STS 141/1995, 27 de Febrero de 1995

1.- Para resolver el presente recurso conviene recordar las vicisitudes de toda índole surgidas de la herencia de D. Alexander , que falleció en Villa del Río el 8 de marzo de 1979, bajo testamentos abiertos vigentes de 26 de abril de 1973 y 6 de octubre de 1976, otorgados ante notario de su residencia. En los testamentos se designó contador partidor que llevó a cabo el encargo, transcurrido el plazo legal, por lo que impugnada la partición por uno de los herederos, D. Victor Manuel , se siguió juicio de mayor cuantía ante el Juzgado número dos de Córdoba, bajo el número 934/83 en el que recayó sentencia firme declarando la nulidad de la partición.

Consecuencia de la nulidad fue, que los también herederos D. Jose Pedro . Dª. Ángela , Dª. Marisol y Dª. Araceli promovieran juicio universal de testamentaría que se siguió ante el mismo Juzgado número dos de Córdoba, bajo el número 237/85. Los promotores del juicio fueron instituidos herederos, junto con su hermano Victor Manuel en el tercio de la legítima estricta. A Victor Manuel le legó el tercio de libre disposición y el tercio de mejora, y además el testador ordenó, como norma de la partición, que en pago del haber correspondiente a Victor Manuel se le adjudicaran determinados bienes que identifica, amen de completar su voluntad el causante con el segundo testamento en el que, entre otros contenidos, mantiene la vigencia del primero y afirma que las escrituras de venta de 16 de junio de 1973 y 5 de noviembre de 1974, son totalmente ciertas en su contenido, no obstante figurar su hijo D. Victor Manuel como comprador.

2. - Simultáneamente y bajo el número 498/85, D. Victor Manuel inició también proceso de testamentaría para llevar a efecto la voluntad testamentaria del mismo testador, ante el Juzgado número Uno , el cual por auto de 19 de abril de 1986, acordó acumular las actuaciones a las seguidas ante el Juez número Dos, resolución que fue aceptada por auto de 14 de junio de 1986, por lo que se siguió un único juicio ante el Juzgado de Primera Instancia de Córdoba número Dos, bajo el número arriba indicado, 237/85.

3. - Por escrito de 4 de diciembre de 1985, el Letrado Sr. Alcalá y el Procurador Sr. Escribano, renunciaron a la representación y defensa de los promotores de la testamentaría, Dª. Ángela , Dª. Marisol y Dª. Araceli , manteniendo la defensa y representación de D. Jose Pedro . Aquellos no volvieron a nombrarprocurador y letrado en el juicio universal.

   Con fecha 12 de septiembre de 1986, se celebró junta, con presencia de letrados y procuradores de

   4. Jose Pedro , D. Victor Manuel y comparecieron personalmente los restantes hermanos.

   En la Junta, para la práctica del inventario, los concurrentes manifestaron que los bienes de la herencia son los que figuran en la escritura pública autorizada por el notario de Córdoba, Sr. Gosálvez Roldán, el 12 de septiembre de 1980, bajo el número 2110 de su protocolo, con motivo de las operaciones particionales que luego se declararon nulas por sentencia.

   Los letrados Sr. Alcalá, en defensa de D. Jose Pedro , y Sr. Rotllan, en defensa de un patrocinado D. Victor Manuel , discreparon sobre otros bienes que debieron ser incluidos o colacionables.

4. - En Junta celebrada el 19 de noviembre de 1986, se nombró administrador, consentido por todos, a

   4. Victor Manuel que aclara que lo acepta por exigencia del artículo 1069, regla 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el Letrado Sr. Alcalá expresamente manifiesta que se reserva las peticiones que formulará respecto al interregno comprendido entre el día del de fallecimiento del causante y el día en que se le de posesión del cargo de administrador y pudiera afectarle. Aceptado el cargo el día 5 de diciembre de 1986, renuncia al mismo con fecha 22 de diciembre de 1986, designándose administrador judicial a D. Fidel , con relevación de fianza el día 4 de febrero de 1987.

   En la propia junta de 19 noviembre de 1986, se designaron contadores partidores, al letrado Sr. Alcalá Pérez, por parte de D. Jose Pedro , y al Sr. Rotllan Zbikowski, por parte de D. Victor Manuel . Y como dirimente, por insaculación, al Letrado D. Manuel Madrid del Cacho.

5. - Por providencia de 24 de septiembre de 1987 se entregan los autos al Letrado, contador partidor, Sr. Alcalá Pérez, concediéndole plazo para practicarlas operaciones divisorias y devuelve los autos, junto con escrito fechado el 20 de octubre de 1987, presentado el día 23, manifestando que se le tenga por suficientemente instruido para en su día poder contribuir a la formalización del correspondiente cuaderno particional, pero sin presentar operaciones divisorias.

   Concedido idéntico plazo y comunicados los autos al otro contador partidor, se formuló escrito de operaciones particionales que presentó en el Juzgado el 15 de diciembre de 1987. Sí que presentó un escrito de 8 de enero de 1988, en que renunció al cargo de contador partidor, so pretexto de haber tenido conocimiento de un escrito presentado al Juzgado por el heredero D. Jose Pedro , en el que hace saber que no aceptará ninguna actuación posterior por haber perdido la confianza en todos los letrados contadores-partidores.

6. - Por providencia de 18 de enero de 1988, y por no haber desacuerdo en las operaciones divisorias por haberse presentado solamente un cuaderno, se ponen las operaciones de manifiesto a las partes en Secretaria, en cumplimiento del artículo 1079.

   El procurador de D. Jose Pedro , asistido por el Letrado Sr. Alcalá, que continua como letrado, no como contador, se opone al proyecto particional y pide su nulidad, lo que da lugar a la providencia de 5 de octubre de 1988, en que se acuerda tramitar la oposición por el cauce del juicio declarativo ordinario de menor cuantía, dándose traslado a las partes por veinte días, comenzando por la representación jurídica de

   4. Jose Pedro .

7. - La demanda se presenta por el Procurador Sr. Escribano, en nombre y representación del D. Jose Pedro , con la firma del Letrado Sr. Alcalá, el día 30 de noviembre de 1988, en cuyos hechos discrepa del caudal partible, de la voluntad del causante del comportamiento de hermano, en la administración de los bienes de la herencia, a quien califica de "superheredero" y tras alegar los preceptos jurídicos que estima aplicables, termina suplicando al Juzgado que se dictase sentencia, en el que se formulan quince peticiones que literalmente dicen "1º.- Se declare nulo y totalmente inexistente el nuevo o segundo proyecto de cuaderno particional comprensivo de las operaciones de relación, avalúo de los bienes, que forman el caudal partible de D. Alexander , su división y adjudicación a cada uno de los partícipes, practicadas en los autos de testamentaría en que se produce esta demanda por el Letrado D. Enrique Rotllan con fecha 15 de diciembre de 1987 (folios 169 y siguientes de la pieza principal de esta testamentaría) y valoraciones anejas (folios 197 y siguientes igual pieza). 2º.- Se condene al demandado D. Victor Manuel (y a los demás en lo menester) a rendir cuentas detalladas y justificadas de la Administración general y subrepticia que ha realizado repetido D. Victor Manuel respecto de la totalidad de bienes, derechos y acciones que constituyen el verdadero caudal hereditario del causante desde el día de su fallecimiento en 8 de marzo de 1979 hastalos días: a) 6 de marzo de 1987 en que cesó esa administración y comenzó la del Administrador judicial D. Fidel respecto de todas las fincas rústicas que este administró realmente, que se precisen en el acta que obra al folio 29 de la primera pieza separada de administración de esta testamentaría. b) 13 de abril de 1987, en que igualmente cesó esa administración y comenzó la de repetido administrador judicial Sr. Fidel , respecto de las fincas urbanas a que se refiere el acto, que constituyen el folio 31 la primera pieza separada de la administración de esta testamentaría. c) 24 de noviembre de 1988, en que cesó esa administración y comenzó la del propio D. Victor Manuel , como administrador judicial, respecto de las fincas urbanas consistentes en solares en Palomarejo y cochera en la CALLE000 o DIRECCION000 , ambas de Montoro; y

   d) El día aun indeterminado en que se recuperen para la administración de esta testamentaría las 3 fincas rústicas vendidas por el demandado D. Victor Manuel a que se refiere el hecho 3º de esta demanda, que obran en poder de sus compradores y demás bienes derechos y acciones del caudal dicho que también se ha apropiado tal mentado D. Victor Manuel ; rendición de cuentas que, en su caso, deberá practicarse en ejecución de sentencia. 3º.- Para el caso de que el demandado D. Victor Manuel no presentase las cuentas o resultaren éstas no justificadas, condenar a repetido demandado (y a los demás en lo menester) a estar y pasar por el resultado que apareciere de la prueba ya practicada o de las que se practicarán en estos autos de menor cuantía, que ahora se promueven en esta demanda, o bien en trámites de ejecución. 4º.-Condenar al demandado D. Victor Manuel (y a los demás en lo menester) a que entreguen para su integración en el caudal hereditario dicho, los saldos finales de dinero que resulten a favor del mismo, de la rendición de cuentas, rendidas las mismas voluntarias o coactivamente. 5º.- Declarar que el demandado D. Victor Manuel aplicó a usos propios todas las sumas de dinero obtenidas de los bienes, derechos y acciones del causante dicho desde las mismas fechas de sus percepciones respectivas, cuya suma total y fechas concretas se precisaren en su caso en trámite de ejecución de sentencia. 6º.- Condenar al demandado D. Victor Manuel (y a los demás en lo menester) en consecuencia, a que aquel abone para su integración en el caudal hereditario dicho el interés legal de las sumas de dinero a que se refiere el número 5º de este suplico, cuya determinación se hará en su caso, en trámites de ejecución de sentencia. 7º.- Para el caso de que no se estimasen por el Juzgado la decisión anterior, condenar al demandado dicho, (y a los demás en lo menester) subsidiariamente a que aquél abone para su integración en el caudal hereditario dicho intereses legales de la suma de dinero de referencia desde la fecha de presentación de esta demanda. 8º.-Subsidiariamente condenar al demandado dicho (y a los demás en lo menester) a que aquél entregue para su integración en el caudal hereditario referido cuanto se ha apropiado sin causa del patrimonio del causante a reconstituir definitivamente con este proceso conforme a lo indicado en el párrafo penúltimo del hecho 4º de esta demanda, con más los frutos o intereses legales desde las fechas que en cada caso procesa determinación que, en su caso se hará en trámite de ejecución de sentencia. 9º.- Se condene a todos los herederos demandados a colacionar el inventario y demás operaciones divisorias y de adjudicación correspondientes con todos los bienes, derechos y acciones a que se refiere los hechos de esta demanda y en particular el hecho PRIMERO, número 2º, 4º, 5º y 7º; cuya determinación definitiva, en su caso, dada la ocultación y dificultades de la prueba, se hará en trámites de ejecución de sentencia. 10º.-Se declaren nulas y totalmente inexistentes las supuestas compraventas que se reflejan en las dos escrituras públicas autorizadas por el Notario que fue de Montoro, D. Rafael Arenas Ramírez, con fechas 16 de junio de 1973 y 5 de noviembre de 1974 a las que que corresponden los número 258 y 360 de su protocolo y constituyen los documentos número 4 y 5 unidos a esta demanda, así como se declaren nulas dichas escrituras no reconociéndoles otro valor que los de donaciones, análogas a las otras muchas hechas por el causante a favor del superheredero D. Victor Manuel . 11º.- Se declare la nulidad, y en su consecuencia se demande la cancelación de todas las inscripciones a que dieron lugar esas mismas escrituras en el Registro de la Propiedad de Montoro, mandando librar el oportuno mandamiento duplicado, en el que también deberá hacerse constar su validez como donación. 12º.- Se condene a todos los herederos demandados a colacionar o traer a la masa hereditaria, en tanto lesionen la legítima de mi mandante todos los bienes o valores que hubieren recibido del causante, en vida de este por donación u otro título lucrativo para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición. Donaciones que se precisan en lo posible, dada la ocultación concurrente y la dificultad de la prueba principalmente en los hechos, digo en los número 2º, 4º, 5º y 7º del hecho primero de esta demanda y que, en su caso se concretaran en trámites de ejecución de sentencia. Colaciones que no serán respecto de los mismos bienes donados sino respecto de su valor, "al tiempo en que se avalúen los bienes hereditarios", valoración que está aún por hacer, y que se habrá de hacer con los frutos e intereses correspondientes desde el día en que se abrió la sucesión conforme a lo establecido en el artículo 1049 del Código Civil. 13º.- Se condenen a todos los herederos demandados a valorar, dividir, y adjudicar conforme a derecho, todos los bienes, derechos y acciones que integran el verdadero y completo caudal hereditario del causante, lo que, en su caso se hará en trámites de ejecución de sentencia. Los bienes ya inventariados y por inventariar deberán serlo por todo su valor. No habiendo lugar a la formación de hijuela de gastos en interés común. 14º.-Subsidiariamente se condene al demandado D. Victor Manuel a indemnizar inmediatamente a mi principal en lo que pericialmente se estime el enriquecimiento concurrente que ha tenido repetido D. Victor Manuel . 15º.- Y por último y en todo caso condenar en costas al demandado D. Victor Manuel por su evidente malafe y temeridad y a los demás herederos si se opusieren a la demanda".

8. - El Procurador D. Fernando Criado Ortega, en nombre y representación de D. Victor Manuel contestó a la demanda negando los hechos, singularmente que hubiera administrado bienes, aceptó haber efectuado compraventas de fincas al padre que no fueron simuladas y tras las primeras operaciones particionales, efectuadas por el contador partidor testamentario, termina suplicando al Juzgado dicte sentencia " por la que, con imposición de costas al actor se desestime íntegramente su demanda".

9. - Por providencia de 6 de abril de 1989 se declaran en rebeldía a los restantes hermanos Dª. Marisol , Dª. Araceli y Dª. Ángela .

10. -En la comparecencia celebrada al amparo del artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se advierte que no consta el emplazamiento de la esposa del demandado, Dª. Cecilia -Cañero, contra la que también se dirige la demanda, y efectuado, comparece contestando a la demanda y asimismo formulando reconvención oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que, con imposición de costas al actor, se desestime íntegramente su demanda y con estimación de la reconvención formulada, se condene al actor a colacionar los bienes recibidos en donación del causante de la herencia".

11. - Seguido el juicio en todos sus trámites concluyó ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Córdoba por sentencia de 18 de Febrero de 1991 cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Pedro , Dª Ángela , Dª Marisol y Dª Araceli , representados por el Procurador D. Jerónimo Escribano Luna, bajo la dirección técnica del Letrado D. Tomás de Jesús Alcalá Pérez, contra D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Fernando Criado Ortega, bajo la dirección técnica del Letrado D. Enrique Rotllan, debo absolver y absuelvo al citado demandado de los pedimentos contenidos en la misma, aprobando la partición practicada en el juicio de testamentaria de fecha 10-12-87. Asimismo desestimo la reconvención interpuesta por Dª Cecilia Cañero. Todo ello sin expresa condena en costas en ninguna de las partes".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de

4. Fermín que actúa por si y por la Comunidad de herederos de D. Jose Pedro , la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 1991, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante D. Fermín y herederos de D. Jose Pedro , contra la sentencia que en fecha dieciocho de febrero del año en curso, dictó el Iltmo. Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 2 de esta Capital, en juicio de testamentaría 237, y 498/85 acumulados, debemos declara y declaramos que procede que por el Letrado dirimente y en ejecución de sentencia se rectifique el único cuaderno particional practicado teniendo en cuenta las valoraciones efectuadas para mejor proveer y sobre las bases establecidas en el cuerpo de esta sentencia con eliminación de la hijuela especial para pago de deudas, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que el demandado D. Victor Manuel rinda cuentas de los frutos y rentas percibidos de los bienes del causante quedando subsistentes los restantes pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada".

1.- El Procurador D. José Manuel de Dorrenochea Aramburu, en nombre y representación de D. Victor Manuel , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 1991 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 359 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Al amparo del motivo 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 1074 del Código Civil y de la doctrina contenida en las sentencias de 23 de junio de 1952 y 14 de julio de 1990. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 818, párrafo 2º del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1045 del Código Civil según redacción vigente al tiempo del fallecimiento del causante. SEXTO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción del artículo 248, apartado 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEPTIMO.-Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 1063 en relación con el artículo 451 del Código Civil. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 1064 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 9 de febrero de 1.995, en que ha tenido lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS MARINA Y MARTÍNEZ-PARDO

Antes de entrar a analizar los motivos de casación formulados, conviene hacer algunas precisiones de tipo procesal y sustantivo, así como referencia a las vicisitudes procesales:

1. El juicio de testamentaría es un procedimiento calificado por la mayoría de la doctrina como de jurisdicción voluntaria, puesto que en principio no necesariamente ha de entenderse que exista empeñada cuestión o contienda entre partes conocidas y determinadas. Por ello la iniciativa corresponde a los instantes, que en cualquier momento pueden apartarse del procedimiento, darlo por finalizado, pedir su archivo por cualquier causa, como lo revela la lectura de los artículos 961, 1002, 1047. 1084, 1087 1089 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. En cualquier momento puede surgir diferencias de criterio, posiciones contrarias y posturas dialécticas o de fondo discrepantes, por lo que la ley entiende que debe reconocer a los diversos grupos de intereses y permite que cada uno de ellos designe su propio contador (artículo 1070) o sus peritos (artículo 1071), cuando por no estar de acuerdo no se reduce a uno solo.

3. Para el supuesto de que los contadores discrepen, exige la ley que se designe un contador dirimente que resuelva cuantas diferencias se aprecien en los respectivos criterios. Diferencias que podrán versar sobre el monto de los bienes que forman el caudal partible, como sucede en el presente caso.

4. Que los criterios diversos pueden estar en la relación de bienes, lo demuestra el artículo 1077 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice que las operaciones divisorias deberán presentarse por los contadores extendidas en papel común. Caben, pues, tantos proyectos de partición como contadores y cada uno de ellos suscribe su respectiva partición.

5. Las divergencias pueden suscitarse y resolverse bien formulando particiones diversas, puesto que el artículo 1077 establece que las particiones contendrán: 1º.- Relación de bienes que en concepto de cada uno formen el caudal partible, y 2º.- avalúo de todos los comprendidos en esa relación.

6. Esas diferencias se resuelven por el contador dirimente, pero solo en el caso de que se pongan de manifiesto en el oportuno cuaderno.

7. Cabe también que cuando alguien posea bienes que deberán ser traídos a la masa de la herencia, puede ser demandado por los herederos, o que cuando entre el caudal partible exista algún bien ajeno a la herencia puede también el titular entablar la acción correspondiente.

8. Lo que no es razonable, que quien promueve el juicio de testamentaría designa representante y letrado que le defienda, designa también contador partidor propio y contribuya con su voto a nombrar dirimente, decida desconfiar de éstos, renuncie a que en su nombre formulen proyecto de partición y hasta anticipa que no aceptará ninguna de las actuaciones particionales, mientras no se acepte su criterio sobre el caudal partible, rendición de cuentas de los bienes administrados y validez de contratos de compraventa.

La decisión de la Audiencia se impugna por un primer motivo, al amparo del número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando infracción del artículo 359 por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El quebrantamiento lo encuentra en el hecho de que la sentencia de la Audiencia acordó que se rectifique el único cuaderno particional, porque en su sentir las fincas tienen una valoración superior al doble designado en el cuaderno, dando lugar por ello a la rescisión de la partición, pues a ello equivale las rectificaciones a efectuar con las nuevas valoraciones.

Para resolver el motivo hay que partir de que en la demanda se instó la nulidad de la partición, que es cuestión distinta de la rescisión, ya que ésta es de carácter subsidiario, solo utilizable cuando se carece de todo otro recurso legal (artículo 1294) y no comporta siempre que se efectúe una nueva partición (artículo 1077), por lo que al acordar el Juzgado la rescisión, ha concedido cosa distinta de la nulidad solicitada, cuando ésta se da solo por las mismas causas que la nulidad de las obligaciones (salvo el supuesto previsto por el artículo 1081), y en autos ni en la sentencia se ha hecho alegación y prueba de vicio alguno de la partición, tendente a demostrar que carece de los requisitos esenciales para la existencia y validez de las obligaciones y contratos. La sentencia, pues, es incongruente y produce indefensión.

El motivo segundo suscita de nuevo la incongruencia de la sentencia con apoyo en el artículo 359, por el cauce del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; ésto es, quebrantamiento de las formalidades del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Que hubo quebrantamiento es evidente, porque el procedimiento de juicio de testamentaría solo da entrada a la actuación del dirimente cuando existe divergencia entre dos o más proyectos de partición, pero en ningún caso cuando una de las partes renuncia a designar contador partidor, renuncia a designar peritos, y se aparta, de hecho, de intervenir en las actuaciones procesales, porque en tal caso, solo le quedará impugnar la partición para anularla o rescindirla, pero el Juez no puede ordenar que la efectúe el contador dirimente designado en su día para otros menesteres.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo por quebrantamiento de formas esenciales del juicio y mantener la validez de la partición, pues no se ha demostrado, ni aceptado por la Audiencia la existencia de vicio alguno que produzca la nulidad instada en la demanda. Debe por ello, mantenerse la partición, tal como decidió la sentencia de primera instancia que planteó perfectamente las cuestiones del litigio y aplicar a los hechos probados el derecho con toda corrección.

La estimación de los motivos anteriores hace innecesario el análisis de las demás cuestiones expuestas en los restantes motivos relativos al tiempo a que debieron referirse las valoraciones, colaciones y rendición de cuentas, pues quedan resueltas por la sentencia desestimatoria del recurso.

No se imponen las costas de ninguna de las instancias, por hacer uso la Sala, dada la naturaleza del caso, de la facultad que le confiere el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por aplicación de los artículos 896 y 1715 del mismo cuerpo legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español