tengan acción contra los demandados para exigir el cumplimiento de los referidos contratos de compraventa en sus propios términos, en el supuesto -como parece ha ocurrido en el presente caso- de que lo entregado no se acomode al proyecto sobre el que se vendieron las viviendas, y en caso de imposibilidad de que se pueda hacer en sus propios términos, se cumpla en forma equivalente, de tal manera que queden equilibradas las prestaciones de comprador y vendedora.

El quinto y último motivo lo ampara, a tenor de lo dispuesto en el nº 4 del art.1692 de la L.E.C., en la infracción por interpretación errónea de la jurisprudencia sentada en torno a la figura del "litisconsorcio pasivo necesario", que se fundamenta en la necesidad de integrar en un solo proceso a todas cuantas personas puedan verse afectadas por razón del derecho discutido, o por que le alcance de la resolución que en el mismo haya de dictarse, con el fin de eliminar la indefensión de tales personas, o de evitar sentencias contradictoras, infracción esta que ha sido ya denunciada por la vía del nº 3º del citado art. 1692, y que ha sido estudiada en los dos primeros motivos del recurso. Esta excepción fue desestimada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución al resolver el motivo segundo del recurso, invocado al amparo del nº 3º del art. 1692 de la L.E.C., por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio e infracción de las normas reguladoras de la sentencia, alegando como infringidos entre otros el art. 359 de la referida Ley procesal, a cuyo fundamento de derecho nos remitimos para no incurrir en repeticiones, sin que pueda ser óbice a su desestimación, la circunstancia de que la sentencia recurrida ha estimado la excepción, sin que en el juicio haya pruebas de que existan más personas afectadas por la resolución dictada en el procedimiento de las que individualmente han sido demandadas, puesto que es evidente que de acuerdo con el propio suplico de la demanda se promueve la misma, además de contra las personas o empresa que están designadas y perfectamente individualizadas en la misma, contra todas aquellas desconocidas, que le puedan afectar la resolución, personas estas que no fueron emplazadas, y por lo tanto se siguió el juicio sin oírlas y sin que en el propio juicio se haya determinado su existencia, o su falta existencia y sin que se haya acreditado que no haya tales personas inciertas que se dice en el suplico de la demanda.

Las costas del recurso de casación han de ser impuestas a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el núm. 3 del art. 1715 de la L.E.C.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que con debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000nº NUM001NUM000de Ciudad Rodrigo (Salamanca), contra sentencia dictada el 22 de febrero de 1995 por la Audiencia Provincial de Salamanca, imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- A. VILLAGOMEZ RODIL.- L. MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.- J. DE ASIS GARROTE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José de Asís Garrote, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.