STS 0479, 20 de Mayo de 1993

El Juzgado de Primera Instancia número nueve de

Barcelona tramitó proceso de mayor cuantía (Número 1506/84) en razón a la demanda que promovió la Comisión de Acreedores de la Suspensión de Pagos de Transportes Bolós S.A., actuando en la representación de Transportes Bolos

S.A. contra la entidad Fomento de Obras y Construcciones S.A. (FOCSA), enla que, trás exponer los antecedentes de hechos y fundamentaciones jurídicas en favor de sus pretensiones, suplicó: "Dicte sentencia en la

que: 1º.- Se condene a Fomento de Obras y Construcciones, S.A., a abonar a Transportes Bolos, S.A., la suma de cuatrocientos cincuenta y tres millones doscientas ochenta y cuatro mil cuatrocientas veinticuatro pesetas con 27% (453.284.424'77 Pts), importe adeudado por los conceptos relacionados en la presente demanda. 2º.-Se condene a Fomento de Obras y Construcciones S.A., a abonar igualmente a Transportes Bolos, S.A., la cantidad equivalente al demérito sufrido por la anterior suma desde el mes de junio de 1979 en que debió de ser satisfecha hasta el momento en que el pago sea efectuado. 3º.-Se condene a Fomento de Obras y Construcciones, S.A., a abonar a Transportes Bolós, S.A., los intereses legales de dicha suma desde el día 14 de mayo de 1.982 hasta el momento del pago. 4º.-Se condene a Fomento de Obras y Construcciones, S.A., al pago de las costas procesales".

La demandada de referencia se personó en el pleito y aportó contestación, oponiéndose en la demanda con aportaciones fácticas y jurídicas para suplicar: "Se dicte sentencia desestimando íntegramente todos y cada uno de los pedimentos de la demandante, y se le condene al pago de las costas del presente procedimiento". Al tiempo formuló reconvención contra la actora de referencia que integró con relato de hechos y fundamentos de Derecho y terminó suplicando: "Dictar en su día sentencia estimatoria de esta demanda reconvencional con los siguientes pronunciamientos: I.- Declarar resueltos los contratos de las obras realizadas en los hechos de la presente demanda reconvencional por incumplimiento grave de los mismos por parte de "Transportes Bolós,

S.A." (Obras: en la factoría Seat en Landaben; en la fábrica de cambios Seat en el Prat de Llobregat; en el tramo 08, fracciones 10, 20 y 30

(Tudela); en el tramo 03, fracción 40 (Miranda); en el tramo 06, fracción 10 (Logroño); y en el tramo 03, fracciones 04 y 05 (Subijana). 2.- Condenar a Transportes Bolós, S.A. a pagar a "Fomento de Obras y Construcciones,

S.A.," la cantidad total de ptas. 356.421.860'-, importe que resulta de lasuma de los conceptos relacionados en la presente demanda reconvencional, y deducir de la expresada cantidad por compensación la cifra de 37.225.210'--ptas. que "Fomento de Obras y Construcciones, S.A.," reconoce adeudar a "Transportes Bolós, S.A.,". 3.- Condenar a "Transportes Bolós, S.A.," al pago de los intereses legales de dicha suma desde el 1 de junio de 1980, fecha de solicitud por parte de "Fomento de Obras y Construcciones, S.A.," de inclusión del crédito que reclama en la lista definitiva de acreedores del expediente de suspensión de pagos de "Transportes Bolós, S.A.". 4.-Declarar válido y eficaz el contrato de 29 de marzo de 1979 celebrado entre "Fomento de Obras y Construcciones, S.A." y "Transportes Bolós, S.A.". 5.-Declarar como crédito preferente y con derecho de abstención la partida de

30.730.204 pesetas que forma parte de la suma total reclamada. 6.- Condenar a "Transportes Bolós, S.A." al pago de las costas de la presente demanda reconvencional".

Practicadas las pruebas admitidas y unidas las piezas, el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Barcelona, dictó sentencia el 20 de enero de 1989, con el siguiente

Fallo: "Que estimando en parte la demanda de Transportes Bolós, S.A. debo condenar y condeno a la demandada Fomento de Obras y Construcciones (FOCSA) a abonar a la demandante la cantidad de ciento treinta y ocho millones doscientas cincuenta y una mil cincuenta y nueve pesetas (138.251.059

Pesetas). Que estimando en parte la reconvención de FOCSA, debo declarar y declaro resueltos los contratos de las obras pactadas en los contratos perfeccionados entre las partes en fecha 1º de Febrero de 1978. Declarando válido el contrato entre las partes de 29 de marzo de 1979, también celebrado entre las partes. Así mismo, debo condenar y condeno a la demandante Transportes Bolós, S.A. a pagar a la demandada FOCSA, la cantidad de ciento ochenta millones, doscientas tres mil, setecientas sesenta y nueve pesetas (180.203.769), más treinta millones setecientas treinta mil doscientas cuatro pesetas (30.730.204) por pagos efectuados por FOCSA a los trabajadores de "Transportes Bolós, S.A.". Que los créditosreconocidos a FOCSA frente a Transportes Bolós, S.A. deben estar incluidos en la lista definitiva de acreedores del expediente de suspensión de pagos de Transportes Bolós, S.A. debiendo figurar como crédito preferente y con derecho a abstención la partida de 30.730.204 Pesetas antes expresada. Se desestiman los demás pedimentos de la demanda y reconvención. No se hace expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes de este procedimiento".

Contra dicha sentencia los litigantes de referencia interpusieron recurso de apelación ante la (entonces) Audiencia Territorial de Barcelona (rollo nº 170/89) que resolvió la Audiencia Provincial de dicha capital -Sección catorce-, pronunciando sentencia en fecha 22 de

junio de 1990, la que contiene la siguiente parte dispositiva, Fallamos: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Transportes Bolós, S.A." y estimando asimismo en parte el formulado por la representación de "FOCSA", contra la sentencia dictada

por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número nueve de

Barcelona, en fecha veinte de Enero de mil novecientos ochenta y nueve, y con revocación parcial de dicha resolución (1), y estimando en parte tanto la demanda como la reconvención, debemos condenar y condenamos, de una

parte, a la demandada "FOMENTO DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A." (FOCSA) a abonar a la actora "TRANSPORTES BOLOS S.A." la cantidad de ciento cincuenta y cinco millones treinta y cinco mil veintisiete pesetas (155.035.027,-ptas); y de otra, debemos condenar y condenamos a la recurrida "TRANSPORTES BOLOS S.A." a satisfacer a la reconviniente "FOCSA" la cantidad de ciento setenta y nueve millones doscientas tres mil setecientas sesenta y nueve

pesetas (179.203.769,-ptas), más treinta millones setecientas treinta mil doscientas cuatro pesetas (30.730.204,-ptas), por pagos efectuados por "FOCSA" a los trabajadores de "Transportes Bolos S.A."; sumas todas ellas que deberán ser incluidas respectivamente, en la relación del activo y pasivo de la suspensión de pagos y la última indicada como crédito preferente y con derecho de abstención; quedando subsistente la sentenciade instancia en todos sus restantes pronunciamientos; y ello, sin hacer una especial declaraciónacerca de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes".

El Procurador don José de Murga Rodríguez, causídico de la Comisión de Acreedores de la Suspensión de Pagos de Transportes Bolós S.A., formalizó ante esta Sala recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación, con base en los siguientes motivos: Uno: Infracción del artículo 1252 del Código Civil por la vía del nº 5 del artículo 1692 de la LEC. Dos: Infracción de la doctrina jurisprudencia de los actos propios, con igual apoyo procesal. Cuatro: Infracción del artículo 359 de la LEC, conforme al ordinal nº 3 del artículo procesal 1692. Quinto: Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre enriquecimiento injusto. Seis: Infracción del precepto 1214 del Código Civil. Siete: Infracción del artículo 1106 del Código Civil. Ocho: Infracción del artículo 359 de la LEC por el cauce del nº 3 del precepto citado 1692. Nueve: Infracción del artículo 1608 del Código Civil y Tres: Error en la apreciación de la prueba, conforme al ordinal nº 4 de la LEC.

El Procurador don José-Luis Ortíz-Cañabate, en nombre y representación de Fomento de Obras y Construcciones, también formalizó recurso de casación, que conformó con los motivos siguientes, todos ellos en base al nº 5º del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil: Uno: Aplicación indebida del artículo 1196 del Código Civil. Dos: Inaplicación de la doctrina jurisprudencial acerca del contrato de cuenta corriente mercantil. Tres: Infracción de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil y

12, 15 y 22 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de Junio de 1922. Cuatro: Infracción del artículo 1214 del Código Civil.

Debidamente convocadas las partes personadas en el

recurso, se celebró la vista oral y pública del mismo el pasado día tres de mayo de mil novecientos noventa y tres, con asistencia e intervención de los Letrados anteriormente mencionados por ambas partes, quienes por su orden expresaron lo que tuvieron por conveniente en defensa de susrespectivas pretensiones.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.

no declaró precisamente lo que se sostiene, ya que tal decisión pronunció, al confirmar la de la instancia, que procedía no declarar la nulidad postulada del convenio con los acreedores aprobado por auto de dos de marzo de 1981, precisamente por falta de legitimación para oponerse, pero sin referencia expresa, ni en su parte dispositiva, que es lo que configura y estructura la cosa juzgada, ni tampoco en sus fundamentos jurídicos, al reconocimiento preciso y terminante de la cantidad que se reclama como principalmente debitada.

El Tribunal de la Instancia interpretó el convenio del suspenso antes referenciado en el sentido de que la votación positiva del mismo por parte de FOCSA, de fecha 10 de diciembre de 1980, lo fué únicamente respecto a los créditos que había comprado a otros acreedores, es decir que en la ratificación del acuerdo actuó como parte acreedora y no como deudora y así lo constata la conducta procesal impugnadora que mantuvo en el procedimiento de suspensión de pagos, que no acreditan precisamente que admitiera ser deudora de Transportes Bolós S.A., sino todo lo

contrario.

De esta manera el motivo segundo que aporta la infracción de la doctrina jurisprudencial de los actos propios también claudica. El recurrente realiza un proceso singular, primeramente interpreta por su cuenta el convenio, lógicamente en su interés y beneficio, contrariamente a los juzgadores y sobre sus propias conclusiones aplica la doctrina de los actos propios, argumentando, y se advierte tautología, que FOCSA incluyó expresamente en el activo de la suspensión el crédito total que sepeticiona en la demanda creadora del pleito, lo que le impedía reclamar a Transportes Bolós S.A. sumas comprendidas en la suspensión, como deudas por tanto de esta entidad.

La interpretación de la Sala de Apelación, al no resultar contraria a la Ley ni irracional, absurda o desprovista de toda lógica, proporcionalidad y adecuación fáctico-jurídica, ha de prevalecer por resultar la procedente en relación a las pruebas practicadas y que fueron tenidas en cuenta, por lo que falta la premisa de existencia de acto propio vinculante.

El procedimiento de suspensión de pagos no reviste naturaleza de proceso contencioso, sino más bien preliminar, adecuado para la tramitación de situaciones de deudas plurales a fin de evitar situaciones de quiebra, teniendo como objetivo primordial el convenio del deudor con sus

acreedores, bajo la tutela judicial, en cuanto controla el acuerdo concursal que ha de vincular en sus propios términos a los que lo votaron. Así las cosas FOCSA no está obligada por algo a lo que no prestó su expreso consentimiento y aceptación y menos en la cuantía total que pretende la recurrente. El crédito principal de FOCSA subsiste, permanece vivo y con las correspondientes acciones para su reclamación y ejercicio ante los Tribunales en vía ordinaria; manteniendo frente a Transportes Bolós S.A. dos posturas, una como acreedor directo y la otra como deudora en cuanto a los débitos resultantes de las relaciones contractuales que habían sostenido con ocasión de la realización de las obras que la que recurre había de efectuar para FOCSA, como contratista de la concesionaria de las mismas, empresa Avacesa.

El convenio de la suspensión de pagos y así quedó explicitado, sólo contiene en la época de su homologación judicial, los créditos adquiridos por la demandada de referencia a terceros acreedores de la suspensa, conforme resulta de los propios términos y alcance de la adhesión que prestó FOCSA.

Tampoco constituye acto propio que obligue el hecho de que en elLibro de Balances de FOCSA, cerrado el 31 de diciembre de 1986, se asentara la cantidad que se reclama en la demanda, ya que lo fué como previsión de responsabilidades y a título de adecuada "prudencia contable" (Cuarta Directiva de la CEE, de fecha 25 de julio de 1978, artículos 20 y 31c), pero no definitiva y menos como acto representativo de un efectivo reconocimiento de deuda con proyección efectiva y vinculante, conforme aplica y tiene en cuenta la sentencia combatida. Por lo expuesto quiebra en el supuesto de autos la doctrina de los actos propios, pues sólo reúnen tal condición y por ello no se puede accionar contra los mismos, aquellas actuaciones que por su carácter transcendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor de manera expresa,

clara, contundente y decisiva (Sentencias 5-10-1987, 15-6-1989, 27-7-1990, 5-3-1991 y 4-6-1992, entre otras), lo que puede predicarse ni tiene aplicación respecto a la posición de FOCSA en relación al convenio de la suspensión de Transportes Bolós, S.A.

Se denuncia error probatorio por el cauce del número 4º del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil en la motivación tercera y en relación a la partida deducida por importe de 33.211.563 Pts, en concepto de revisión de precios por las obras del tramo de carretera GelsaAlfajarín, suma que la sentencia que se recurre decreta como no debida por FOCSA a Transportes Bolós S.A.

El error que se aporta es en base a que el informe pericial que se practicó en el pleito dictamina que el importe total del precio de dicha

obra, como consecuencia de la forma polimónica de la aplicación de precios, asciende a 64.537.078 pesetas, de cuya suma había recibido previamente Transportes Bolós S.A. de FOCSA; 31.325.515 Pts, por tanto esta adeuda el resto, es decir, 33.211.563 Pts, que la sentencia de apelación reputa como satisfecha, puesto que en la factura obrante al folio 111, que se dice de 30 de setiembre de 1977, emitida por la recurrente y que no impugna, literalmente se hace constar que lo fué por "importe factural deliquidación de obra", cuyo abono se produjo en el 11 de octubre de 1978, es decir, que no se trata de un pago a cuenta o por certificación de obras como se hace constar en otras facturas aportadas, sino que es liquidación y conclusión definitiva. El mismo informe pericial contiene la reserva al respecto, con lo que el error de los juzgadores no ha tenido lugar, ya que el mismo ha de ser manifiestamente claro y preciso y hasta contundente, sin que sea necesario acudir a actividades interpretativas y, menos, con aproximaciones deducibles, posibilidades, conjeturas o suposiciones, conllevando la consecuente desestimación del motivo.

La sentencia recurrida llevó a cabo un exámen atento y pormenorizado de los diversos aspectos debatidos y declaró en relación a la cuestión de revisión de precios de las obras afectantes al tramo de Logroño, que si bien el informe pericial establece como debida la suma de

13.952.538 pts, no procedía acoger la misma, ya que la recurrente fijó de manera puntual y exacta las cantidades que reclama en su demanda, 3.654.411,37 Pts por una parte y 1.959.570,50 Pts por otra, totalizando

5.613.981,87 Pts-.

Aduce al respecto la recurrente, situación de incongruencia por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo de su precepto 1692-3º, y argumenta que la sentencia resulta contradictoria, pues si admite que se produjo revisión de precios, se niega su percibo. Esto no sucede así, ya que el Tribunal de Apelación ni rechazó la revisión de precios ni tampoco excluye de su percibo a Transportes Bolós; lo que efectúa es acomodarse a lo peticionado en las pretensiones que contiene la demanda y, por tratarse de postulación definida, con independencia de que se globalice en el suplico, pues el debate así quedó configurado, sin que, en forma alguna, sea vinculante el exceso pericial. Lo mismo sucede en cuanto a la reclamación que se sostiene por el mismo concepto de revisión de precios con relación al tramo de Subijana, con una cuantificación de 14.514.081 Pts. En el escrito de demanda nada se peticionó al respecto, surgiendo la cifra del informe pericial.La contradicción y, más alejada aún, la pretendida incongruencia, no se dá concurrente y hace ello claudicar el motivo. Sucede que hay concordancia procesal y decisoria y no cabe al amparo de su denuncia llevar a cabo actuaciones revisorias de las pruebas por las partes ni combatir las interpretaciones del Tribunal sentenciador respecto a las relaciones mantenidas entre los litigantes.

La entidad que recurre denuncia en el quinto motivo haberse producido situación de enriquecimiento injusto a favor de FOCSA, en cuantía de 56.542.064 Pts y que deriva de que sólamente le fué abonado a Transportes Bolós S.A. el cincuenta por ciento de las indemnizaciones que aquella cobró por los daños producidos en la autopista, procedentes del seguro de daños concertado con la compañía Plus Ultra, previsor de los efectos negativos derivados de lluvias torrenciales. Las obras que llevó a cabo la recurrente fueron únicamente las de movimientos de tierras, pero las demás y convergentes, de fábrica y estabilización de las mismas, corrieron a cargo de FOCSA, lo que constituye dato fáctico que la sentencia de apelación reputó probado. El percibo de los correspondientes importes habrá de sujetarse a los convenios que mediaron o pudieron mediar en este aspecto entre los litigantes y, ante la falta de uno global y determinante, el Tribunal de Apelación tuvo en cuenta la documentación contractual obrante, con referencia a los instrumentos privados, reconocidos y aceptados, de fechas 1 de febrero de 1978 y 29 de marzo de 1979. En el primero se contempla en su cláusula decimotercera la situación que se estudia, habiéndose pactado que la recurrente, en su condición de subcontratista, resultaría beneficiada por la póliza, en el porcentaje del cincuenta por ciento del importe total de los abonos realizados por la Aseguradora, y con relación a las reclamaciones presentadas, habiendo Transportes Bolós S.A. únicamente aportado al efecto las relacionadas con los movimientos de tierras. Consecuentemente a lo expuesto la interpretación del Tribunal "a quo" es la procedente con proyección a las relaciones de los litigantes enlas situaciones referidas, pues una interpretación extensiva como efectúa la parte recurrente no es la adecuada, al carecer de base contractual y probatoria que la apoye, pugnando contra lo previsto en el artículo 1283, en relación al 1284 del Código Civil.

El enriquecimiento injusto, entendido en el sentido más acorde a su estructura, es decir como desplazamiento patrimonial que implica una ventaja dineraria, de ahí viene la riqueza ilícita perfectamente

apreciable; a fín de poder prosperar, ha de ser injustificado, careciendo por tanto de causa lícita y justa que lo ampare. Su ejercicio no precisa necesariamente que se lleve a cabo en forma de subsidiariedad, pues puede concurrir con otras acciones confluyentes, pero, en todo caso, se excluye cuando entre las partes media relación negocial de la que proviene el beneficio económico o el derecho a su percepción para la otra, que precisamente relega la situación de enriquecimiento injusto, ya que en estos casos la utilidad dineraria deviene de causa contractual; con lo que el argumento casacional carece de toda consistencia estimatoria y ocasiona su necesario rechazo.

Los motivos sexto y séptimo, con residencia en el número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciantes de infracción de los preceptos 1124 y 1106 del Código Civil, son convergentes en atacar la estimación de la reconvención que planteó FOCSA y que la sentencia en revisión casacional acogió en parte, al condenar a Transportes Bolós S.A. a abonar a dicha recurrente la suma de 179.203.769 Pts. Ha de partirse de que el contrato de 1 de febrero de 1978, por medio del cual se concertó la ejecución de las obras, lo declaró resuelto la sentencia de apelación, sin que fuera objeto de impugnación expresa. Ahora bien se dejó subsistente y plenamente vigente el convenio posterior de 29 de marzo de 1979, el que respondía a la situación de incumplimiento que había creado Transportes Bolós S.A. al no haber terminado las obras concertadas en el plazo que se había previsto de 31 de octubre de 1978, por lo que se fijaron nuevos plazos. No ostante ello, Transportes Bolós S.A.abandonó las obras el 1 de julio de 1979, por lo que hubo de acabarlas FOCSA, con los consiguientes incrementos en los costes y derivados del retraso, toda vez que las obras estuvieron paralizadas por un periodo de dos meses.

Teniéndose en cuenta que FOCSA adeudaba la cantidad de 44.255.705 Pts como efectivamente reconocida y que la sentencia integró en el haber de Transportes Bolós S.A., no es menos cierto tanto el abandono de las obras como que por un periodo anterior de unos tres meses a la presentación de la suspensión de pagos por esta entidad -la que tuvo lugar el 3 de julio de 1979-, la misma había dejado de aportar certificaciones de obra necesarias para el devengo de las mismas, incurriendo en una determinante negligencia a ella imputable, así como que la paralización de las obras tampoco obedeció a una causa justificable e imperiosa, con lo que, de esta manera, evidentemente, incumplió las prórrogas contractuales de finalización de los trabajos que contiene el contrato en vigencia referido (de 29 de marzo de 1979).

Tal situación es claramente generadora de daños y perjuicios, conforme a los artículos 1101, 1104 y 1105 y en su concordancia con el

1124, todos ellos del Código Civil, al tener que relacionarse este con el contrato que judicialmente se estimó vigente para las partes, ya que la voluntad de incumplir su deber de pago por la recurrida viene de esta manera impuesta y no se acreditó una voluntad persistente y decidida al efecto. En todo caso su consistencia es menos grave e intensa que la conducta de Transportes Bolós S.A., al haber hecho dejación y abandono de las obras, con la consecuente problemática que, al efecto, produjo para FOCSA y cuya apreciación como situación de cumplimiento o incumplimiento, incumbe exclusivamente a los Tribunales, revistiendo cuestión fáctica, atacable por la vía del error en la apreciación de las pruebas (Sentencias de 12-6-1986, 18-3-1981 y 16 de abril de 1991). Los motivos han de desestimarse, pues únicamente se constituye cuestión de derecho cuando la base para la determinación del incumplimiento está más en la transcendenciajurídica de los actos que en su apoyo fáctico (Sentencias de 8-2-1986, 21-3-1986, 29-2-1988 y 28-2-1989). En el caso de autos esta transcendencia, conforme a lo expuesto, no resultó acreditado con eficacia contundente y decisiva; por el contrario, quedó probado pericialmente, lo que tuvo en cuenta el Tribunal de Apelación, que el abandono y contradicción contractual en que incurrió Transportes Bolós S.A, no fué precisamente determinado por el impago de referencia y menos aún como causante provocador directo de su estado de suspensión de pagos, dando lugar a un mayor coste de las obras pendientes, ascendiendo a un total de 227.320.691 Pts, cuando el coste proyectado de las que restaban por ejecutar suponía

48.117.142 Pts, lo que arroja la demasía que se recoge en la sentencia de 179.203.769 Pts y ello con independencia de que así resulte un acusado mayor incremento de precios, por gastos adicionales, al tratarse de cuantificación reputada como probada, sin contraprueba eficaz de contrario, no revisable en casación.

La sentencia recurrida no contiene pronunciamiento alguno acerca de lo suplicado en su demanda por Transportes Bolós S.A., en relación al abono a cargo de la demandada del demérito sufrido por la suma de 453.284.424,77 Pts, que constituye su pedimento principal y desde el mes de junio en que debió de ser satisfecha.

Al no decidirse sobre la cuestión, el pronunciamiento es evidente absolutorio para la contraparte, que así se le releva de su abono y sobre esta proyección desestimatoria no cabe argumentar incongruencia, conforme doctrina reiterada de esta Sala.

Por otra parte la sentencia de apelación no resolvió la cuestión, al no haberla planteado la ahora recurrente y conformarse y acatar la decisión de la instancia que no la apreció. Ello resulta así, pues en el fundamento jurídico décimo segundo, se precisan las cuestiones que fueron planteadas en la alzada, sin inclusión de lo que ahora se aporta que, en caso contrario, podría determinar petición de aclaración, con lo que la claudicación del alegato es consecuente, ya que, en todo caso, ha detenerse en cuenta que la petición de actualización de sumas adeudadas la verificó el recurrente con relación a la cantidad total que reclama, que no se acogió en ninguna de las dos sentencias pronunciadas. No se trata de cantidades reputadas líquidas y vinculantes en su cuantificación exacta, pues sólo la obtuvieron en la sentencia recurrida y trás una necesaria depuración probatoria en el proceso. Esta Sala ha afrontado la cuestión de la actualización al del dinero, superando la tradicional consideración de obligaciones de suma, para aceptar la teoría valoralista, pero con referencia preferencial a las deudas indemnizatorias conducentes a la reparación de daños y perjuicios (Sentencias de 22-2-1982, 29-11-1982, 22-6-1985, 31-5-1985 y 4-2-1992 que refieren las de 26-10-1987, 15-61990 y 23-5-1991), que no es el caso de autos.

El último motivo (noveno), amparado en el ordinal 5º del precepto procesal 1692, aduce infracción del artículo 1608 del Código

Civil, precepto que no tiene nada que ver con la cuestión en debate, ya que se refiere a los censos, por lo que hay que entender que el artículo que corresponde al argumento casacional es el 1108, al denunciarse falta de declaración de condena de abono de intereses. En los casos como en enjuiciado la situación técnica de mora, que produce intereses conforme al referido artículo sustantivo 1108, sólo es concurrente cuando la liquidez es anterior a la resolución judicial decisoria y no cuando procede de ésta, que es el actual supuesto, en que la determinación de la suma acreedora para Transportes Bolós S.A. dependió del pleito y es a partir de la sentencia cuando se establece, al alcanzar firmeza y condición de ejecutoria. Su improcedencia resulta más decisiva al haberse reducido en el fallo la suma solicitada en la demanda, por lo tanto este no se adecuó a la cantidad que la parte actora fijó como líquida "ab initio" (Sentencias de 5-2-1991, 6-6-1991, 29-2-1992 y doctrina jurisprudencial muy reiterada y consolidada). El motivo no procede y su rechazo no significa la exclusión de los intereses que fija el artículo 921 de la Ley Procesal Civil, ya que surgenpor mandato legal y sin necesidad de petición expresa.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas correspondientes al mismo, a la parte que lo formuló, conforme al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. RECURSO DE FOMENTO DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (FOCSA).-

La ahora recurrente aporta inaplicación indebida del artículo 1196 del Código Civil, en su motivo primero que se ampara en el número 5º del precepto 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que por su conexión impugnatoria procede ser estudiado con el segundo, en el que se denuncia infracción, porque no se aplica la doctrina jurisprudencial acerca de la cuenta corriente mercantil.

Sostiene la comercial recurrente que procedía haber efectuado el Tribunal de la instancia compensación entre los créditos y deudas que integran su decisión, ya que se dá como concurrente el supuesto de cuenta corriente en las relaciones mantenidas entre Transportes Bolós S.A. y

FOCSA:

La compensación que se pretende, habría de ser judicial, sin efectos retroactivos, operable desde la firmeza de la sentencia, y, en todo

caso, se produciría efectivamente entre la recurrente FOCSA y Transportes Bolós S.A., y no con quien es única parte procesal actora en el pleito, es decir la actora, Comisión de Acreedores de la Suspensión de Pagos de esta entidad mercantil. De esta manera no viene a ser concurrente la precisa y necesaria identidad entre las personas (número 1º del art. 1196), pues la Comisión de Acreedores no tiene créditos ni deudas directas con la

recurrente, sino la lógica expectativa de recuperar para la masa los créditos que a la suspensa podían corresponderle, con la consecuente obligación de tener en cuenta las deudas derivadas y que hayan sido reconocidas y declaradas. Se rompería la ortodoxia procesal, ya que no se trata de litigantes a la vez deudores y acreedores directamente recíprocos (Sentencias de 26-11-1991 y 28-3-1992), cuando es condición para la efectividad de esta forma de pago abreviado por retorno. Tampoco son partesprocesales principales, (Art. 1195 del Código Civil), cuyo estado sólo asiste a una de ellas. Asimismo se produce ausencia de libre disposición de los créditos concurrentes a la compensación en cuanto a la Comisión de Acreedores.

La tesis de la parte que recurre se presenta de principio como de difícil acogida, lo que se refuerza al tener en cuenta que el fin principal de la suspensión de pagos, regida por los principios de universalidad y "por condictio creditorum" es conseguir la igualdad de condición de los acreedores no privilegiados, que se vería frustrado si se permitiera sustraer a la masa créditos de igual posición (Sentencia 24 de junio de 1991), lo que sucedería de accederse a la compensación que interesa la recurrente, pues de esta manera se marginaría la suspensión de pagos declarada y sus efectos inmovilizadores en favor de la masa de la misma, toda vez que los créditos han sido determinados posteriormente en la sentencia judicial. La compensación actúa no como instrumento de garantía sino como una efectiva forma de pago extintiva de las obligaciones y por ello se generaría de este modo una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo y a aquellos acreedores que no les corresponde según el mandato de la Ley, de actuar como prevalentes sobre los créditos integrados y sometidos al control de la suspensión de pagos. Desde el momento que esta se declara, surge una situación especial en cuanto afecta a los créditos pendientes, que, al integrarse en la colectividad de la masa, pierden su singularidad y características propias y les afectan los avatares y concurrencias circunstanciales del procedimiento, con la necesaria y acatable subordinación al interés común, conforme a los principios que inspiran a la Ley de 26 de julio de 1922 (Sentencias de 1-3-1929 y 10-12-1941).

Consecuente a lo expuesto, al no darse las condiciones precisas del artículo 1196, este no es de aplicación, por lo que la sentencia no puede contener ataque frontal al mismo ni tampoco lo infringió.En aproximación a lo estudiado, hay que considerar que esta Sala ha admitido, no ostante, la posibilidad de compensación en los supuestos de cuenta corriente (Sentencias de 21 de marzo de 1932 y la citada de 10 de diciembre de 1941), pero no es el caso de la contienda, ya que las relaciones entre FOCSA y Transportes Bolós S.A. no son encajables en las propias de dicha institución jurídica mercantil, que se caracteriza, según doctrina de esta Sala (Sentencia de 11 de marzo de 1992), por ser un contrato a medio del cual dos personas, por lo general comerciantes, en relación de negocios continuados, acuerdan concederse temporalmente créditos recíprocos, en el sentido de obligarse a ir sentando en cuentas sus remesas mútuas, como cargos y abonos. Su exigibilidad viene determinada por el saldo resultante de la liquidación diferencias que se practique, a modo de cierre, en la fecha convenida. Las entidades litigantes mantuvieron sustancialmente relaciones contractuales de ejecución de obras diversas y sus pagos, a tenor de los contratos que llevaron a cabo, se efectuaban por certificaciones, lo que si bien significa abonos sucesivos en relación a la ejecución de los trabajos contratados, ello no constituye propio contrato de cuenta corriente, sino más bien, situación de cuenta corriente que es distinto y actúa como instrumento contable para facilitar las relaciones económicas de las interesadas. Al darse ausencia de pacto concreto que no permite la disponibilidad aislada de los créditos, tanto por su pago como por su compensación, no puede estimarse concurrencia de cuenta corriente, la que no cabe ser deducida de la sola existencia de un marco contable; por todo lo cual los motivos analizados resultan improcedentes.

FOCSA acepta la cantidad que como crédito le atribuyó la sentencia de apelación en la cuantía de 179.203.769 pesetas, pero pretende que la misma sea reputada como crédito preferencial con derecho a la abstención, para lo que alega en su motivación tercera, infracción de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil, en relación al 12, 15 y 22 de la suspensión de pagos.Tal petición no la integró en el suplico de la demanda

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español