STS 1051/97, 25 de Noviembre de 1997
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 25 Noviembre 1997 |
| Número de resolución | 1051/97 |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva, en nombre y representación de D. Simóny Dª Flor, siendo parte recurrida la entidad DIRECCION000., representada por la Procuradora Dª María Jesús González Díez.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- La Procuradora Dª María Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Rafael, representante legal de DIRECCION000., interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad, contra D. Simóny Dª Flor, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se condene a los demandados al pago de la cantidad de dieciocho millones seiscientas veintiuna mil novecientas ochenta y siete pesetas (18.621.987.-ptas) y al pago de la cantidad que en concepto de daños y perjuicios se acredite en ejecución de sentencia haber ocasionado el demandado y que prudencialmente se valoran en 1.000.000 de ptas. con expresa condena en costas, por su temeridad y mala fe.
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- La Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva, en nombre y representación de D. Simóny Dª Flor, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y formulando acción reconvencional, terminó suplicando al Juzgado acuerde por sentencia: 1º.- Desestimar la demanda en todos sus extremos, no dando lugar a la improcedente reclamación de 18.621.987 pesetas, ni al pago de cantidad alguna por el concepto de daños y perjuicios cifrados en 1.000.000 de pesetas. 2º.- Que sea admitida la demanda reconvencional interpuesta por D. Simóny por aplicación de la cláusula penal se condene solidariamente a D. Rafaely a "DIRECCION000." al pago de la cantidad de 32.200.000 pesetas y a los que se acrediten en ejecución de sentencia. 3º.- Que se condene asimismo a la constructora a que realice las obras pendientes, subsane los defectos y haga entrega de la obra al demandado. 4º.- Que sean impuestas las costas procesales a la parte demandante de forma solidaria, esto es, a D. Rafaely a "DIRECCION000.".
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- La Procuradora Dª María Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Rafaely de DIRECCION000., contestó a la demanda reconvencional y alegando los hechos y fundamentos de derecho terminó suplicando al Juzgado se desestime la demanda reconvencional, con expresa condena en costas por la temeridad y mala fe en su interposición.
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- Recibido el pleito a prueba se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número doce de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de enero de 1.992, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Díez, en nombre y representación de "DIRECCION000." contra D. Simóny Dª Flor, representados por la Procuradora Sra. Gracia Moneva, debo condenar y condeno a los demandados al pago a la actora de la cantidad de 18.62º.987 ptas. menos el importe de las deficiencias y defectos reiteradamente aludidos y que se fijarán y valorarán en ejecución de esta resolución, absolviendo a los demandados de los restantes pedimentos contenidos contra ellos en la demanda; y estimando también parcialmente la demanda reconvencional debo condenar y condeno a la parte actora- reconvenida a realizar las obras pendientes y subsanar los defectos y deficiencias antedichos , absolviéndola de los restantes pedimentos contenidos contra ella en la antedicha demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este juicio.
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la Procuradora Dª Paloma Villamana Herrera, en nombre y representación de D. Simóny otra, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que no ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Simóny Dª Flor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de los de esta Villa, en sus autos nº 914/89 de fecha veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y dos.
1.- La Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva, en nombre y representación de D. Simóny Dª Flor, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.4º, por infracción de los artículos 1225 y 1218 del Código civil, en relación con los 1091 y 1258 del mismo texto legal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.4, por infracción de los artículos 1225 y 1218 del Código civil. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692.4, por infracción del artículo 1152 y, en su caso, del artículo 1154, ambos del Código civil. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y jurisprudencia que se cita.
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª María Jesús González Díez, en nombre y representación de DIRECCION000., presentó escrito de impugnación al mismo.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 1.997, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Conviene, ante todo y a la vista del presente recurso de casación, resaltar la función de éste e insistir una vez más en que no es una tercera instancia. Si en primera instancia se alegan -lógicamente- todos cuantos datos de hecho consideren las partes que son de interés y aportan la más completa prueba de los mismos, previendo la ley (artículo 1214 del Código civil) la doctrina y la jurisprudencia las consecuencias de la falta de prueba según la teoría de la carga de la prueba, la segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresa literalmente la sentencia de esta Sala, de 5 de mayo de 1997, fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero. Por el contrario, el recurso de casación no es una tercera instancia y en el mismo no cabe volver a valorar el material probatorio (sentencia de 13 de mayo de 1997, fundamento 2º, último párrafo) ni revisar nuevamente la prueba, ni sustituir el criterio objetivo e independiente de la Audiencia por el subjetivo e interesado de la parte (sentencia de 5 de mayo de 1997, fundamento 2º, último párrafo) y, en definitiva, los hechos declarados acreditados en la instancia no son alterables en casación (sentencia antes citada, de 5 de mayo de 1997, distinta de la anterior, fundamento 6º).
Todo lo anterior tiene importancia en el presente caso, pues el recurso de casación, especialmente los dos primeros motivos, parece llevar a casación el concepto de la apelación: alegar los hechos, valorar pruebas, juzgar negativamente los criterios de la sentencia recurrida, con lo que se pretende poner a esta Sala en la posición del juzgador de instancia, lo cual está fuera de la casación.
La base fáctica y jurídica de la cuestión que ha llegado a esta casación es más sencilla de lo que parece a la vista de los voluminosos autos que no responden al tema real, sino a múltiples cuestiones no esenciales, algunas incluso en el ámbito penal (sobreseídas), que han dilatado el proceso durante más de ocho años. Se trata de un contrato de ejecución de obra a precio alzado: este contrato, tan frecuente en la práctica, puede ser cumplido -ejecutada la obra y pagado todo el precio- y no plantea problema alguno; o ser aumentada la obra y plantearse problemas con el precio, que son tema de prueba; o no ser pagada la totalidad del precio; o la obra adolecer de ciertos defectos, también objeto de prueba, que repercutan en el precio, aunque difícilmente justifican el impago. Todos estos problemas se dan en el presente caso.
En efecto, tal como declaran las sentencias de instancia, se celebró en fecha 14 de noviembre de 1986, hace ahora más de diez años, contrato de ejecución de obra que contempla, con el de prestación de servicios, el artículo 1544 del Código civil, en su variedad de que el contratista (demandante y recurrido en casación) puso su industria y también el material, como prevé el artículo 1588 del Código civil y, a su vez, con el precio predeterminado, por un ajuste alzado, como dice el artículo 1593 del Código civil. Se ha declarado probado, sin género de duda, las constantes modificaciones que produjeron aumento de obra, todas no sólo con autorización sino con directa participación del propietario (demandado y recurrente en casación) que produce aumento de precio.
A este respecto son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice, citando también la de 4 de septiembre de 1993, que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de 1994 añade: el art. 1593 que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito (S de 13 de marzo de 1971), valiendo la autorización verbal (S. de 31 de enero de 1967), la tácita (S. de 26 de
diciembre de 1979), siempre que se acredite su existencia (S. 31 de octubre de 1980) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho (SS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982) y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario (S. de 2 de diciembre de 1985, citada, como la de 28 de febrero de 1986, por la Audiencia) resumiéndose lo expuesto en la S. de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el art. 1593 del Cc. no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita.La de 27 de enero de 1995: la confirmación del fundamento fáctico en que se basa la resolución recurrida cuando sostiene, no solo la existencia de una autorización del demandado a la realización de modificaciones al proyecto de reforma del Hotel de autos ,sino también al superior valor de la obra con relación a lo presupuestado.La de 16 de febrero de 1995: la jurisprudencia, aún cuando desde una sentencia de 7 de diciembre de 1959, que parece admitir la autorización tácita, ha iniciado dicha orientación exegética del precepto, la realidad es que sigue manteniéndose como pilar básico para la interpretación del art. 1593 C.c., algo que dogmáticamente es de claro derecho necesario: que exista autorización del dueño, radicando dicha posibilidad en una más amplia a la vez que flexible interpretación de como puede ser entendida la concesión de dicha autorización, habida cuenta que el art. 1593 C.c. nada especifica a estos efectos; y así en la exégesis de ese "como" pueden señalarse las siguientes declaraciones de esta Sala: ser suficiente la verbal (sentencia de 31 de julio de 1993 y las en ella citadas a estos efectos); o la tácita (sentencia de 22 de junio de 1992, y
las en ella indicadas en relación a este aspecto); no ser necesaria la
constancia de la autorización por escrito (sentencia de 13 de marzo de
1971).
Partiendo de las bases fáctica y jurídica expuestas, los temas planteados en la presente litis, tal como han llegado a casación se reducen a tres extremos: primero: el precio que se debe pagar por la ejecución de la obra, tal como se pactó en el contrato inicial de 14 noviembre de 1986, en el pacto modificativo del anterior de 2 de noviembre de 1987 y en el proyecto reformado de diciembre de 1988, tal como se ha calculado y valorado en la instancia; segundo, los defectos que existen en la obra , que, como hecho admitido, se recogen en la sentencia de primera instancia y se aclara en la segunda; tercero, la aplicación de la cláusula penal al presente caso.
La sentencia de primera instancia, del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, de 24 de enero de 1992 estimó parcial y esencialmente la demanda. La dictada en apelación por la audiencia Provincial, Sección 14 de septiembre de 1994, confirmó íntegramente la anterior, con una aclaración contenida en el fundamento noveno relativa a la valoración de los defectos.
Contra esta sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación, fundamentado en cuatro motivos que responden a los extremos antes expuestos. Al primero, sobre el precio, se refieren los motivos primero y segundo; al segundo, sobre los defectos, el motivo cuarto; al tercero, sobre la cláusula penal, el motivo tercero.
El primero y segundo motivo de casación, formulados al amparo del artículo 1692, número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegan infracción de los artículos 1218 y 1225 del código civil y, además a través de ellos, de los artículos 1091 y 1258 del mismo cuerpo legal. Los primeros expresan el valor probatorio de los documentos privados reconocidos, que es análogo al de la escritura pública, "entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes" es decir, del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha. Sin embargo, no se expresan en ambos motivos cuáles son los documentos privados que, reconocidos, se ha infringido su normativa, lo que significa su valor probatorio "entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes"; se hace referencia al contrato (que es documento privado reconocido), al aumento de otra (que nada tiene que ver con este tema), a la cuantificación del exceso de obra (y se refiere a la prueba pericial, que no se alega como infringida ninguna norma relativa a la misma), al precio (al que relaciona con hechos que la sentencia de instancia da por probados), a certificaciones de obra y dictamen pericial (ajenos a la normativa de los mencionados artículos); y afirma la infracción de los artículos 1091 y 1258, que recogen los principios lex contractus y de autonomía de la voluntad, tan genéricos que no se pueden alear en casación como fundamento de un motivo y ni siquiera en el presente recurso se expresa en qué han sido infringidos.
En general, pues, en ambos motivos no se hace otra cosa que revisar la prueba y su valoración, es decir, los hechos que estiman probados las sentencias de instancia; se hace distinta valoración de toda la prueba y se pretende sustituir el criterio sentado por la sentencia recurrida por el de la parte recurrente, lógicamente subjetivista y evidentemente partidista. En concreto, en el motivo primero, se comienza con un apartado A que con carácter preliminar hace un planteamiento de los hechos que no es otra cosa que la versión de la parte recurrente de los antecedentes de hecho, lo que no procede en un recurso de casación; el apartado B analiza el aumento de obra, desde su punto de vista, es decir, pretende la revisión de hechos como si de una apelación se tratara; el apartado C vuelve al mismo sistema, al discutir el precio a que ha de satisfacer el exceso de obra, interpretando y aplicando los pactos contractuales de acuerdo con sus intereses y puntos de vista y discutiendo, una y otra vez, los hechos probados; en el motivo segundo simplemente se hace una valoración y un cálculo particular e interesado de certificaciones y de un dictamen pericial, temas ajenos a la casación. Es una auténtica paradoja que en el texto del recurso se diga literalmente: "no tratamos de que la sala de Casación revise la valoración de la prueba llevada a cabo por la de apelación, sustituyendo el criterio de ésta por el nuestro"; no se hace otra cosa en estos dos primeros motivos, que deben, por ello, ser desestimados.
El motivo de casación se refiere al extremo de los defectos, pero a través de la alegación de infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que se cita aunque en el desarrollo del motivo no se cita ninguna. Se formula este motivo al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se alega incongruencia: éstas tienen la consideración de vicio interno de la sentencia, es decir, quebrantamiento de norma reguladora de la misma, lo que hace que deba ampararse el motivo de casación en el nº 3º -no el 4º- del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Además de tal defecto formal en la formulación del motivo, tampoco se aprecia incongruencia y por tanto, infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia de segunda instancia confirmó íntegramente la de primera instancia y, como se dice literalmente en el fallo, con la aclaración del fundamento jurídico noveno de ésta y en tal fundamento prevé la deducción de una cantidad, como hecho que ha sido admitido, advirtiendo expresamente que este inciso se hace a los puros efectos aclaratorios a fin de que, en ejecución de sentencia, no quepa duda alguna de la extensión de la condena, correctamente pronunciada por el juez de instancia.
No hay, pues, incongruencia como infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el motivo debe ser desestimado.
El tercero de los motivos de casación se formula al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1152, 1154 y, añade, 1091 y 1258 del Código Civil. Estos dos últimos quedan fuera de lugar en este motivo y en la casación en general por contener, como ya se ha dicho, principios prográmaticos del derecho de obligaciones; tampoco tiene aplicación ni se ha aplicado por las sentencias de instancia, la cuestión de la moderación judicial de la pena que consagra el artículo 1154. El tema se concreta a la aplicación o no de la cláusula penal -art. 1152 del Código civil- que estaba prevista en el contrato de obra inicial, de 14 de noviembre de 1986, cláusula undécima, que establecía la pena de 50.000 ptas. diarias por el retraso de la entrega de la obra en el plazo que preveía este mismo contrato.
La doctrina jurisprudencial respecto a este extremo es clara y reiterada. La sentencia de 16 de septiembre de 1986 recoge (fundamento 6º) la doctrina de las sentencias anteriores de 7 de diciembre de 1959, 13 de octubre de 1966, 10 de junio de 1969, al expresar: la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aun en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó... y añade: si dichos supuestos se alteran...la eficacia de tal cláusula desaparece; y refiriéndose al caso concreto de aquellos autos, resalta, con plena aplicación al caso presente:...cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado.
Así, en el presente caso en que, tras el contrato inicial en que preveía la cláusula penal, hubo modificaciones en la obra y un pacto posterior modificativo, en cuanto al plazo, de aquél, no puede aceptarse la vigencia de aquélla, tanto más cuanto la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1993 recoge un concepto indiscutido: las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida.
Por todo ello, este motivo también debe ser desestimado.
La desestimación de todos los motivos, hace precisa la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido, tal como dispone el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Gracia Noveva, en nombre y representación de D. Simóny Dª Flor, respecto la sentencia dictada por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de septiembre de 1.994, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas así como a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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