STS 774/95, 29 de Julio de 1995

Ponente:D. PEDRO GONZALEZ POVEDA
Número de Recurso:1191/1992
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:774/95
Fecha de Resolución:29 de Julio de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Diecinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Madrid, sobre impugnación de acuerdos sociales y otros extremos; cuyo recurso fue interpuesto por D. Diegoy Dª Almudena, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Díaz Solano, y asistidos del Letrado D. CARLOS HERNANDEZ SAN JUAN; siendo parte recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000NUM000DE MADRID, representada por el Procurador de los Tribunales D. Cesareo Hidalgo Senen y asistida del Letrado D. Fernando Porrero Valor.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

  1. - La Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de D. Diegoy de Dª Almudena, formuló demanda de Menor Cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Madrid, contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000nº NUM000, de Madrid, en la persona de su legal representante, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia: "..por la que se declare la nulidad de los acuerdos tomados en la Junta general Extraordinaria de fecha 16 de marzo de 1989 y que se reflejan en los puntos primero, segundo y tercero del acta de la citada junta, y en consecuencia declare la plena validez y eficacia del acuerdo tomado en la Junta General Ordinaria celebrada el 19 de diciembre de 1988 y que se refleja en el punto cuarto del acta de dicha junta, obligando a la Comunidad demandada a estar y pasar por la citada declaración, y todo ello con expresa imposición de las costas de este litigio".

  2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Cesareo Hidalgo Senen, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000nº NUM000de Madrid, quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por pertinentes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia: "..... en la que se pide el fallo de ese Tribunal en el sentido de constatar la inexistencia de unanimidad para la modificación de los elementos comunes, y se tenga por formulada demanda de reconvención por la que se pide se deshagan las obras realizadas en los elementos comunes por Don Diegoy Doña Almudena, y se dejen la fachada y las cubiertas en el mismo estado en que lo fueron al declararse la constitución de la propiedad horizontal, indemnizándose a la Comunidad de Propietarios por los daños y perjuicios causados". Por otrosí dijo: " Que dado que Don Diegoy Doña Almudenason propietarios titulares del piso NUM001de la CALLE000nº NUM000, como se justifica por la escritura de compraventa otorgada ante el notario de Madrid, José Antonio Torrente Secorun, el día 7 de abril de 1989 con el nº 1356 de su protocolo y siendo un documento sujeto al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, se les pida justificación del pago del citado impuesto como exige la Ley general Tributaria artículo 57.1".

  3. -Evacuado el traslado a la parte actora de la reconvención formulada,la demandada la contestó exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestimen las peticiones de la demanda reconvencional imponiendo expresamente las costas del presente litigio a la Comunidad de Propietarios demandada.

  4. -Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo.Sr.Magistrado- Juez de Primera Instancia Número Uno de los de Madrid, dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 1990, cuyo FALLO es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Diez Alonso en nombre y representación de don Diegoy doña Almudena, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000núm.NUM000de esta Capital, absolviendo a ésta última de los pedimentos contenidos en aquella y manteniendo la validez de los acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria de 16 de marzo de 1989 y con imposición a los actores de las costas causadas. Que estimando parcialmente la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios antes citada, debo condenar y condeno a D. Diegoy doña Almudenaa que en el plazo que se determine en ejecución de Sentencia procedan a deshacer las obras consistentes en el cerramiento de las terrazas de la fachada principal y patio, pudiendo realizar dicho cerramiento siguiendo la línea vertical de las terrazas de los pisos superiores, absolviéndoles de los demás pedimentos, respecto a los daños y perjuicios y justificación del pago del impuesto, y en cuanto a las costas causadas en la reconvención, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación procesal de D. Diegoy de Dª Almudena, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección diecinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 22 de enero de 1992, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Diegoy de Dª Estela(sic), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en los presentes autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía nº 428/89 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 1 de los de Madrid, con expresa condena de los apelantes en las costas procesales de esta instancia".

TERCERO

  1. - Notificada la sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Dª María Estela, en representación de D. Diegoy de Dª Almudenainterpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del número quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciamos infracción de Ley consistente en la violación por interpretación errónea de los dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 680, 540 y 524 de la Ley de Ritos. SEGUNDO.- Al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciamos error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del número quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciamos infracción de ley consistente en violación por interpretación errónea de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia que desarrolla dichos artículos".

  2. - Convocadas las partes se celebró la preceptiva vista el día 12 de julio del año en curso con la asistencia de los Letrados de ambas partes litigantes; quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

En la demanda inicial de los autos de que trae causa este recurso, los actores aquí recurrentes solicitan se declare la nulidad de los acuerdos tomados por la Junta General Extraordinaria de propietario de la Comunidad demandada de fecha 16 de marzo de 1989, recogidos en los puntos primero, segundo y tercero del acta correspondiente, según los cuales: "1º Queda anulado el punto relativo al cerramiento de terrazas del piso 1º A, aprobado en Junta General ordinaria de fecha 19-12-88, por mayoría; ya que no explicó lo que pensaba hacer y dando a entender que el cerramiento sería igual que el de los demás vecinos. 2º. Se deniega el permiso de cerramiento de las dos terrazas del piso 1º A en las condiciones expuestas por D. Diego, propietario de dicho piso, en la junta celebrada hoy (saliéndose de la vertical de las demás terrazas), alegando la comunidad que las terrazas de los pisos primeros son mancomunadas y de uso y disfrute de los propietarios de los mismos. La votación ha sido la siguiente: 17 vecinos deniegan el permiso; 2 vecinos aprueban el permiso; 4 vecinos se abstienen; 1 vecino ausente. 3º. La comunidad aprueba darle permiso para el cerramiento de dichas terrazas sin salirse de la vertical de las terrazas superiores"; igualmente se solicitaba se declarase la plena validez y eficacia del acuerdo tomado en la Junta General Ordinaria celebrada el 19 de diciembre de 1988 que se refleja en el punto cuarto del acta, por el que "se autoriza al propietario del piso 1º A para cerrar las dos terrazas", condenando a la comunidad demandada a estar y pasar por esta declaración. La comunidad de propietarios, además de oponerse a la demanda, formuló reconvención en súplica de que "se deshagan las obras realizadas en los elementos comunes por don Diegoy doña Almudena, y se dejen las fachadas y cubiertas en el mismo estado en que lo fueron al declararse la constitución de la propiedad horizontal, indemnizándose a la Comunidad de Propietarios por los daños y perjuicios causados". La Audiencia provincial de Madrid no dio lugar al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda, y estimó parcialmente la reconvención condenando a los demandantes-reconvenidos a deshacer las obras consistentes en el cerramiento de la fachada principal y patio, pudiendo realizar dicho cerramiento siguiendo la línea vertical de las terrazas de los pisos superiores, absolviéndoles de los demás pedimentos.

Segundo

El motivo primero del recurso, incorrectamente formulado al amparo del número 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción del art. 359 de esta Ley en relación con los arts.680, 540 y 524 del mismo texto legal. Tiene declarado esta Sala con reiteración de concordancia o conformidad entre las pretensiones oportunamente deducidas en las súplicas de los escritos fundamentales del proceso, siguiendo la orientación de que "sentencia debe esse conformis libello", principio que hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia, puesto que el invocado art.359 solamente requiere para su efectividad que entre la parte dispositiva de la correspondiente resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como en lo atañe a la acción que se hubiese ejecutado.

Dados los términos en que se formuló el petitum de la demanda reconvencional y el contenido de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, confirmada por la que es objeto de este recurso, transcritos en el anterior fundamento de esta resolución, procede desestimar este motivo al no haber incurrido la sentencia impugnada en el vicio de incongruencia ni haberse resuelto en ella cuestión alguna no propuesta o diferente de las que fueron objeto de debate, no habiéndose alterado por la Sala "a quo" la causa de pedir. Pedida por la Comunidad reconviniente la demolición del cerramiento de las terrazas, dejando las fachadas y cubiertas en el mismo estado en que lo fueron al declararse la constitución de la propiedad horizontal, el pronunciamiento de la sentencia recurrida, por confirmación de la de primera instancia, no supone sino conceder menos de lo pedido al autorizar el cerramiento en la forma que allí se dice y que implica la ocupación por los demandados de una parte menor de la superficie de la cubierta-terraza que venía ocupando como resultado del cerramiento que se ordena demoler, frente a la petición de la reconvención que suponía dejar libre y expedita en su totalidad la cubierta.

Tercero

El motivo segundo, amparado en el ordinal 4º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega error en la apreciación de la prueba y cita como documentos demostrativos del error denunciado el acta de declaración de un testigo, representante legal de la sociedad promotora del edificio, otro documento aportado en la fase de proposición de prueba que recoge la manifestación del representante legal de esa sociedad promotora y los títulos de propiedad de la actora y de otras dos viviendas de la edificación. En cuanto al acta de declaración de los testigos es reiteradisima la doctrina de esta Sala en el sentido de que se trata de una prueba documentada, no documental, no apta, por ello, para servir de apoyo a un motivo casacional de esta naturaleza; al igual que tampoco lo es el documento que recoge una manifestación extraprocesal de un testigo y que, además, carece totalmente de valor probatorio al no haberse practicado con observancia de las garantías procesales exigidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a los títulos de propiedad aportados con la demanda, carecen asimismo de idoneidad para fundar este motivo al haber sido tenidos en cuenta y valorados adecuadamente por el Juzgador de instancia que se refiere a ellos expresamente en el fundamento jurídico quinto de su resolución. Procede así la desestimación de este motivo.

El motivo tercero en que, por el cauce procesal adecuado, se alega infracción de los arts.7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia que desarrolla dichos artículos, ha de ser igualmente rechazado al partirse en él del carácter privativo de las terrazas litigiosas, en contra de la caracterización que de las mismas se hace en la sentencia recurrida de ser las mismas elementos comunes, lo que ha de ser mantenido conforme a la doctrina de esta Sala. Dice la sentencia de 10 de febrero de 1992 que "las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas "terrazas a nivel") tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art.396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las "cubiertas") y bien la descripción, no de "numerus clasus", sino enunciativa que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" (sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984, 17 de junio de 1988, entre otras) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art.16 de la Ley de 21 de julio de 1960) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. (sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada". En el presente caso, la conformidad arquitectónica de las terrazas litigiosas que sirven de cubierta a los locales de la planta baja, hace plenamente aplicable la citada doctrina jurisprudencial que obliga a calificar tales terrazas como elementos comunes del edificio y no como privativos de los recurrentes, al no haberse producido su desafectación en ninguna de las formas señaladas; las obras realizadas por los recurrentes no podían, por tanto, ampararse en las facultades que el art.7 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce al propietario de cada piso, por lo que tal precepto no resulta infringido por la sentencia combatida como tampoco lo ha sido el art.11 de ese mismo texto legal.

Cuarto

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en su integridad con las preceptivas consecuencias que en orden al pago de las costas y pérdida del depósito constituido establece el art.1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por don Diegoy doña Almudenacontra la sentencia dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha veintidós de enero de mil novecientos y dos. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.