STS 590/1994, 18 de Junio de 1994

El Procurador D. José-María Martínez Govantes en representación de D. Abelardo , D. Luis Angel , D. Gaspar , D. Juan Francisco , D. Manuel y D. Everardo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Puerto de Santa María, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra el Banco HIPOTECARIO de España, S.A. sobre declaración de pleno dominio de un piso, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que: a) Se declare que D. Abelardo y su esposa Dª Clara son dueños en pleno dominio y libre de cargas del local comercial número NUM000 , situado en la planta baja, haciendo esquina al CAMINO000 y a la CALLE000 , en esta Ciudad. Se acuerde se libre Mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de esta Ciudad por el que se ordene cancelar la inscripción de hipoteca a favor del Banco Hipotecario que grava a la citada finca.- b) Se declare que D. Everardo y su esposa Dª Flora son dueños en pleno dominio y libre de cargas del piso nº NUM001 , situado en la planta NUM002 , a la NUM003 subiendo la escalera del portal letra NUM004 . en esta Ciudad en CAMINO000 , hoy números NUM005 , NUM000 y NUM006 . Se acordase se libre mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de esta Ciudad en el que se ordenó cancelar la inscripción de hipoteca a favor del Banco Hipotecario que grava la citada finca.- c) Se declare que D. Gaspar es dueño en pleno dominio y libre de cargas, del piso nº NUM007 situado en la planta NUM002 , a la NUM003 subiendo la escalera del portal letra NUM008 , en esta Ciudad en CAMINO000 , hoy nº NUM005

, NUM000 y NUM006 . Se acordase se librara mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de esta Ciudad, en el que se ordene cancelar la inscripción de hipoteca a favor del Banco Hipotecario que grava la citada finca.- d) Se declarase que D. Manuel es dueño en pleno dominio y libre de cargas, del piso nº NUM009 situado en la planta NUM002 a la NUM003 subiendo la escalera del portal NUM010 en esta Ciudad, en CAMINO000 , hoy números NUM005 , NUM000 y NUM006 . Se acordara se libre Mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de esta Ciudad, en que se acuerde cancelar la inscripción de hipoteca a favor del Banco Hipotecario que grava la citada finca. e) Se declarase que D. Juan Francisco y su esposa Dª Trinidad son dueños en pleno dominio y libre de cargas del piso nº NUM011 situado en la planta NUM002 , a la derecha subiendo la escalera del portal letra NUM010 en esta Ciudad en CAMINO000 , hoy números NUM005 , NUM000 y NUM006 . Se acordara se libre Mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de esta Ciudad en que se ordene cancelar la inscripción de hipoteca a favor del Banco Hipotecario quegrava la citada finca. f) Se declarase que D. Luis Angel es dueño en pleno dominio y libre de cargas del piso número NUM012 situado en la planta NUM002 , a la NUM013 subiendo la escalera, del portal NUM004 de esta Ciudad en CAMINO000 , hoy números NUM005 , NUM000 y NUM006 . Se acordara se libre Mandamiento al Registro de la Propiedad número uno de esta Ciudad en el que se ordene cancelar la inscripción de hipoteca a favor del Banco Hipotecario que grava la citada finca.- g) Se condenase a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y condenándola al pago de todas las costas causadas.

Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. Emilio Rubio Pérez, en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se absolviera libremente al Banco Hipotecario S.A. de todos y cada uno de los pedimentos de la demanda formulada de contrario, imponiendo a los actores las costas de este procedimiento.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados, con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha siete de Diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abelardo ; Dª Clara ; D. Everardo y Dª Flora ; D. Gaspar y Dª Trinidad y D. Luis Angel contra el Banco Hipotecario S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO en la instancia a la parte demandada por mediar causa para ello, condenando a la actora al pago de las costas de este proceso."

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia en fecha tres de Junio de mil novecientos noventa y uno, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número Dos de Algeciras (sic) el día siete de Diciembre de mil novecientos ochenta y nueve; con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes DON Abelardo , DON Luis Angel , DON Gaspar , DON Juan Francisco , DON Manuel y DON Everardo .

El Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel en nombre y representación de D. Abelardo ,

D. Luis Angel , D. Gaspar , D. Juan Francisco , D. Manuel y D. Everardo , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Con fundamento en el nº 5 del art. 1692 de la L.E.C. al aplicarse incorrectamente el art. 523 de la misma imponiéndose las costas de segunda y primera instancia a los hoy recurrentes, no aplicándose y, por tanto, infringiéndose el art. 3 del C.c. que exige que las Normas se interpreten según el sentido propio de sus palabras. SEGUNDO.- Se ampara este motivo en el nº 3 del art. 1692 de la L.E.C. al considerar esta parte que, estimándose DE OFICIO, en la sentencia, el "litis consorcio pasivo necesario", se infringe la regla tercera del art. 693 de la Ley de E.C. TERCERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C.. Redacción Ley 34/84 de 6 de Agosto, por cuanto se infringe, por aplicación indebida, la doctrina jurisprudencial sobre "litis consorcio pasivo necesario", interpretándose erróneamente dicha doctrina. CUARTO.- Con fundamento en el nº 5 del art. 1692 de la L.E.C. al infringirse por no aplicarse, eludiéndose entrar en el fondo del asunto, los preceptos: art. 348, párrafo 1º del C.c. en relación con el art. 33.1 de la Constitución. Art. 1218 del C.c.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 1 de Junio de 1994.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

Los hechos probados de que ha de partirse, en cuanto nadie los cuestiona, expuestos por el orden cronológico de su ocurrencia, son los siguientes: 1º Mediante escritura pública de fecha 24 de Noviembre de 1976, D. Abelardo vendió a la entidad mercantil "Promotores Generales, S.A." (en anagrama PROGENSA, como en lo sucesivo la denominaremos), por precio confesado como recibido, una parcela de terreno de 1.170 metros cuadrados de extensión, sita en el Puerto de Santa María, que es la finca registral número NUM014 del Registro de la Propiedad número Uno de dicha ciudad.- 2º Mediante otra escritura pública de la misma fecha antes citada (24 de Noviembre de 1976), PROGENSA declaró la obra nueva en construcción, sobre dicha parcela, de un edificio compuesto de planta baja, destinada a garajes y locales comerciales, y tres plantas altas destinadas a viviendas, y por esa misma escritura pública dejó sometido elexpresado edificio en construcción al régimen de propiedad horizontal y dividido en siete locales comerciales y treinta viviendas, que pasaron a formar treinta y siete nuevas fincas registrales.- 3º Mediante seis distintas escrituras públicas todas ellas de la misma fecha antes citada (24 de Noviembre de 1976), la entidad PROGENSA vendió, por precio confesado como recibido, a D. Abelardo (en una de dichas escrituras) el local comercial número cuatro y a cada uno de sus cinco hijos D. Gaspar , D. Juan Francisco ,

D. Manuel , D. Luis Angel y D. Everardo (en cada una de dichas escrituras), también por precios confesados como recibidos, los pisos o viviendas números NUM015 , NUM011 , NUM009 , NUM012 y NUM001 , respectivamente (uno a cada uno de ellos) del expresado edificio en construcción, que la entidad vendedora se obligaba a tenerlo terminado el día 1 de Octubre de 1977. Las expresadas escrituras públicas de compraventa no fueron inscritas en el Registro de la Propiedad hasta la fecha que (para seguir el orden cronológico antes anunciado) más adelante se dirá.-4º Mediante escritura pública de fecha 6 de Abril de 1977, la entidad PROGENSA constituyó sobre la expresada finca registral número NUM014 (edificio en construcción) hipoteca, en la forma que determina el artículo 218 del Reglamento Hipotecario, en favor del Banco Hipotecario de España, S.A., en garantía de un préstamo de diecisiete millones cuarenta mil

(17.040.000) pesetas de principal, más específicas cantidades para intereses y costas, por plazo de quince años. El día 6 de Mayo de 1977 la referida escritura pública de constitución de hipoteca fué inscrita en el Registro de la Propiedad número Uno de Puerto de Santa María, tanto sobre la expresada finca registral número NUM014 (edificio en construcción) como sobre las ya dichas treinta y siete fincas registrales en que aquella fué dividida horizontalmente, en la forma que determina el apartado b) del citado artículo 218 del Reglamento Hipotecario.- 5º Las seis escrituras públicas de ventas a D. Abelardo y a sus cinco hijos, de fecha 24 de Noviembre de 1976 (todas ellas), a las que nos hemos referido en el anterior apartado 3º, fueron inscritas en el Registro de la Propiedad número Uno del Puerto de Santa María el día 18 de Mayo de 1987, expresándose en las notas de inscripción, que aparecen estampadas en cada una de dichas escrituras, lo siguiente: "Con carácter presuntivamente ganancial y con la hipoteca que la grava".

En Noviembre de 1988, D. Abelardo y D. Luis Angel , D. Gaspar , D. Juan Francisco , D. Manuel y D. Everardo promovieron contra Banco Hipotecario de España, S.A. el proceso de que este recurso dimana, en el que, alegando que ellos habían adquirido, respectivamente, un local comercial y cinco pisos o viviendas mediante las escrituras públicas de compraventa de fecha, todas ellas, 24 de Noviembre de 1976 (a las que ya nos hemos referido en el apartado 3º del Fundamento jurídico anterior), postularon, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declare que los referidos local comercial y pisos o viviendas les pertenecen, respectivamente, en pleno dominio y libres de cargas y, en consecuencia, se libre mandamiento al Registro de la Propiedad número Uno del Puerto de Santa María para que cancele la hipoteca que grava cada uno de los aludidos local comercial y pisos o viviendas. El Juzgado de Primera Instancia, apreciando de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada la entidad PROGENSA (constituyente de la hipoteca), dictó una sentencia absolutoria en la instancia y se abstuvo de entrar a conocer del fondo, imponiendo expresamente a los demandantes las costas de dicha primera instancia. En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por los demandantes, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, por la que confirmó íntegramente la de primera instancia y también impuso a los actores- apelantes las costas de segunda instancia. Contra la referida sentencia de la Audiencia, los demandantes D. Abelardo y D. Luis Angel , D. Gaspar , D. Juan Francisco , D. Manuel y D. Everardo han interpuesto el presente recurso de casación a través de cinco motivos.

Como el primero de dichos motivos lo dedican los recurrentes a combatir, de entrada, el pronunciamiento por el que la sentencia recurrida les impone expresamente las costas de ambas instancias, razones de la más elemental lógica jurídico-procesal aconsejan dejar el examen de dicho motivo para un momento posterior, ya que la estimación o desestimación del mismo o, incluso, la innecesariedad de su estudio, estarán indudablemente condicionadas por el tratamiento que haya de darse a los que le siguen en orden o al que, de ellos, sea necesario estudiar.

Por otro lado, como el motivo segundo denuncia un quebrantamiento de forma (con la subsiguiente petición de anulación de actuaciones), por haber el órgano de primera instancia apreciado "ex officio" la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y, sin embargo, no haberles dado (a los actores, aquí recurrentes) la posibilidad de subsanar dicho defecto en la preceptiva comparecencia del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que en el motivo tercero los recurrentes vienen a sostener que en el presente supuesto litigioso, no existe ninguna situación de litisconsorcio pasivo necesario, las antes apuntadas razones de lógica jurídico-procesal aconsejan también invertir el orden de estudio de los dos expresados motivos, ya que si el tercero hubiera de ser estimado, por no existir, en este caso, situación litisconsorcial alguna (lo que obligaría a esta Sala, actuando ya como órgano de la instancia, a entrar a conocer del fondo del asunto), devendría también innecesario el estudio del segundo, pues la posible estimación de éste a ningún resultado práctico podría conducir, al llevar aparejada dicha estimación (con laconsiguiente anulación de actuaciones) la subsanación de un defecto inexistente.

Como ya se tiene dicho, las coincidentes sentencias de primero y segundo grados hacen un pronunciamiento absolutorio en la instancia y se abstienen de entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, porque entienden que fué mal constituida la relación jurídico- procesal, por existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamada al proceso la entidad PROGENSA, que fué una de las partes otorgantes de la escritura de constitución de hipoteca (a la que nos hemos referido en el apartado 4º del Fundamento jurídico primero de esta resolución), cuya declaración de nulidad, entienden las coincidentes sentencias de la instancia, es presupuesto ineludible para poder ordenar la cancelación de la inscripción de dicha hipoteca, como pretenden los actores, aquí recurrentes, con relación al local comercial y los cinco pisos de los que, respectivamente, son propietarios. A combatir dicho pronunciamiento absolutorio en la instancia se orienta el motivo tercero, con sede procesal en el ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), por el que se denuncia textualmente que la sentencia recurrida "infringe, por aplicación indebida, la doctrina jurisprudencial sobre litis consorcio pasivo necesario, interpretándose erróneamente dicha doctrina", y en cuyo alegato los recurrentes aducen, en esencia, que ellos han pedido en su demanda que se declare que son dueños en pleno dominio y libre de cargas del local comercial y los cinco pisos objeto de litis (a los que nos hemos referido en el apartado 3º del Fundamento jurídico primero de esta resolución) y que, en consecuencia, se mande cancelar la inscripción de hipoteca que, sobre dichos elementos, existe en el Registro de la Propiedad a favor de Banco Hipotecario de España, S.A., por lo que, según dicen, no tenía que ser parte en el proceso la entidad PROGENSA. Para la resolución del expresado motivo ha de partirse de la premisa de que, en este proceso, y pese a la habilidad con que aparece redactado el "petitum" de la demanda, lo que, en realidad, se pretende no es la declaración del dominio de los actores sobre los respectivos elementos constructivos ya dichos (un local comercial y cinco pisos), cuyo dominio nadie les niega, ni discute, sino que, concretamente, se ordene la cancelación de la inscripción de hipoteca que sobre ellos pesa, cuya cancelación exige ineludiblemente, como con acierto entienden las contestes sentencias de la instancia, la declaración de nulidad del título (escritura pública) en el que fué constituida la referida hipoteca, y en cuyo título constitutivo (contrato) fueron partes contratantes la entidad mercantil PROGENSA (como titular registral y deudor hipotecante) y el Banco Hipotecario de España, S.A. (como acreedor hipotecario, a virtud del préstamo concedido a aquélla). Sobre la base de la incuestionable premisa anteriormente dicha, el motivo ha de ser desestimado, ya que es doctrina reiterada y uniforme de esta Sala (Sentencias de 23 de Febrero, 4 de Marzo, 22 y 26 de Octubre de 1988, 1 y 16 de Octubre de 1990, 2 de Septiembre de 1991, por citar algunas de las más recientes) la de que en las acciones de nulidad de relaciones contractuales o en que se demanden derechos que conlleven tal nulidad o la presupongan, han de estar presentes en el proceso los que fueron parte en el referido contrato, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto litigioso, al no haber sido demandada la entidad PROGENSA, a pesar de haber sido parte otorgante del título constitutivo de la hipoteca, cuya declaración de nulidad es presupuesto ineludible para poder ordenar que se cancele la inscripción de la misma, por lo que la sentencia aquí recurrida, como antes la del Juez, ha hecho una correcta aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial acerca del litisconsorcio pasivo necesario, en el caso concreto debatido en este litigio. La desestimación que acaba de hacerse del motivo tercero exige ineludiblemente, como ya hemos dejado anunciado, que entremos en el estudio del motivo segundo, lo que seguidamente haremos.

Como también se tiene ya dicho, el Juez de primera instancia, al dictar sentencia, apreció de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, a que acabamos de referirnos. Dicha forma de proceder la someten los recurrentes a esta revisión casacional a través del motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley adjetiva civil, por el que se denuncia textualmente "que, estimándose DE OFICIO, en la sentencia (el subrayado lo hacen los recurrentes), el 'litisconsorcio pasivo necesario', se infringe la regla tercera del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", y en cuyo alegato aducen, en sustancia, que al no haberles dado el Juez la posibilidad de subsanar dicho defecto en la preceptiva comparecencia que establece dicho artículo 693 y, sin embargo, haber luego apreciado de oficio, en la sentencia, la expresada excepción de litisconsorcio pasivo necesario, les ha dejado en una situación de patente indefensión. El expresado motivo ha de ser estimado por las consideraciones siguientes: 1ª Es doctrina de esta Sala (Sentencias de 22 de Julio de 1991, 14 de Mayo de 1992 y 18 de Marzo y 7 de Octubre de 1993) la de que el defecto litisconsorcial puede ser corregido o subsanado utilizando la comparecencia del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien haya sido aducido por las partes, bien se aprecie de oficio por el Juez.- 2ª Es, asimismo, doctrina jurisprudencial la de que la facultad del órgano de la instancia de apreciar "ex officio" la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ha de entenderse supeditada a que, previamente, ponga de manifiesto a las partes el problema, para apreciar su carencia (Sentencia de 24 de Noviembre de 1992) y la de que la apreciación tardía (después de celebrada la comparecencia del artículo 693) de la excepción de litis consorcio pasivo necesario no puede llevar a una mera absolución en la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, esdecir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación (Sentencias, ya citadas antes, de 14 de Mayo de 1992 y 18 de Marzo de 1993).

Como el Juez de primera instancia, sin haber dado a los actores, aquí recurrentes, la posibilidad de dicha subsanación en el acto de la comparecencia y sin haberles puesto de manifiesto el problema en ningún otro momento procesal, apreció "ex officio" en su sentencia la referida excepción de litisconsorcio pasivo necesario, es evidente que infringió la regla 3ª del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la expresada doctrina jurisprudencial, con el consiguiente quebrantamiento de formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que produjo indefensión a los actores los cuales no pudieron pedir la corrección (subsanación) de dicha falta o transgresión en la primera instancia, al haberse cometido la misma en la propia sentencia, y habiéndola pedido en el acto de la vista del recurso de apelación, según manifiestan los recurrentes en su escrito de preparación de este recurso de casación, la Sala "a quo" no se pronunció sobre ello, por lo que, al aparecer cumplido también el requisito exigido por el artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo ha de ser estimado, como ya se tiene dicho, debiendo reponerse las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta (número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que fué el de la celebración de la comparecencia ("ex" artículo 693 de la citada Ley) en la primera instancia. La estimación que acaba de hacerse del presente motivo segundo, hace innecesario el estudio del primero (que se refiere a las costas de primera y segunda instancia, respecto de las cuales, como es obvio, ya no existe pronunciamiento alguno) y también el de los motivos cuarto y quinto, que se refieren al fondo del asunto, respecto del cual no es posible entrar, al decretarse la ya dicha reposición de actuaciones al momento en que se cometió la falta.

No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso de casación y debe devolverse a los recurrentes el depósito que constituyeron.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español