STS 616/1996, 18 de Julio de 1996

PonenteD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ
Número de Recurso3782/1992
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución616/1996
Fecha de Resolución18 de Julio de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de mil novecientos noventa y seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de Autos de Juicio de Menor Cuantía núms. 120 y 96 ambos de 1989, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de La Gomera, sobre uso y disfrute de elementos comunes inmuebles y nulidad de escritura pública; cuyo recurso fue interpuesto por DON Marcelino, representado por el Procurador de los Tribunales don Bonifacio Fraile Sánchez; siendo parte recurrida DON Bartolomé, DOÑA Constanza, DON AgustínY DOÑA Estíbaliz, representados por el Procurador don Saturnino Estevez Rodríguez.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador de los Tribunales don Ángel Ricardo Rodríguez Prieto, en nombre y representación de don Marcelino, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de La Gomera, demanda de Juicio declarativo de Menor Cuantía, contra don Agustíny esposa doña Estíbaliz, don Bartoloméy su esposa doña Constanza, don Jesús Maríay don Lucio, y contra doña Soledady don Julián, estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando sentencia en la que se declare:

A.- Declarar que el actor, don Marcelino, así como todos los demás copropietarios o condueños del inmueble de autos, tienen derecho al uso y disfrute, según la Ley, de todos los elementos comunes de la edificación, necesarios para el adecuado uso y disfrute de los dos apartamentos de su propiedad, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, pozos, patios, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres.- y así, por tanto declarar igualmente que don Marcelino, tiene derecho:

  1. Al uso y disfrute de las instalaciones generales de las conducciones de aguas, blancas o negras, y que por tanto siendo elemento general y común para todos los copropietarios los aljibes para aguas potables construido en el subsuelo del edificio, que mi parte tiene derecho a conectar en dichos aljibes, elevar el agua por medio del motor hasta llevarla al depósito para agua que en la azotea colocó don Marcelino, o que puede volver a instalar, para que desde dicho depósito vaya a sus dos apartamentos, colocando a la salida del depósito de agua, o bidón de la azotea, un contador de agua para que pague la que consuma, comprometiéndose el actor a pagar de ello, lo que le corresponda en Ley y sea probado en el procedimiento.-

  2. Que por tanto la instalación que hizo el actor, don Marcelino, a través de don Jose Luis, en la fecha de 5 de mayo de 1987, que colocó un bidón o depósito para agua potable de la capacidad de mil litros de agua, con contador propio, fue y es ajustada a derecho, y que por lo tanto, don Marcelino, tiene derecho, como se ha dicho, a volver a instalar el bidón, en la azotea, para allí recibir el agua de la red general del edificio, instalación del agua que se hará con las condiciones y forma y condiciones de arte para ello, bajo la dirección de un arquitecto técnico, bajo cuya dirección se hará la instalación dicha del agua potable, en la forma que aquí se expresa y en el anterior apartado a) de este suplico.

    1. Declarar que don Marcelino, como los demás condueños, tienen derecho, al uso y disfrute de la azotea o cubierta del edificio, como elemento común que lo es de todos los copropietarios, y que por tanto, tienen derecho a entrar y salir a la misma, y así declarar que mi representado don Marcelino, como todos los dueños de apartamentos en el edificio de autos, tienen derecho.

  3. A tener una llave de la azotea, así como de la puerta principal del edificio, para poder acceder libremente a la azotea, o que pueda acceder a la misma persona que mando y vaya en nombre de mi mandante, para lectura de contadores, lavado y tendido de ropa y demás que es derivado según :Ley.

  4. Que mi mandante don Marcelino, así como los demás dueños de apartamentos en dicho edificio, tiene derecho a construir en la azotea un cuarto de lavadero en superficie proporcional a la cuota de mi mandante, o en todo caso, de la forma y superficie que dictamine en los autos un perito de Doctor Arquitecto, o Arquitecto técnico en su caso, o en todo caso, en la forma, superficie y demás que estime procedente y oportuno el Juzgado, cuya construcción se dará por mi parte, una vez firme la sentencia, y bajo la dirección del perito que se designe o mande por el juzgado.

  5. Que el Sr. Marcelino, tiene derecho, al uso y disfrute de la antena colectiva, si las partes se pusieran de acuerdo para su instalación, o en su caso, de no ponerse o instalarse una antena colectiva, por cualquier causa o motivo, que tiene derecho a instalar en la azotea, una antena individual para sus dos apartamentos, bajo la dirección del oportuno técnico en televisión que se hará en la ejecución.

  6. Que de igual forma, mi principal Sr. Marcelino, tiene derecho, a instalar en la azotea, paneles solares para la producción de agua caliente, de igual forma que la tienen instalados para ellos los demandados, don Bartoloméy Agustín, en la formal y condiciones que dictamine un arquitecto técnico o Doctor Arquitecto, bajo cuya dirección se podrán instalar, o en la forma y condiciones que mande el Juzgado.-

  7. Declarar que don Marcelino, tiene derecho a tender la ropa en la azotea del edificio en una superficie de uno por tres metros, o sea, en tres metros cuadrados.

    1. Declarar la nulidad de la escritura de obra nueva y división horizontal llevada a cabo por los demandados don Agustíny doña Estíbaliz, y por don Bartoloméy doña Constanza, numero de Protocolo setenta y uno, de escritura de aceptación, declaración de obra nueva y división horizontal, otorgada en esta localidad de San Sebastián de La Gomera, el día 7 de marzo del actual años de 1989 ante el Notario Don José Alberto Nuñez González, así como la nulidad y cancelación del asiento registral practicado en el Registro de la Propiedad de esta localidad de San Sebastián de La Gomera y expedir mandamiento al expresado Notario de esta localidad, así como al Registro de la Propiedad, para que en la matriz de la dicha escritura se anote dicha nulidad, y al Sr. Registrador de la Propiedad para que proceda a la cancelación del asiento registral que causó dicha escritura de obra nueva y división horizontal.

    2. Que declarada la nulidad de la escritura de obra nueva y división horizontal que se ha dicho en el apartado anterior mandar por el Juzgado, que los demandados don Agustíny don Bartolomé, y sus esposas doña Estíbalizy doña Constanza, se otorgue nueva escritura de obra nueva y división horizontal, donde se tome como bases lo declarado, y mandando en esta sentencia, recogiendo las pocas especialidades o peculiaridades, de la escritura de cesión de solar a cambio de edificación futura, otorgada en esta localidad de San Sebastián de La Gomera, el día uno de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, número de Protocolo quinientos treinta y tres, ante el Notario don Manuel Serrano García, y en todo lo allí no previsto, que sea aplicada la Ley de la Propiedad Horizontal y artículo 396 del C.c., sin exclusiones de ninguna clase.- Escritura que deberá hacerse en el plazo de dos meses una vez firme la Sentencia, y que deberá ser en todo caso, aprobada esa escritura por todas las partes, don Marcelino, don Jesús Maríay don Lucio, si citados comparecieren ante el Juzgado, éstos dos últimos. y en todo caso que la misma sea declarada conforme a derecho y Ley por el Juzgado ante quien hablo. Condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a su cumplimento en los términos aquí mandados y declarados.

    3. Condenando a los demandados don Agustíny Bartolomé, como a sus esposas, a estar y pasar por todas las declaraciones hechas en todas las anteriores declaraciones, y a su cumplimiento, en sus propios términos. Y a que no obstaculice, ni ponga impedimento alguno, a que tan pronto sea firme la Sentencia, el actor Don Marcelino, lleve a cabo las obras necesarias a las declaraciones que se contienen en el Apartado A, a. b. B, c. d. e. f. g. del Suplico de esta demanda. A la condena y cumplimiento del apartado D del propio Suplico, así como a la declaración y condena del apartado E.

    4. Reclamar que las partes, actor y demandados. vienen obligados a suscribir un contrato de Seguro del inmueble, pagado por todos los propietarios en proporción a sus cuotas. Condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y una vez firme la Sentencia, a que lo suscriban.

    5. Declarar que los demandados, don Agustíny esposa doña Estíbaliz, do Bartoloméy esposa doña Constanza, viene obligados solidariamente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al actor don Marcelino, por haberle cortado el agua, impedido, o de cualquier forma obstaculizado, el uso y disfrute a don Marcelinode sus dos apartamentos y así por tanto, impidiéndoles el que el Sr. Marcelinolos haya podido alquilar, y obtener un beneficio o renta por ello.- Indemnización que los demandados pagarán solidariamente al actor, desde el CINCO DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE , la cantidad diaria de ocho mil pesetas, diarias, por los dos apartamentos, hasta el día y fecha en que nuevamente el Sr. don Marcelino, vuelva a tener y disfrutar del servicio de agua en sus dos apartamentos, cantidad que se liquidará, desde la fecha antes dicha, hasta el día en que se les restablezca por los demandados el servicio de agua potable. Condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y así a que paguen al actor, a razón de 8.000 ptas. diarias desde el cinco de mayo de 1987, hasta el día en que se instale el agua nuevamente en sus dos apartamentos que se liquidará y concretará en ese momento.

    6. Condenar a los demandados, don Agustíny esposa doña Estíbaliz, a don Bartoloméy su esposa doña Constanza, al pago de las costas procesales solidariamente.

      Admitida la demanda y emplazados los demandados el Procurador Sr. Padilla Cámara, en nombre y representación de don Agustíny doña Estíbaliz, contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se declare:

    7. La inadmisión de la demanda por falta de litis consorcio pasivo necesario, ya que no se ha demandado a la otra copropietaria del edicio doña Soledad, la cual se verá afectada en la decisión de esta litis.

    8. De igual forma, y respecto de la acción de daños y perjuicios instada, se declare que inadmisión de la acción habida cuenta de la renuncia de derechos que en su día hizo el actor.

    9. -sic- Que subsidiariamente y para el caso de no admitir y apreciar las excepciones aducidas, se desestime en su totalidad la demanda, y se dicte sentencia por la que se absuelva a mis representados de las pretensiones contenidas en la demanda promovida contra ellos por don Marcelino, todo ello con la imposición a éste de las costas causadas.

      Asimismo, el Procurador Sr. Padilla Cámara, en nombre y representación de don Bartoloméy doña Constanza, contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos para terminar suplicando sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, absuelva a mis representados de las peticiones formuladas en el suplico de la demanda, con imposición de costas al actor por se preceptivas.

      Del mismo modo el Procurador Padilla Cámara en nombre y representación de don Lucio, contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho aplicables, para terminar suplicando sentencia por la que estimando la excepción invocada, se absuelva a mi representado de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas al actor por ser preceptivas y haber traído a juicio a quien le constaba que no podía ser parte en el proceso, -ya que en la contestación a la demanda don Luciomanifestó que su apartamento lo había vendido a doña Soledad, por lo que se interpuso un nuevo proceso contra ésta y su marido don Julián-. Siendo estos últimos declarados en rebeldía.

      Por Auto con fecha 24 de febrero de 1990 se procedió a la ACUMULACIÓN de los autos 96/89 y a los 120/89.

      Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 L.E.C., ésta se celebró el día señalado, sin avenencia.- Recibido el pleito a prueba se practicó lo que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.

      El Sr. Juez de Primera Instancia de San Sebastían de La Gamera, dictó sentencia de fecha 9 de julio de 1991, con el siguiente FALLO: "Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de la parte actora y:

      1. ) Declaro que el demandante tiene derecho a hacer uso de los elementos comunes del inmueble según las normas que al respecto establece la Ley de Propiedad Horizontal en concreto a la conexión a la red general de agua y al uso común de la azotea, teniendo lógico derecho a la tenencia de llave de la azotea y del portal que a ella conduce, así como derecho a la construcción de un lavadero proporcional a su cuota en la comunidad y al uso de allí existente, todo ello siendo los gastos a su costa y realizando el pago de la parte proporcional de lo ya construido.

      2. ) Declarar la nulidad de la escritura pública de obra nueva y propiedad horizontal, debiendo realizarse otra nueva recogiendo las especialidades que se deriven del contrato de cesión así como de la presente sentencia.

      3. ) Condenar a los demandados don Agustín, doña Estíbaliz, don Bartoloméy doña Constanzaa indemnizar en la cantidad que se demuestre en ejecución de sentencia, se ha perjudicado a Marcelinocon base a los datos aportados en esta sentencia.

      4. ) Condenar a las partes al pago de las costas causadas a su instancia"

SEGUNDO

Interpuesto recurso de Apelación contra la Sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte demandada, adhiriéndose el actor, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia de fecha 8 de julio de 1992, con la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Munguia Santan en representación de don Agustíny don Bartoloméy sus respetivas esposas doña Estíbalizy doña Constanzacontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de La Gomera en los autos 96 y 120 de 1989, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia en cuanto al derecho del apelado don Marcelinoa utilizar las zonas comunes del edificio en las partes no asignadas específicamente a otros comuneros para su servicio y en concreto al acoplamiento de su servicio de agua a la cometida General de entrada al mismo, si técnicamente y en razón a la especialidad de sus apartamentos, es posible, con obra a su cargo. Y debemos revocar y revocamos dicha sentencia en cuanto a la nulidad que se declara en ella de la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, a la que solo deberá adicionarse en relación a los apartamentos del apelado que a los mismos corresponde en forma individualizada, y para utilización conjunta de ambos, una parcela de azotea y de 1 x 3 metros; revocándola igualmente en cuanto a la indemnización concedida, que se deja sin efecto. No se hace especial condena en las costas causadas en este recurso".

En fecha 28 de octubre de 1992, mediante Auto, se decidió aclarar la anterior sentencia que consta en autos.

TERCERO

El Procurador de los Tribunales don Bonifacio Fraile Sánchez, en nombre y representación de DON Marcelino, ha interpuesto recurso de Casación contra la mencionada sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha 8 de julio de 1992, con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO: "Fundado en el número tercero del art. 1692 L.E.C., por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto, del artículo 387 L.E.C. y jurisprudencia que lo interpreta, ya que la sentencia recurrida no resuelve todas las peticiones que se formularon en el suplico del escrito de demanda".- SEGUNDO: "Fundado en el número Cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en infracción del art. 396 C.c. y jurisprudencia que interpreta este precepto".- TERCERO: Fundado en el número Cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en violación de la que consagra el principio de Derecho de que 'nadie puede ir válidamente contra sus propios actos".- CUARTO: "Fundado en el núm. 4º del art. 1692 L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en infracción, por un lado, del artículo 5º de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre propiedad horizontal y, por otro, de los artículos 6º número 3, 1256, 1709, 1710 y 1714 del C.c. y de la jurisprudencia que interpreta los invocados preceptos".- QUINTO: "Fundado en el número Cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, consistente en infracción de los artículos 9º, regla sexta, de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, 1101 y 1106 del C.c.".

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el trámite correspondiente, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO (al no solicitarse celebración de Vista Pública) el día 4 de julio de 1996, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia del Juzgado de San Sebastián de la Gomera, de 9 de julio de 1991, resuelve la demanda interpuesta por el actor contra los codemandados que constan en que se ejercitaba la pretensión en suplica de los distintos apartados que antes han quedado transcritos, en cuya sentencia se estimó en parte la demanda según su citada parte dispositiva; decisión que fue objeto de recurso de Apelación por la parte de la demandada, adhiriéndose asimismo los actores en los puntos correspondientes y que se resolvió por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, de 8 de julio de 1992, estimatoria del recurso de apelación interpuesto y con la antes copiada parte dispositiva, con base a la siguiente línea de razonamiento: que -F.J.4º-, partiendo de que, efectivamente, existe entre los actores y los codemandados una Comunidad regida por sus Estatutos y la Ley de Propiedad Horizontal, procede analizar la validez de la escritura de división horizontal que se declara nula por la Sentencia recurrida, con base al contrato de cesión efectuado entre las partes de 1 de septiembre de 1984, exponiéndose que en el contrato de cesión se acuerdan los puntos que se especifican en dicho acuerdo; que, sin embargo, en la escritura de división que se declara nula, aparecen los apartamentos propiedad del apelado, si bien se observa "...el error de asignar un sólo tendedero al apelado y al propietario del otro apartamento, en forma común, cuando en el contrato de cesión se acordó la pertenencia de uno para su exclusivo uso...", por lo tanto la citada escritura de división ha de estimarse correcta con la modificación que se indica; en cuanto al uso de los elementos comunes se hace constar en el F.J.5º "...Utilización de servicios comunes y muy en especial el de suministro general de agua al edificio, que es objeto de importante contienda entre las partes, a la vista de la prueba obrante en autos, y siempre teniendo a la vista la escritura de cesión, donde se hayan estipuladas las especialidades de los apartamentos del recurrido, se llega a las conclusiones siguientes: A) El apelado tiene derecho a usar, por así haberse establecido el Portal B, de acceso a la azotea, por lo que, como indica la sentencia recurrida, deberá ser provisto de las llaves precisas para su paso; B) El apelado tiene derecho a utilizar los elementos comunes en la parte que no hayan sido individualizados o asignados a determinados copropietarios, conforme declara la legislación en vigor por lo que, y dentro de las normas estatutarias, no puede hacer uso de los tendederos y lavaderos asignados a otros apartamentos, aunque tiene derecho a solicitar de la Junta de la Comunidad que se pronuncie, conforme a lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, sobre petición de construcción por él de lavadero para su uso o de depósito de reserva de agua, antena de televisión, etc, en el bien entendido que no constando especial asignación de uno de estos elementos a su favor en el contrato de cesión, y no existiendo comunes a todo el edificio, es la Junta de la Comunidad la legitimada para acordarlo, como previene la Ley de Propiedad Horizontal; C) En relación con la toma de agua para sus apartamentos al no especificar nada el contrato de cesión, es obvio que puede realizar la misma utilizando la acometida general de entrada al edificio, si desde el punto de vista técnico y de autorización municipal es factible, pues tal acometida general hay que entenderla como elemento común al edificio y ninguna restricción consta acordada con el apelado, independientemente, claro está, que si por la especial estructura de sus apartamentos le resulta más conveniente, o es imposible hacerlo desde la toma general, por la forma en que el voluntariamente optó que debían ser individualizados aquellos, conecte su red, con autorización municipal a otros servicios públicos de acometida, licencia municipal imprescindible como consta en autos, y que fue solicitada ya en 1988 por el apelado"; en el F.J.6º, en cuanto al derecho a la indemnización también reclamado, se expresa no puede mantenerse la indemnización, puesto que no consta que la colocación de la red interior de los apartamentos del apelado quedara a cargo de los apelantes; en el F.J. 7º, que procede por tanto confirmar la sentencia en cuanto "al derecho del apelado a utilizar las zonas comunes del edificio, con sujeción a la Ley de Propiedad Horizontal, y sin derecho a hacerlo en las partes de la azotea asignadas en la escritura de división horizontal a otros comuneros, sin poder hacer obras en las mismas sin autorización de la Comunidad conforme a la Ley citada. Igualmente se confirma el derecho a utilizar la acometida de entrada de agua al edificio, siempre que técnicamente le sea factible, y a su costa. Se declara válida la escritura de obra nueva y Propiedad Horizontal con la modificación que en ella habrá de hacerse de adicionar, en cuanto a la descripción de los apartamentos del apelado, que a los mismos, de forma conjunta, le corresponde en forma individualizada, en la azotea, una parcela para tendedero de 1 x 3 metros y asimismo, revocar y dejar sin efecto la condena a los apelantes en la indemnización pedida"; con la parte dispositiva que queda transcrita, por el hoy recurrente se solicitó aclaración de esa sentencia dictándose Auto en 28 de octubre de 1992, con el siguiente contenido dispositivo: "Aclarar la sentencia indicada, en el sentido de que la expresión de su fallo de que el Sr. Marcelino, a quién se concede el derecho a acoplar el servicio de agua a su apartamento a la acometida general de entrada al edificio, ha de entenderse como que tal acoplamiento puede hacerlo en el lugar, cualquiera que sea del edificio, en que se haga la toma o derivación de la red general para cada uno de los apartamentos, sin que proceda hacer especial aclaración en cuanto al bidón a colocar en la azotea, pues esto es cuestión a decidir por la Comunidad de Propietarios. No se hace expresa condena en costas", la sentencia de la Audiencia es objeto del presente recurso de Casación, con los motivos que integran su escrito que, en lo atinente, son objeto de examen por la Sala.

SEGUNDO

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia por la vía del art. 1692.3 L.E.C., el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio y, en concreto, lo dispuesto en el art. 397 L.E.C. y jurisprudencia que lo interpreta -sic-; se hace constar que el art. 359 preceptúa que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente, haciendo las declaraciones que éstas exijan; que una reiterada jurisprudencia tiene declarado al referirse a este artículo, que las sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones oportunamente deducidas con respecto a los suplicos del escrito; que el vicio de incongruencia se ha de apreciar en relación con la parte dispositiva de la resolución impugnada y las peticiones consignadas; si se observa -se hace constar- el extenso y detallado suplico del escrito de la demanda, se comprueba que en el mismo se articulan ocho peticiones; que dentro del apartado b) en el subapartado e) se pide se reconozca a mi representada el derecho a construir un cuarto lavadero, a usar y disfrutar de la antena colectiva de televisión o en su defecto, a instalar una antena individual, y a construir paneles solares para producción de agua caliente; que sobre dichas peticiones nada se dice en la sentencia que se recurre, puesto que se especifica sin más el derecho que se reconoce a utilizar las zonas comunes en las partes no asignadas específicamente a otros comuneros para su servicio, por lo cual, evidentemente se ha vulnerado dicha disciplina denunciada. El motivo, en este concreto apartado, no debe prosperar porque, si se contempla el contenido del F.J. 5º de la Sentencia recurrida, es claro que hace referencia a esos aspectos particulares de esa petición del apartado b) subapartado e) del suplico, en donde se especifica la petición referente a la construcción de un lavadero, así como lo relativo al uso de los depósitos de reserva de agua, y a la antena de televisión, etc., todo lo cual se considera resuelve ese particular; sin embargo, sí ha de aceptarse a lo suplicado de denuncia del motivo de que no existe pronunciamiento por parte de la sentencia en cuanto al contenido de su apartado c) del suplico de la demanda, en que se solicitaba se condene a los demandados a celebrar contrato de seguro de inmueble en el que se ubican los apartamentos de mi representado; siendo de destacar que esta obligación de asegurar el inmueble se asumió por el actor y demandados en la escritura de cesión de 1 de septiembre de 1984, en cuyo apartado 13 consta dicho particular; que ante esa importante omisión es evidente se ha producido el quebrantamiento de la disciplina del art. 359 L.E.C.. El motivo -se repite- en este sentido debe prosperar, porque entre las distintas peticiones del suplico de la demanda, la enumerada con la letra g), explícitamente impone que las partes, actor y demandados, vienen obligados a suscribir un contrato de seguros del inmueble pagado por todos los copropietarios en proporciones o cuotas, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y, tanto la primera sentencia como la segunda que es objeto de recurso de Casación, omiten por completo referencia alguna a dicha petición, no ya porque no se contemple en su línea de razonamiento la desestimación o el rechazo de dicha petición, sino porque tampoco en la parte dispositiva de la sentencia se exprese de forma genérica o residual, que se desestiman las demás pretensiones del suplico de la demanda, pues, exclusivamente, se pronuncia un contenido dispositivo atinente a la anterior transcripción, por lo que, es claro, que, ante esa omisión, al no haber resuelto ese punto concreto solicitado en el suplico, y no existir motivación alguna al respecto, se incurre por parte de la sentencia en la infracción de la incongruencia omisiva del art. 359, y en el correspondiente quebrantamiento de las formas esenciales para dictar los actos procesales, en concreto, lo dispuesto en la disciplina de la sentencia del art. 372.3 L.E.C., en cuanto a la necesidad de que se resuelvan todos los puntos del debate, incongruencia omisiva, pues, que ha de extirparse de la sentencia recurrida y actuar, consecuentemente (se decía entre otras en Sentencia de 25-10-94 "La Sentencia recurrida ha incurrido en la llamada 'incongruencia omisiva', la cual, como ya tiene declarado esta Sala (S. 1-2-90), además de suponer infracción de los arts. 359 y 372.3º L.E.C. y 248.3 L.O.P.J., que imponen al órgano jurisdiccional la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, tiene incluso (dicha incongruencia omisiva) dimensión constitucional, al vulnerarse con ella no sólo el art. 120.3 C.E., que ordena que las sentencias serán siempre motivadas, sino también el art. 24 C.E., que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en Derecho ('tutela efectiva') y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en los puntos objeto de litis de motivación alguna") con la correspondiente admisión del motivo. En el SEGUNDO, ex art. 1692-4º, Ley procesal se denuncia la infracción del art. 396 C.c. y su referencia en el art. 1º de la ley de 21 de julio de 1960, en relación con el concepto de "canalizaciones", así como la prescripción del art. 5º de esa ley, pues la sentencia no ha tenido en cuenta la consideración de elementos comunes de tales instalaciones: el motivo decae, porque es inexacta esa afirmación ya que por el contexto del propio F.J. 5º, de la recurrida no cabe obtener esa conclusión, pues arbitra un modelo de uso y disfrute de tales elementos con conformidad con su naturaleza comunitaria y el particular derecho de cada comunero; en el TERCERO, se denuncia la violación del principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, en relación con la precedente conducta de los demandados que consintieron el uso por el recurrente de un depósito de agua y después se oponen a ello: es obvia la inconsistencia de esa presuposición fáctica que no acredita la Sala "a quo" lo que deriva en el fracaso del motivo; En el CUARTO, se denuncia la infracción del art. 5 de la Ley citada al no reunir el título constitutivo de 7 de marzo de 1989, la descripción de los servicios e instalaciones con que cuente el inmueble aparte de las de cada elemento particular: que, tampoco, se comparte, pues, de la descripción que se verifica en ese instrumento -ff. 48 y ss.- se observa cómo se referencian no solo los atinentes a cada uno de aquellos elementos, sino los de cada planta en que se descomponía el inmueble objeto de la división horizontal; en el QUINTO se denuncia la infracción del art. 9-6º de repetida Ley, al no derivar la indemnización postulada en razón de la conducta de los demandados, lo que no se acoge en razón a la auténtica "quaestio facti" que la Sala sienta al respecto en su F.J.9, que ha de prevalecer; de consiguiente con la admisión del PRIMER MOTIVO y no acreditado que por los demandados se cumpliese con lo estipulado en la cláusula 13 del contrato de cesión de -1-9-84, procede estimar en ese particular el recurso con los demás efectos derivados, sin que a tenor del art. 1715.2 L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que perpetúan los arts. 523, 710 y 873 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por DON Marcelino, contra la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha 8-7-92 (auto aclaratorio 28-10-92), en el exclusivo alcance de declarar la obligación del actor y demandados a suscribir un contrato de seguro del inmueble pagado por todos los propietarios en proporción a sus respectivas cuotas, manteniéndose en todo lo demás; sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia, con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO.- TEÓFILO ORTEGA TORRES.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

1 sentencias
  • SAudiencia Provincial, 22 de Octubre de 1997
    • España
    • 22 Octubre 1997
    ...base a que la resolución no analizó la cuestión ni para estimarla, ni para desestimarla. Invoca la Sentencia Sala 1ª del Tribunal Supremo, 18-7-96 , que indica que la incongruencia omisiva tiene dimensión constitucional al vulnerar el art. 120.3 y art. 24 C.E . que ordena que las sentencias......

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