STS 394/1998, 6 de Mayo de 1998

Ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de los de Mérida, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Emilio contra el Instituto Nacional de la Salud, sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: ".....se dicte Sentencia,

en virtud de la que sea condenada la Entidad demandada "INSALUD" a abonar al perjudicado o perjudicados la cantidad de OCHENTA MILLONES (80.000.000) de ptas. por el concepto de daños materiales y morales, a los intereses y costas y gastos".

Admitida a trámite la demanda, por la representación del demandado, se contestó la misma en base a los hechos y fundamentos de derecho que se dan por reproducidos y terminaba suplicando al Juzgado: ".....dicte sentencia en la que, sin entrar en el fondo del asunto, se acoja la excepción perentoria de

prescripción opuesta de la acción ejercitada o, en su defecto, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones recogidas en la demanda, con expresa imposición a la misma de las costas derivadas de este procedimiento".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de Noviembre de 1.992, cuyo Fallo dice: " QUE DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. FRAILE NIETO, en nombre y representación de DON Emilio , como representante legal de su hijo, Marco Antonio , y ESTIMANDO la excepción de prescripción opuesta por el demandado Instituto Nacional de la Salud (I.N.S.A.L.U.D.) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al mismo, de la instancia. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Badajoz, dictándose sentencia por la Sección Primera con fecha 25 de Enero de 1.994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando como desestimamos el RECURSO DEAPELACION interpuesto por DON Emilio , en representación legal de su hijo, menor de edad, DON Marco Antonio , representado por DON CARLOS ALMEIDA SEGURA, Procurador de los Tribunales, asistida del Letrado DON JUAN MANUEL CABALLERO GARCIA, -Juicio Ordinario de Menor Cuantía núm. 277/91, Rollo de Sala núm. 39/93, Juzgado de Primera Instancia de Mérida 3-, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, íntegramente, meritada resolución, sin hacer declaración expresa sobre costas en ninguna de las instancias".

Por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel en nombre y representación de DON Emilio , representante legal de su hijo menor de edad Marco Antonio , se presentó escrito de formalización del recurso de casación, en base a los siguientes motivos: PRIMERO.- Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. SEGUNDO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Infracción de los artículos 596-3º y 4º y 611 y 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española. TERCERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate. Infracción del artículo 1107 del Código Civil.

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador Sr. Zulueta Cebrian en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, por la Sala se acordó el señalamiento para votación y fallo, el día 16 de Abril de 1.998.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALBÁCAR LÓPEZ

Promovida por Don Emilio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Mérida demanda de juicio ordinario de menor cuantía en reclamación de cantidad contra el Instituto Nacional de la Salud, con fecha 25 de Enero de 1.994 recayó sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz en la que, confirmando la dictada por el referido Juzgado el 30 de Noviembre de 1.992, se desestimaba la demanda. Sentencia contra la que se interpuso el presente recurso de casación y en la que se sientan, entre otros los siguientes hechos: Que el día 21 de Octubre de 1.986, nacía, en la Residencia Sanitaria de la Seguridad Social de MERIDA (Badajoz), dependiente del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, el menor Marco Antonio , hijo del actor Don Emilio y de DOÑA Mariana ; prematuro, habiendo tenido lugar el parto a las 32 semanas de gestación; permaneció en aquel centro sanitario por tiempo de 56 días; siendo dado de alta el día 16 de Diciembre de 1.986. Durante el mes de Julio de 1.987, alarmados los padres por las deficiencias que aprecian en la vista del niño acuden a un pediatra de la población de ALMENDRALEJO (Badajoz) y, posteriormente y por reenvío a la Residencia-Hospital de la Seguridad Social de Mérida, ordenándose por este centro el traslado del menor al HOSPITAL CLINICO DE SEVILLA donde, según le informan, se cuenta con más y mejores medios; en 27 de Julio de 1.987 el ahora demandante, en visita particular con el Dr. Pedro es informado de la gravedad de las lesiones que padece su hijo y, ante la recomendación que le es efectuada, acude a la institución oftalmológica BARRAQUER, en la población de Barcelona, lugar en el que la Dra. Doña Elena , le comunica que su hijo padece la enfermedad denominada FIBROPLASIA RETROLENTAL, formulándose esta diagnosis en 1 de Octubre de 1.987; en 2 de Noviembre de 1.987 reingresa el menor en el Hospital Clínico Universitario de la población de Sevilla y, posteriormente, en el mismo mes, en la Clínica BARRAQUER, donde fue intervenido el día 14 del mismo mes y año, permaneciendo en la misma hasta el día 27 de Noviembre; ninguna otra actividad médica reseñable alega el demandante desde meritada fecha, aún cuando afirma haber efectuado otros viajes a esta última clínica en orden a efectuar revisiones necesarias en atención a la enfermedad padecida; reenvía esta afirmación a los documentos 12 a 25 de los acompañados, siendo este último un billete de autobús de la entidad CAMU, S.A., fechado el día 28 de Enero de 1.988. El menor fue calificado con minusvalía orgánica y funcional del 90%, en resolución emitida por el Equipo de Valoración y Orientación de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de Servicios Sociales, adscrito al Ministerio del mismo nombre; y del 95 por ciento en revisión operada por resolución del mismo equipo de 10 de Julio de 1.991; en 5 de Julio de 1.991, se formulaba, frente al Instituto Nacional de la Salud reclamación Previa por los presentes hechos.

La resolución recurrida, coincidiendo en ello con la de Primera Instancia, absuelve de la demanda por entender que la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual, como se desprende de que en la demanda se citan, como apoyo legal, los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, yque tal acción se halla prescrita por haber transcurrido el plazo de 1 año que el artículo 1968 señala para la prescripción de tal clase de acciones. Y entiende que, aún cuando el recurrido a partir de la comparecencia, así como en el acto de la vista de apelación, modificó su anterior criterio, afirmando que la responsabilidad que une al Insalud con el hijo del demandado era contractual, tal cambio no era procesalmente admisible por alterar la causa de pedir, originando, si se admitía, indefensión del demandado.

Insistiendo en la misma tesis el motivo tercero del recurso denuncia infracción de los artículos 1104 y 1107 del Código Civil, alegando que la responsabilidad por la que se reclama es, pese a las citas legales de la demanda, la contractual. El motivo debe ser admitido, pues, sin perjuicio de que hay razones para admitir que la relación que une al Instituto Nacional de la Salud con los enfermos atendidos en sus clínicas y hospitales, tiene un componente contractual, y concretamente de arrendamiento de servicios, ha de tenerse en cuenta que la moderna jurisprudencia ha acunado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite, sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni indefensión en los demandados, en determinadas ocasiones, y siempre que, como sucede en el presente caso, los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de responsabilidad contractual y la extracontractual, admitir una u otra acción, siquiera, insistimos, no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocardo, da mihi factum, dabo tibi ius. En este sentido cabe citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997, según la cual conocidas son, las dificultades (reconocidas doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones, -como ocurre en el presente caso- tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro, lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el "petitum" indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o sólo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La "causa petendi" que con el "petitum" configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa. Sostiene, en efecto, la Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 1.994 que debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada "unidad de la culpa civil" (Sentencias de 24 de marzo y de 23 de diciembre de 1952, entre otras) que en los "supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual" señalan como "doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro", junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera "que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, (Sentencia de 9 de marzo de 1.983, entre otras muchas)", criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida "unidad conceptual" (Sentencias de 20 de diciembre de 1.991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.993)" o "yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que mas se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo mas completo posible" (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1.993). Y más adelante añade: proyectando al caso el principio inspirador señalado y los criterios jurisprudenciales enunciados que puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, la calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente, salvo -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización, que no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del "iura novit curia" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque elfundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa.

En aplicación, pues, de la transcrita doctrina, podemos entender que la acción de responsabilidad ejercitada por el actor, como sujeta al plazo general de 15 años, se halla vigente, lo que nos lleva a casar la resolución recurrida, en la que la causa determinante del fallo es el acogimiento de la excepción de prescripción de las acciones originando -con indudable error en la construcción procesal- una simple absolución en la instancia, cuando lo acogido es una excepción de fondo.

Casada la sentencia debe este Tribunal de Casación entrar en la instancia del litigio para proceder a su fallo y en tal función cabe decir que existen indicios suficientes para concluir que la estancia del menor en la incubadora durante el largo plazo de 56 días con una insuficiente vigilancia oftalmológica, recibiendo abundantes dosis de oxigeno, que constituyen un factor de riesgo de la enfermedad contraida, propició, cuando no causó, la enfermedad que aqueja al menor y que ha causado la pérdida práctica de la visión, por lo que hay causa suficiente para atribuir al Insalud la responsabilidad directa que lleva su condena indemnizar el daño causado. Sin contar con la razón, también importante y justificadora por si misma de la condena del Insalud, de que, a tenor del artículo 28 de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, corresponde al empresario, en este caso el Instituto Nacional de la Salud responder de los daños causados en el correcto uso y consumo de los servicios sanitarios, salvo que, como se dice en el artículo 25 de la misma Ley, aquellos daños estén originados, lo que no sucede en el presente caso, por la culpa exclusiva del dañado o de las personas de las que debe responder.

Teniendo la indemnización que esta sentencia concede la finalidad primordial de reparar, en la escasa medida de lo posible, la privación del sentido de la vista de un menor y habida cuenta de lo previsto en el artículo 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, a los efectos de asegurar la protección del mismo, corresponderá a los órganos judiciales encargados de la ejecución de la presente sentencia garantizar los derechos que asisten al menor realizando el seguimiento de la evolución del mismo en la familia. De ahí que en esta resolución se acuerde que durante la minoría de edad del hijo del actor cuantos gastos y detracciones se hagan de la suma concedida como indemnización o de los frutos, intereses o plusvalías de los bienes en que la misma se invierta, cuando sean superiores a la cantidad de 3.000.000 ptas. anuales, revisada cada año, de acuerdo con el índice general de los precios del

I.N.E., habrán de ser aprobadas por la autoridad judicial encargada de la ejecución de la presente resolución, oído el Ministerio Fiscal y atendida la finalidad protectora de la repetida indemnización. Por lo demás, la medida que se adopta en la presente resolución no resulta extraña a nuestro ordenamiento jurídico, ni comporta una inusitada desconfianza en la institución paterna, toda vez que, tradicionalmente y con carácter general, el artículo 166 del Código Civil, de aplicación al caso que nos ocupa, obliga a los padres que pretendan enajenar determinados bienes y valores, concretamente los inmuebles, los establecimientos mercantiles, los objetos preciosos y los valores mobiliarios -bienes en los que lógicamente se habrá de invertir la cuantiosa indemnización que concede-, a obtener previamente la autorización judicial, para la venta, que el artículo 2015 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluso exige que se haga en pública subasta, para una mayor garantía de los derechos del menor. Finalmente, la medida adoptada, aún no solicitada por las partes, no comporta incongruencia por exceso, ya que, como proclama la reciente sentencia de esta Sala de 17 de Marzo de 1.998 y las que en ella se citan, el ajuste del fallo no ha de ser, necesariamente literal, sino racional y flexible, recogiendo lo esencial peticionado, aunque se agreguen extremos accesorios que conduzcan a la efectividad de las pretensiones ejercitadas. Sentencia esta última citada en la que recogiendo lo fallado en la instancia se adopta ya un sistema mixto de reparación del daño personal, haciendo que de la cantidad objeto de la condena 250.000.000 ptas., se concedan solo 30 en indemnización y el resto que, fijado en la suma de 220 millones se invierta para obtener una pensión vitalicia para el menor lesionado de manera irreversible.

Siendo la presente resolución estimatoria del recurso de casación no procede la imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el recurso, habiendo de devolverse el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español