STS 636/1996, 25 de Julio de 1996

Los presupuestos fácticos que, de momento, y sin perjuicio de otras ampliaciones de esa misma índole que puedan ser hechas más adelante, han de ser aquí consignados para la adecuada comprensión de la cuestión litigiosa debatida en el proceso al que este recurso se refiere, son los siguientes: 1º Mediante escritura pública de fecha 28 de Mayo de 1985, autorizada por el Notario de Granada, D. Luis Rojas Montes, bajo el número 1.350 de su protocolo, D. Pedro Enrique, de estado viudo de Dª Ameliay sin descendientes de su referido y único matrimonio, donó de forma pura, simple y gratuita a su hija adoptiva Dª Inésel piso señalado con la letra "DIRECCION001" del tipo IV, situado en la planta NUM004de pisos del edificio número NUM005, de la calle DIRECCION000, en Urbanización conocida por DIRECCION000, de Granada (finca registral número NUM000del Registro de la Propiedad número Tres de dicha capital) y también una participación indivisa de una ochenta y dos ava (1/82) parte del local existente en la planta sótano (finca registral número NUM001) del mismo edificio, destinada a zona de aparcamiento, que se concreta en la plaza número setenta y ocho. La donataria Dª Inés, que aceptó la referida donación en la misma escritura pública antes dicha, no inscribió la misma a su nombre en el Registro de la Propiedad. El donante D. Pedro Enriquecontinuó habitando el piso donado.- 2º Mediante escritura pública de compraventa, de fecha 21 de Junio de 1988, autorizada por el Notario de Granada, D. Francisco Carpio Mateos, bajo el número 1.617 de su protocolo, D. Pedro Enriquevendió a su sobrino D. Gustavo, casado con Dª Nieves, la nuda propiedad de los dos mismos inmuebles (el piso y la plaza de aparcamiento) que habían sido objeto de la donación a la que nos hemos referido en el apartado anterior, por el precio de un millón de pesetas, que el vendedor confesó haberlo recibido con anterioridad. En el apartado segundo de la parte dispositiva de dicha escritura se hizo constar lo siguiente: "D. Pedro Enrique, que cuenta 82 años de edad, se reserva vitaliciamente el usufructo de las fincas que esta escritura comprende, con la anexa facultad, también vitalicia, de que en caso de necesidad libremente apreciada por el vendedor, podrá gravar o disponer de las FINCA000título oneroso, sin tener que conservar ni subrogar el contravalor o prestación obtenida". Con base en dicha escritura pública, D. Gustavoinscribió a su nombre y el de su esposa la nuda propiedad de los dos expresados inmuebles (piso y plaza de aparcamiento).- 3º D. Pedro Enriquefalleció el día 8 de Diciembre de 1988, sin haber hecho uso de la facultad dispositiva del piso y de la plaza de aparcamiento, que se había reservado en el apartado segundo (que antes hemos transcrito literalmente) de la parte dispositiva de la escritura pública de compraventa, de fecha 21 de Junio de 1988, a la que acabamos de referirnos en el apartado anterior.- 4º Con fecha 28 de Junio de 1988, ante el Notario de Granada, D. Francisco Carpio Mateos (número 1.707 de su protocolo), D. Pedro Enriquehabía otorgado testamento abierto (que era el último y, por tanto, vigente a su fallecimiento), en el que, después de manifestar que de sus únicas nupcias con su fallecida esposa Dª Ameliano había tenido descendencia, pero que tenían una hija adoptiva llamada Inéscon los apellidos (después de la adopción) Inés, "instituye heredera solo en cuanto al tercio de legítima estricta y en el de mejora a la citada hija adoptiva, haciendo constar no obstante que nada tendrá que percibir del caudal relicto del otorgante, puesto que computando y colacionando todo lo que tiene recibido en vida del testador tiene más que satisfecho su haber como tal heredera" (cláusula C), e "instituye heredero en cuanto al tercio de libre disposición a su sobrino carnal D. Gustavo" (cláusula D) y "nombra albacea universal y contador partidor con plenitud de facultades y la especial de efectuar y exigir colaciones y computaciones al Letrado con ejercicio en Granada D. Jon".- 5º Por medio de Acta notarial autorizada por el Notario de Granada, D. Luis Rojas Montes (número 613 de su protocolo) y a virtud del requerimiento que, al efecto, le había hecho Dª Inés, el expresado Notario, el día 14 de Febrero de 1989, notificó a D. Gustavoy a su esposa Dª Nievesque D. Pedro Enrique, mediante escritura pública de fecha 28 de Mayo de 1985, había donado a Dª Inésel piso y la plaza de aparcamiento (a todo lo cual ya nos hemos referido en el anterior apartado 1º de este Fundamento) y requería al expresado matrimonio para que se abstenga "de llevar a cabo acto alguno de disposición, enajenación o gravamen respecto del referido piso y aparcamiento, en tanto se pronuncien los Tribunales o se alcance solución extrajudicial convenida, teniéndose por apercibidos en otro caso del inmediato ejercicio en su contra de las acciones penales y civiles que asisten a la requirente".- 6º Mediante escritura pública de fecha 7 de Marzo de 1989, autorizada por el Notario de Granada, D. Juan Rodríguez Torres, los cónyuges D. Gustavoy Dª Nievesvendieron los referidos piso y plaza de aparcamiento a Dª María Dolores, la cual los inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad número Tres de Granada, con fecha 11 de Abril de 1989.

El día 14 de Abril de 1989, Dª Inéspromovió contra los cónyuges D. Gustavoy Dª Nievesy contra "la herencia yacente causada por D. Pedro Enrique, legalmente representada por su albacea y contador partidor, D. Jon", el juicio de menor cuantía de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia por la que: "1) Se declare la nulidad de la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Granada D. Francisco Carpio Mateos el día 21 de Junio de 1988, bajo el nº 1.617; 2) Se declare la nulidad y se ordene la cancelación de cuantos asientos registrales se practicaron en base a dicha escritura pública; 3) Se declare la validez y plena eficacia de la donación otorgada ante el Notario de Granada D. Luis Rojas Montes el día 28 de Mayo de 1985, bajo el nº 1350 de su protocolo; 4) Se declare la procedencia de colacionar dicha donación en las operaciones particionales que se practiquen; 5) Se condene a D. Gustavoa reintegrar a mi representada la posesión de la vivienda y aparcamiento objeto de la donación".

El demandado D. Jon(albacea contador partidor de la herencia de D. Pedro Enrique) se opuso a la demanda y pidió la total desestimación de la misma. El codemandado D. Gustavo(su esposa Dª Nievesno se personó en el proceso, por lo que, en su momento, fué declarada en rebeldía) adujo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por estimar mal constituida la relación jurídico-procesal, al no haber sido también demandada Dª María Dolores(la compradora del piso y de la plaza de aparcamiento, a la que nos hemos referido en el apartado 6º del Fundamento anterior de esta resolución) y, en cuanto al fondo (para el caso de que fuera desestimada dicha excepción), se opuso a la demanda y pidió la total desestimación de la misma, y, además de todo ello, formuló reconvención, en la que postuló se dicte sentencia, por la que se declare "que la donación efectuada por D. Pedro Enriquea favor de la actora reconvenida, Dª Inésel día 28 de mayo de 1985 en la escritura otorgada ante el Notario D. Luis Rojas Montes, del piso NUM002de la calle DIRECCION000nº NUM003y plaza de aparcamiento en el mismo edificio que se describen en dicho instrumento público, quedó revocada y sin efecto por el donante al otorgar éste la escritura de compraventa a favor de mi representado el día 21 de junio de 1988 ante el Notario de Granada D. Francisco Carpio Mateos, condenando a dicha demandada reconvenida a estar y pasar por dicha declaración."

La sentencia de primera instancia, estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que había aducido el codemandado D. Gustavo, hizo un pronunciamiento absolutorio en la instancia, por lo que se abstuvo de entrar a conocer del fondo, tanto de la demanda principal, como de la reconvención.

En los correspondientes recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la demandante principal Dª Inésy por el codemandado (actor reconviniente) D. Gustavo, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia (de fecha 13 de Julio de 1992), por la que, estimando el primero de dichos recursos de apelación y desestimando el segundo de ellos, revocó totalmente la sentencia de primera instancia y, desestimando la aducida excepción de litisconsorcio pasivo necesario, entró a conocer del fondo de la cuestión litigiosa y, estimando la demanda principal y desestimando la reconvención, declaró lo siguiente: "1) ineficaz el contrato de venta otorgado por dicho D. Pedro Enriqueen favor de su sobrino D. Gustavo, sobre el piso y plaza de aparcamiento objeto de litigio, formalizado mediante escritura pública de 21 de Junio de 1.988 (nº de Protocolo 1.617 del Notario de Granada D. Francisco Carpio Mateos); 2) nulas las inscripciones registrales que a favor del adquirente causara la mencionada escritura; y 3) válida la donación de los mismos bienes realizada por el reiterado D. Pedro Enriqueen beneficio de su hija adoptiva Dª Inésmediante escritura pública de 28 de Mayo de 1.985 (nº de Protocolo 1.350 del Notario de Granada D. Luis Rojas Montes)". Asimismo, y en consecuencia, dicha sentencia condena a los demandados D. Gustavoy Dª Nievesa que reintegren a la actora el valor del piso y plaza de aparcamiento litigiosos, tasado en catorce millones quinientas mil pesetas, la cual cantidad deberá imputarla el contador partidor, D. Jon, en la legítima de la Sra. Inés, de conformidad con lo prevenido en el artículo 819.1 del Código Civil".

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el codemandado D. Gustavoha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cinco motivos.

Razones de estricta metodología casacional aconsejan invertir el orden de estudio de los dos primeros motivos y comenzar por el segundo de ellos, ya que si éste hubiera de ser estimado, devendría innecesario el examen de los restantes.

Para el adecuado estudio y subsiguiente resolución de dicho motivo segundo, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: 1º Como ya se tiene dicho, el codemandado D. Gustavoadujo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, porque entendía que la relación jurídico-procesal no había sido correctamente constituida, al no haber sido llamada al proceso, como demandada, Dª María Dolores, que fué a quien el referido codemandado vendió el piso y la plaza de aparcamiento, según ya se dijo en el apartado 6º del Fundamento jurídico primero de esta resolución.- 2º La sentencia aquí recurrida ha desestimado la expresada excepción, para lo cual se basa, en esencia, en que considera que la referida compradora del piso y de la plaza de aparcamiento tiene la condición de tercero hipotecario, protegido por la fé pública registral, por reunir los requisitos que, para ello, exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, por lo que entiende que en modo alguno le puede afectar la sentencia que recaiga en este proceso y, en consecuencia, no tenía que ser demandada en el mismo.

A combatir el referido pronunciamiento desestimatorio que la sentencia recurrida hace de la expresada excepción se orienta el motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que se denuncia "infracción de la doctrina jurisprudencial que creó la excepción de litis consorcio pasivo necesario" y en cuyo alegato el recurrente viene a aducir, en esencia, que el "fallo" de la sentencia recurrida "al declarar nulas las inscripciones registrales que a favor de D. Gustavocausara la escritura de compraventa, implícitamente produce la nulidad de las inscripciones registrales que basadas precisamente en esta se produjeron a favor de la referida Dª María Dolores".

El expresado motivo, cuya inconsistencia impugnatoria es ostensible, ha de fenecer necesariamente, ya que si, por un lado, el instituto del litisconsorcio pasivo necesario tiene por finalidad esencial la de evitar que una sentencia pueda afectar directamente a quien, por no haber sido parte en el proceso, no se le ha dado la posibilidad de ser oído y de defenderse en el mismo, y, por otro, Dª María Dolorestiene la condición de tercero hipotecario, como declara la sentencia recurrida, condición que no le niega el recurrente, es evidente que a la misma no le puede afectar en modo alguno la sentencia que recaiga en este proceso, sin que tampoco pueda afectarle la anulación que la sentencia recurrida acuerda de las inscripciones practicadas, en su día, a favor de D. Gustavo(con base en la escritura pública de compraventa de fecha 21 de Junio de 1988, a la que nos hemos referido en el apartado 2º del Fundamento jurídico primero de esta resolución), cuya anulación no puede extenderse de ninguna manera a la posterior inscripción practicada a favor de Dª María Dolores(con base en la escritura pública de compraventa de fecha 7 de Marzo de 1989, a la que también nos hemos referido en el apartado 6º del mismo Fundamento primero), pues dicha inscripción ha de mantenerse subsistente en todo caso, dada la repetida condición de tercero hipotecario que tiene la titular de la misma. La desestimación que acaba de hacerse de dicho motivo segundo nos obliga a examinar los restantes del recurso.

Con la misma apoyatura procesal que el que acaba de ser examinado (ordinal tercero), aparece formulado el motivo primero, por el que, denunciando infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurrente acusa a la sentencia recurrida de haber incurrido en el vicio de incongruencia, "ya que en el fallo (se dice textualmente en el alegato del motivo) condena a los demandados D. Gustavoy Dª Nievesa que reintegren a los actores (sic) el valor en venta del piso y plaza de aparcamiento litigiosos, tasados en catorce millones quinientas mil pesetas, cuando este pronunciamiento no fué solicitado por la parte demandante en el Suplico de su demanda, en la que, por el contrario, expresamente se solicitaba la condena a D. Gustavoa reintegrar a la demandante la posesión de la vivienda y aparcamiento objeto de la donación."

El expresado motivo ha de ser desestimado, por las consideraciones que a continuación se exponen. La correspondencia o adecuación entre lo concedido en el "fallo" y lo pedido en el respectivo escrito rector del proceso, en que toda congruencia consiste, presupone lógica y necesariamente que lo que se concede pueda tener efectividad en la realidad física y en el campo jurídico, pues si el cumplimiento de lo que se pide es totalmente imposible, por causa que no es imputable al que lo postula, el mismo principio de la congruencia, en plena concordancia con las normas reguladoras de la ejecución de las sentencias (artículos 919 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), obliga al juzgador a conceder el sustitutivo dinerario de aquello cuyo cumplimiento, por causas imputables a los demandados, es física o jurídicamente imposible, siendo este el supuesto aquí contemplado, pues si el piso y la plaza de aparcamiento litigiosos no pueden ser restituidos a su legítima propietaria (la actora-donataria Dª Inés), por haber pasado los mismos a ser propiedad de un tercero hipotecario (en este caso, Dª María Dolores), es totalmente congruente la sentencia cuando condena a los demandados D. Gustavoy Dª Nievesque, en principio, estaban obligados a restituir a la actora los referidos piso y plaza de aparcamiento (devolución que, repetimos, es totalmente imposible, por causa imputable a dichos demandados), a que abonen a la actora el valor en que los mismos han sido tasados. A lo que acaba de ser argumentado que, por sí solo, ya es suficiente para la claudicación del motivo, ha de agregarse, por lo que respecta a las especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto aquí enjuiciado, lo que a continuación exponemos. No aparece probado que cuando, en 10 de Abril de 1989, la actora redactó su demanda (presentada en el Juzgado el día 14 siguiente) tuviera ya conocimiento de que los demandados D. Gustavoy su esposa Dª Nieveshubieran vendido el piso y la plaza de aparcamiento litigiosos a Dª María Dolores, la inscripción de cuya venta en el Registro de la Propiedad es de fecha 11 de Abril de 1989. El conocimiento de dicha venta lo tuvo la actora a través del escrito de contestación a la demanda y de reconvención, que formuló el codemandado D. Gustavo. Ante el conocimiento que tuvo de dicho hecho, la actora actuó de la siguiente manera: a) En el Fundamento de Derecho V de su escrito de contestación a la reconvención expresó lo siguiente: "No es óbice en modo alguno para que pueda prosperar nuestra demanda y lo que en ella se solicita, la existencia de una nueva venta, de irregular apariencia también, a favor de tercera persona, toda vez que de no estimarse posible el reintegro a mi mandante de la posesión y dominio del inmueble donado, habrá lugar a sustituir esa obligación de hacer por la correspondiente indemnización económica a favor de mi representada, en los términos que resulten en su día procedentes en trámite de ejecución de sentencia" (folios 130 "in fine" y 131 de los autos); b) En el acto de la preceptiva comparecencia (artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la actora, por medio de su Letrado, manifestó lo siguiente: "se afirma y ratifica en su escrito de demanda, debiendo concretar únicamente respecto de la petición 5ª del Suplico de la demanda que para el caso de no estimarse posible el reintegro de la posesión del inmueble objeto del procedimiento, esa obligación de hacer habrá de sustituirse por la correspondiente indemnización en los términos que resulten a tenor de las pruebas practicadas" (folio 145 de los autos).

Todo lo que anteriormente ha sido razonado y expuesto evidencia claramente que la sentencia recurrida no ha incurrido en la incongruencia de que, sin fundamento serio alguno, le acusa el recurrente, por lo que, como ya se dijo al principio, el presente motivo ha de fenecer.

En el motivo tercero, con residencia procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción del artículo 620 del Código Civil y en el alegato integrador de su desarrollo el recurrente acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el citado precepto, al declarar que la donación "mortis causa" ha de hacerse mediante testamento, así como al no haber tenido en cuenta que, en ese tipo de donación, el donante conserva mientras viva la propiedad de la cosa donada, como ocurrió en este caso dice el recurrente y, además, puede revocar la donación, lo que hizo, según dice, mediante la venta que de las mismas cosas donadas (el piso y la plaza de aparcamiento) hizo posteriormente el donante a su sobrino D. Gustavo, cuya venta posterior, por aplicación analógica del artículo 869-2º del Código Civil, agrega el recurrente, ha de entenderse como una revocación implícita de la referida donación.

El expresado motivo tampoco puede tener favorable acogida, por las razones siguientes: 1ª Es opinión casi unánime de la doctrina científica y reiterada y prácticamente uniforme jurisprudencia de esta Sala la de que la llamada donación "mortis causa", a que se refiere el artículo 620 del Código Civil (la cual, desde luego, no transfiere al donatario la propiedad de los bienes donados hasta que se produzca la muerte del donante) no puede tener eficacia si no se justifica por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias (Sentencias de 3 de Enero de 1905, 24 de Abril de 1909, 4 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1943, 19 de Junio de 1956, 27 de Marzo de 1957, 7 de Junio de 1960, 23 de Febrero de 1963, 28 de Octubre de 1965, 7 de Enero y 28 de Abril de 1975, 7 de Noviembre de 1979, 24 de Febrero de 1986, 13 de Junio de 1994). La donación que D. Pedro Enriquehizo a su hija adoptiva Dª Inés, no sólo no revistió forma testamentaria alguna, pues se hizo con los caracteres de contrato con la concurrencia y aceptación de la donataria, sino que en la escritura pública de fecha 28 de Mayo de 1985, en que la misma fue instrumentada, se evidencia claramente que, a través de ella, se transmitía a la donataria, en aquél mismo acto, el pleno dominio de los bienes inmuebles (el piso y la plaza de aparcamiento) donados (clara donación "inter vivos"), cuando en ella se dice expresamente: "III. DISPOSICIONES.- D. Pedro Enrique, DONA pura, simple y en forma gratuita la finca descrita al número uno de la participación indivisa descrita al número dos, de las manifestaciones que anteceden, con cuanto a las mismas sea inherente o accesorio, como libres de cargas y gravámenes y en pleno dominio, a su hija Doña Inés, que acepta", sin que en lugar alguno de dicha escritura el donante manifieste, ni siquiera indirectamente, su voluntad de conservar el dominio de lo donado hasta el momento de su muerte y sin que a dicha transmisión del pleno dominio, que fué aceptada, repetimos, por la donataria en la misma escritura, se oponga el hecho de que el donante, con el consentimiento de su hija, la donataria, conservara en vida la mera posesión del piso donado.- 2ª Si bien es cierto que la llamada donación "mortis causa" es libremente revocable por el donante, también lo es que dicha revocación ha de hacerse en testamento y de forma suficientemente expresiva de la voluntad de tal revocación, cuyos requisitos, obviamente, no concurren en la simple venta posterior que el donante hizo a su sobrino D. Gustavode los mismos bienes donados, mediante escritura pública de fecha 21 de Junio de 1988, en la que ni siquiera hizo referencia alguna a dicha donación anterior, ni, por tanto, manifestó su intención de revocarla, y sin que pueda ser aplicado a este supuesto, por analogía, como sostiene el recurrente, el artículo 869-2º, referente a la carencia de efecto de un legado cuando el testador enajena la cosa legada, pues en el presente supuesto no nos hallamos en presencia de ningún legado (al que específica y exclusivamente se refiere el citado precepto), sino de una donación hecha en escritura pública y con aceptación de la donataria, para cuya revocación (caso de ser "mortis causa", que no lo es, como antes se dijo) se requiere, en todo caso, la forma testamentaria, que aquí no ha existido.

Para poder resolver el motivo cuarto ha de tenerse en cuenta que la sentencia aquí recurrida declara inexistente el contrato (instrumentado en escritura pública de fecha 21 de Junio de 1988) por el que D. Pedro Enriquedecía vender a su sobrino D. Gustavolos dos inmuebles litigiosos (el piso y la plaza de aparcamiento), declaración de inexistencia que basa en que cuando el referido D. Pedro Enriquemanifestó vender dichos inmuebles a su expresado sobrino ya no era propietario de los mismos, por cuanto tres años antes (mediante escritura pública de 28 de Mayo de 1985) los había donado (con donación "inter vivos", pura y simple) a su hija adoptiva Dª Inés.

En el motivo cuarto, con la misma residencia procesal que el anterior, el recurrente acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, al no haber tenido en cuenta que él (el propio recurrente) tiene la condición de tercero hipotecario respecto de la adquisición que, mediante la citada escritura pública de 21 de Junio de 1988, hizo a su tío de los dos inmuebles litigiosos (el piso y la plaza de aparcamiento).

La respuesta casacional que ha de corresponder al expresado motivo es la que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. De los requisitos que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria exige para el surgimiento de la figura del tercero hipotecario (adquisición del dominio o algún derecho real sobre bienes inmuebles, de buena fé y a título oneroso, de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo e inscripción de dicho derecho a favor del adquirente), el primero de ellos ha sido concretado y puntualizado por reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el acto adquisitivo del tercero ha de ser necesariamente válido. Así, la sentencia de 23 de Mayo de 1989 declara que "la cualidad de tercero hipotecario, como puntualizó la sentencia de esta propia Sala de 18 de Marzo de 1987, no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el Registro de la Propiedad, pues si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fé pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanitaria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca"; asimismo, la sentencia de 17 de Octubre de 1989 proclama que "para que el artículo 34 sea aplicable debe ser válido el acto adquisitivo del tercero o protegido. Si fuera nulo, se aplicaría el artículo 33 de la propia Ley Hipotecaria, y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en el acto inválido. El artículo 34 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. El artículo 34 es una excepción al anterior artículo 33, tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1961 y de su colocación sistemática en la Ley actual"; en idéntico sentido se pronuncia la sentencia de 8 de Marzo de 1993, que también recoge las dos anteriormente transcritas. La expresada doctrina jurisprudencial ha de llevarnos a la ineludible conclusión de que el codemandado, aquí recurrente, D. Gustavo, no tiene la condición de tercero hipotecario, al haber la sentencia aquí recurrida, como al principio se dijo, declarado inexistente e ineficaz el contrato (instrumentado en la escritura pública de 21 de Junio de 1988) por el que D. Pedro Enriquemanifestó venderle los inmuebles litigiosos (el piso y la plaza de aparcamiento), todo lo cual ha de comportar el inexorable fenecimiento de este motivo cuarto.

Por el motivo quinto y último, con la misma residencia procesal que los dos que le preceden, se denuncia infracción del artículo 1473 del Código Civil, para lo que el recurrente aduce, en esencia, que él, además de ser adquirente de buena fé, fué el que primero inscribió en el Registro de la Propiedad, por lo que concluye que, conforme al precepto que invoca, a él le corresponde la titularidad dominical de los bienes litigiosos.

El expresado motivo también ha de ser rechazado, por las razones siguientes: 1ª El invocado artículo 1473 del Código Civil no guarda relación alguna con el presente supuesto litigioso, pues el citado precepto presupone la coexistencia de dos ventas de una misma cosa a diferentes personas, mientras que en el caso aquí enjuiciado una de las transmisiones (precisamente la primera) no fué efectuada por venta, sino por donación.- 2ª Aunque a efectos mera y exclusivamente dialécticos se admitiera que el artículo 1473 del Código Civil contempla los supuestos de doble transmisión de una misma cosa a diferentes personas, aunque alguna de dichas transmisiones lo hubiera sido por título distinto del de venta, tampoco podría ser aplicado dicho precepto a la cuestión debatida en este proceso, ya que es reiterada doctrina de esta Sala la de que la tipificación de la doble venta, contemplada en el citado precepto, requiere para su existencia que, cuando se perfeccione la segunda venta, la primera no haya sido consumada todavía, pues de haberlo sido, ya no se da el supuesto del artículo 1473, sino una venta de cosa ajena, con las consecuencias jurídicas propias de la misma (Sentencias de 23 de Junio de 1951, 23 de Mayo de 1955, 7 de Abril de 1971, 30 de Junio de 1986, 11 de Abril y 17 de Noviembre de 1992), siendo esto último lo aquí ocurrido, pues cuando, mediante escritura pública de fecha 21 de Junio de 1988, D. Pedro Enriquemanifestó vender a su sobrino D. Gustavolos dos inmuebles litigiosos (el piso y la plaza de aparcamiento), ya hacía más de tres años que había quedado consumada la adquisición de la titularidad dominical de tales bienes en favor de Dª Inés, a virtud de la donación "inter vivos", pura y simple que de los mismos le había hecho su padre adoptivo D. Pedro Enrique, mediante escritura pública de fecha 28 de Mayo de 1985.

El decaimiento de los cinco motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senen, en nombre y representación de D. Gustavo(luego, por fallecimiento de éste durante la tramitación de este recurso, sustituido en su misma posición procesal de recurrente por su viuda Dª Nieves), contra la sentencia de fecha trece de Julio de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición al recurrente de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.