STS 87/2004, 2 de Febrero de 2004

Ponente:D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1392/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:87/2004
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por vulneración de principio constitucional, que ante Nos pende, interuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que absolvió a los acusados Luis Pedro , Alfonso , Daniel , Ignacio y Octavio del delito contra la salud pública del que eran acusados, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurridos los anteriormente mencionados acusados representados respectivamente, Alfonso y Luis Pedro , por el Procurador Sr.González Sánchez; Daniel , por la Procuradora Sra.Rodríguez Ruiz, Ignacio por la Procuradora Sra.Marín Pérez, y Octavio por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Marchena, instruyó Sumario con el número 1/2002, contra Luis Pedro , Alfonso , Daniel , Ignacio y Octavio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Seción Cuarta, con fecha 3 de marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Con ocasión de unas intervenciones telefónicas acordadas por el juzgado de instrucción nº 2 de Marchena mediante sendos autos de 16 y 24 de enero de 2002, que han sido declaradas nulas por auto de 20 de febrero de 2003, el 30 de enero de 2002, primero, se localizó en el vehículo Opel Vectra ....-CSX , propiedad de Paloma , dos lotes de cocaína de 473 y 502 gramos. El vehículo era conducido por el imputado, ya fallecido, Carlos , y en él también viajaba el súbdito ecuatoriano Ignacio , que portaba 25.000 dólares.

    Seguidamente, a solicitud de los agentes de la Guardia Civil que realizaban la operación, se realizó entrada y registro con mandamiento judicial en el chalet propiedad de Carlos , sito en URBANIZACIÓN000 , CALLE000 de Arahal, hallando 4 lotes de cocaína con un peso de 4.010 gramos.

    La informaicón obtenida en las intervenciones telefónicas sirvió para formular acusación contra los acusados Luis Pedro , Alfonso , Daniel y Octavio ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Luis Pedro , Alfonso , Daniel , Ignacio y Octavio del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de que eran acusados. Se declaran de oficio el pago de las costas.

    Se dejan sen efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados.

    Se acuerda la destrucción de la droga intervenida.

    Notifíquese esta resolución a las pasrtes, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de principio constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO ÚNICO.- Se formula al amparo del art. 852 de la L.E.Cr, por vulneración del art. 24-1 C.E. "derecho a la tutela judicial efectiva".

  5. - Dado el oportuno traslado del recurso interpuesto a las partes recurridas, las mismas impugnaron el único motivo alegado; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 21 de Enero del año 2004, con asistencia de la Letrada Dª Encarnación Vázquez García, en nombre del recurrido Ignacio ; del Letrado Manuel Manzaneque García, en nombre de los recurridos Alfonso y Luis Pedro ; del Letrado D.Juan José Marmolejo Martínez, en nombre del recurrido Octavio y del Letrado D.Salvador Godoy Asenjo, en nombre del recurrido Daniel , que impugnaron el recurso interpuesto; y el Excmo.Sr.Fiscal Dª Consuelo Madrigal que sostuvo su recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Mº Fiscal, en motivo único, se alza contra la sentencia dictada por la Audiencia por considerar se han vulnerado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, y en especial el derecho a que sean valorados los elementos de prueba válidamente introducidos en el proceso (art. 24 C.E.), amparándose para ello en el cauce que habilita el art. 852 L.E.Cr.

  1. Antes de acometer la resolución de la protesta planteada, resulta conveniente estructurar los pronunciamientos que el Fiscal cuestiona al objeto de establecer un orden resolutivo lógico.

    El auto de 20 de febrero de 2003, resolvió en el trámite del art. 793-2 L.E.Cr. la nulidad de los autos de 16 y 24 de febrero de 2002, por vulneración de principios fundamentales. Conozcamos las razones puntuales de las pretendidas irregularidades, tal como lo resume el Mº Fiscal:

    1. Respecto al auto de 16-1-02, considera la Sala vulnerado el art. 18.3 de la C.E. en base a que los datos suministrados por la Guardia Civil eran meras sospechas que no se fundamentaban en datos objetivos contrastables, por lo que no podían servir para justificar la necesidad de la intervención telefónica respecto a Paloma y Carlos .

    2. En cuanto al auto de 24 de enero de 2002, la Sala juzgadora consideró que debía declararse la nulidad, ya que la misma se concede por los datos obtenidos de la intervención telefónica por vía que se considera nula, de tal modo que si no se hubiesen obtenido esos datos, la Guardia Civil, previsiblemente, no habría podido obtener la información que sirve de fundamento a la solicitud. Como argumento alternativo al expuesto, añade la Audiencia que, además, esta intervención conculcaría el art. 18.3 C.E. porque se acordó sin que existiera control judicial sobre la misma ya que este segundo auto de 24 de enero se dicta sin que se aporten ni las cintas que reflejan las conversaciones, ni el texto mecanografiado; no se recogen las conversaciones literales en las que se justifica esta nueva medida restrictiva, sólo constan las conclusiones de la Guardia Civil después de oír las cintas. En suma, que por no oír las cintas ni leer las transcripciones el Instructor, considera el Tribunal de instancia que resultó imposible saber por qué se deduce que la reunión que tuvieron los acusados el 22 de enero, era para preparar la operación de tráfico de droga.

  2. Visto el planteamiento concatenado de las declaraciones vulneradoras de derechos constitucionales, procede dilucidar primero el obstáculo referido al control judicial considerado insuficiente para otorgar una autorización ampliatoria de los teléfonos intervenidos a tres sospechosos más, según resultaba del contenido de las conversaciones intervenidas.

    Ese déficit de control lo halla el Tribunal provincial, como se advierte en el auto de nulidad, en una interpretación desviada de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, invocando la S.T.C. 166/1999, recuerda que "queda afectada la constitucionalidad de la medida si el juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación".

    Sobre ese pasaje constitucional reseñado en el fundamento cuarto del auto, realiza la siguiente interpretación: "Del tenor de la sentencia parece que el Tribunal Constitucional exige que antes de conceder la nueva intervención telefónica el juez instructor debe comprobar personalmente el resultado de las intervenciones ya realizadas, para lo cual debería oirlas o leer su transcripción una vez que ha sido debidamente cotejada su autenticidad".

    Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oir las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción.

    Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones.

    La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran.

    Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita. El Tribunal entendió que influyó tanto el contenido de las intervenciones telefónicas como la labor investigadora paralela de los agentes.

  3. La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han ido perfilando las exigencias normativas que comportaría una resolución judicial limitativa del derecho al secreto de las conversaciones telefónicas.

    De forma concisa podríamos enumerarlas del siguiente modo:

    1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

    2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

    3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

    4. excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

    5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

    6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

    7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

  4. La Sala sitúa el déficit constitucional del primer auto habilitante anulado (16-1-2002) en la justificación de la necesidad de la intervención. Pone en entredicho, en suma, la suficiencia de la información de la Guardia Civil al Instructor.

    Es de hacer notar que el Tribunal de origen en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en los párrafos 4º, 5º y 6º realiza afirmaciones que constituyen indicios objetivos que ineludiblemente apuntan a la comisión de un posible delito de tráfico de drogas. Se dice que "del oficio remitido por el Grupo de la Guardia Civil al juez instructor para solicitarle la primera intervención telefónica se comprueba que con anterioridad a que ésta se acordara áquellos ya tenían informaciones confidenciales" que a continuación concreta, enumerándolas.

    Sigue diciendo que "estas informaciones condujeron a los agentes a montar servicios de vigilancia y seguimiento de Carlos , fruto de los cuales localizaron el chalet en construcción (en el que posteriormente se encontró parte de la droga)".

    En el párrafo siguiente destaca que "con independencia de las informaciones que recibían por las intervenciones telefónicas, tenían motivos para sospechar fundadamente de la situación porque las informaciones confidenciales que tenían los agentes concordaban con las pesquisas policiales", que la sentencia también puntualiza.

    Con esa argumentación resulta extraño el tenor del auto que estima insuficientes los indicios que la policia judicial suministró al Instructor, el cual, a juicio de la Sala de instancia, autorizó indebidamente la ingerencia.

  5. El auto habilitante, en su fundamento tercero enumera y analiza los datos que suministra la policía, que se agrupan en cinco apartados:

    1. las relaciones mantenidas entre Carlos con Daniel .

    2. la ausencia de actividad laboral del primero y de su esposa, incompatible con su nivel de vida.

    3. la concurrencia y asistencia habitual y asidua en el domicilio de los imputados de otras personas relacionadas con el narcotráfico.

    4. la realización de frecuentes y habituales viajes de Carlos a Madrid y Málaga.

    5. el contacto habitual de los imputados con supuestos traficantes de droga de la localidad de Arahal.

  6. Respecto al primer extremo, el relativo a las relaciones entre Carlos y el buscado Daniel , involucrado en asuntos de droga, lo descalifica la Sala sentenciadora porque no llega a entender cómo una persona en busca y captura pudo ser observada si estaba desaparecida.

    Al instructor le mereció credibilidad, y desde luego los contactos personales habidos constituyen elementos objetivos. La policía pudo detectarlos a través de informaciones de terceros, o comprobarlos directamente, dilatando o posponiendo en este último caso la detención del buscado, pues la ejecución inmediata de su captura pudo desbaratar la operación de investigación en curso.

  7. También considera inoperante el dato del nivel de vida que disfrutaba el sospechoso Carlos y su compañera sentimental y los hijos de ésta. El indicio es objetivo y contrastable.

    El Tribunal de instancia en su auto anulatorio de 20 de febrero de 2003 no lo considera suficiente, por cuanto no era llamativo y ostentoso por el lujo. No obstante el indicio puede operar aunque el "modus vivendi" sea holgado como cualquier otra familia. Lo anómalo es que pudiera vivir la pareja y los hijos con una exigua pensión del subsidio agrario y además adquirieran un coche nuevo, aunque tuviera que pagarse a plazos, se estuvieran construyendo un "chalet" aunque el interesado Carlos incorporara su trabajo en la edificación para aliviar gastos, o se realizaran diversos viajes a Madrid y Málaga, que siempre comportan dispendios.

    En suma, de esos datos objetivos se puede detectar un desacompasamiento entre ingresos y gastos, que no es preciso sea desmedido o desorbitado.

  8. Los contactos con presuntos traficantes de drogas en Arahal, aunque goce de objetividad, se pone en entredicho el carácter de traficante. Bastaría con tener por acreditado la realización de contactos injustificados con terceros.

    De mayor importancia indiciaria es la concurrencia y asistencia habitual y asidua al domicilio de los imputados de otras personas relacionadas con las drogas. La Sala estima que la policía no ha acreditado el carácter de drogodependientes o vendedores al por menor de droga de las personas que allí afluían. Sin embargo, no se puede pasar por alto que la policía judicial con sede en el lugar donde se desarrolla la investigación suele ordinariamente conocer a estas personas, por cuanto la necesidad de consumir y su contrapartida de vender droga para el consumo se traducen en actividades y contactos diarios. La profesión de los agentes se desenvuelve cerca de esos ambientes que deben necesariamente conocer.

    Pero es más, aunque no fueran drogodependientes o expendedores de droga, el dato de la afluencia asidua a una casa de personas que, sin ninguna relación familiar o laboral, entran y salen continuamente, transmite una imagen criminológica del típico foco de suministro de productos tóxicos. La sospecha es razonable y fundada.

    Por último, también los viajes a Málaga y Madrid constituyen circunstancias constratables de modo objetivo. La Sala de instancia aduce la ausencia de pruebas de que tales viajes se realizaran realmente o el modo de comprobarlos.

SEGUNDO

Partiendo de todo ese cúmulo de circunstancias, el auto declarando la nulidad exacerba el nivel de exigencia respecto a la consistencia de los indicios, aproximándolos a verdaderas pruebas, cuando es éso precisamente lo que se quiere buscar con las intervenciones.

  1. No es posible exigir a la policía, como si de una parte procesal se tratara, que suministre sustento probatorio de los datos que ofrece. Su objetividad permitirá, en el juicio oral, en su caso, acreditarlo con efectos probatorios.

    Hasta entonces, el Instructor autorizante deberá atender al carácter objetivo y contrastable de los mismos, a los datos y precisiones que se incorporen al oficio petitorio y su consecución a través de procedimiento lícitos, que nadie pone en duda. El resto es cuestión de credibilidad del instructor que deberá emitir el juicio crítico sobre la conveniencia, proporcionalidad y necesidad de la medida, sin dejarse arrastrar de opiniones, suposiciones, pronósticos o premoniciones, siempre inevitables, de la fuerza policial.

    Pero, junto a tal extremo, un somero análisis del auto otorgando la primera intervención telefónica, que es la examinada, permite descubrir cómo el juez autorizante despoja a todas las aportaciones indiciarias de la policía de las sugerencias, opiniones o calificativos por aquélla añadidos, dada su naturaleza subjetiva, apoyándose exclusivamente en los cinco indicios objetivos que apuntan a la comisión del delito. El auto habla simplemente de relaciones con persona buscada por razón de delitos contra la salud pública, no precisa que las relaciones sean de amistad. Tampoco se dice en el auto que los sospechosos vivan lujosamente, sino de la "ausencia de actividad laboral del mismo ( Carlos ) o de la entidad adecuada por parte de la Sra. Paloma , compatibles con el nivel de vida de ambos", etc.

    En definitiva, el auto de 16 de enero 2002, que accedió a la petición de la primera intervención telefónica, en este aspecto, es riguroso y ajustado a las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria.

  2. Dicho esto, es evidente que los datos probatorios provinientes de las grabaciones telefónicas son válidos, y por ende queda excluído cualquier efecto reflejo de ilicitud (art. 11-1 L.O.P.J.), resultando también plenamente ajustado a la normativa constitucional el segundo auto de 24 de enero de 2002. Y en la misma línea argumentativa, declarada la validez y licitud de ambos, también lo es la incautación de la droga y dinero a Carlos y Ignacio el día 30 de enero, cuando se culminó ("explotó") la operación policial, así como el registro practicado en el domicilio del primero.

  3. La mayor parte de las pruebas o datos que condujeron a la policía hasta el objeto del delito (cocaína) provenía de investigaciones que nada tenían que ver con los resultados de las intervenciones telefónicas, o la tenían en muy escasa medida.

    El Tribunal provincial, en su auto anulatorio, hace referencia exclusivamente al dato de la efectiva realización de la operación. Telefónicamente se supo que se había llevado a efecto una operación transacional de drogas, pero no se sabía entre quiénes, cómo, cuándo y en qué lugar. Se trató más bien de un descubrimiento inevitable o fruto de las pesquisas de la policía, fuera de las conversaciones telefónicas.

    Escasa aportación es saber que se estaban fraguando unas transaciones de droga o a punto de culminarse. Pero es que los seguimientos y contactos observados entre los sospechosos y los sucesivos desplazamientos del Opel Vectra de Paloma , normalmente conducido por su compañero afectivo Carlos (desde el Hotel Hispalis hasta el chalet de Carlos en Arahal, de ahí a Hipercor y después a Morón de la Frontera, a Valme y de nuevo a Arahal), anunciaban una probable actividad de tráfico de drogas.

    Independientemente de la escasa influencia de las informaciones obtenidas por medio de la intervención telefónica que barruntaba la transacción de droga en ciernes, es perfectamente posible entender --aquilatando la línea garantista-- que los seguimientos y vigilancias policiales pudieron estar favorecidos por las audiciones de las conversaciones grabadas.

    En esa medida, deben considerarse las diligencias purgadas de cualquier atisbo de inconstitucionalidad, dada la regularidad legal de los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas previas.

TERCERO

Por todo lo expuesto debe estimarse integramente el motivo único formalizado por el Mº Fiscal, dejando sin efecto la sentencia de 3 de marzo de 2003, y el auto previo de 20 de febrero del mismo año, atribuyendo plena validez a los autos de 16 y 24 de enero de 2002 dictados por el Instructor de la causa, que acuerdan las intervenciones telefónicas. Debe igualmente poseer validez probatoria el resultado del registro realizado en el domicilio del fallecido Carlos , en el que fue habido 4.010 grms. de cocaína. Del mismo modo deberá tenerse en cuenta dentro del acervo probatorio la incautación de dos paquetes de cocaína (975 grms. en total) y 25.000 dólares en el coche Opel Vectra ....-CSX , ocupado, a la sazón, por Carlos y el súbdito ecuatoriano Ignacio .

Consecuentemente deberá procederse a la inmediata celebración de nuevo juicio, por Tribunal diferente.

Las costas se declaran de oficio, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, declarando la nulidad de la sentencia recurrida de 3 de marzo de 2003 y el auto previo de 20 de febrero de 2003, y tomando como válidas las intervenciones telefónicas y demás diligencias declaradas nulas en el mismo, proceder a la nueva celebración de juicio por Tribunal diferente, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.