STS 134/2004, 9 de Febrero de 2004

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2004:768
Número de Recurso2821/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución134/2004
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Juan Pedro contra sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Martín Cavanillas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Sevilla incoó procedimiento abreviado número 5/02 contra el procesado Juan Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 18 de octubre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- Sobre las 9 horas del día 17 de octubre de 2002, Juan Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue sorprendido en la c/ Blasco Ibáñez de Sevilla portando en su puño izquierdo 9 papelinas de cocaína y otras 9 de "rebujito", así como 4 comprimidos de Trinuimacín.

    La heroína tenía un peso total de 2,203 grs. y un valor de 220 euros; la cocaína 1,59 grs., valorados en 91,81 euros; las pastillas alcanzan un valor de 9,62 euros.

    Todas las sustancias eran poseídas con la intención de venderlas a terceras personas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 623,62 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días, y al pago de las costas procesales.

    Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

    Se declara de abono, en su caso, el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad.

    El Tribunal queda instruido del auto dictado en la pieza de responsabilidad civil.

    Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º LECr., por vulneración de los arts. 368 y 369, en relación con los arts. 20 y 21 CP.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El tercer motivo del recurso se alega el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º LECr. sostenido en la afirmación de los hechos probados en los que el Tribunal a quo expresa que el recurrente poseía la droga para "venderla a terceras personas".

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia expuso ampliamente en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida las circunstancias de las que dedujo el propósito de venta de la droga. Consecuentemente, no es admisible el quebrantamiento de forma alegado, dado que en la sentencia no se ha reemplazado el relato de hechos por su subsunción lisa y llana.

SEGUNDO

El primero y cuarto motivo del recurso se refieren a la prueba del hecho. En el primero se impugna la valoración de la declaración del policía que detuvo al recurrente por considerar que ha sido valorada infringiendo el art. 24.2 CE, en la medida en la que ese testigo no dijo haber visto operaciones de venta realizadas por el recurrente. En el cuarto sostiene que la cantidad de droga que se ha establecido en el hecho probado resulta contradicha por los informes que obran a los folios 24 y 25 de la instrucción, de los que se deduce que el peso total de la cocaína era de 1,59 grms. y el de la heroína de 2,203 grms.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La circunstancia de que el testigo no haya visto una operación concreta de droga no descalifica la prueba testifical de la causa, toda vez que también es típica la tenencia de droga para el tráfico. El recurso no impugna esta tenencia, aunque cuestiona que el acusado tuviera el propósito de traficar con la droga. Este aspecto del hecho, sin embargo, ha sido suficientemente motivado por la Audiencia, que se ha basado en la tenencia de cantidades superiores a las que serían adecuadas para ser consumidas en un día, dispuestas en un número considerable de dosis individuales. Ambos hechos permiten descartar fundadamente el argumento defensivo esgrimido por la Defensa en el primer motivo del recurso.

Las mismas razones antes expuestas permiten revelar la irrelevancia del error sobre el peso de la droga ocupada, en el que podría haber incurrido la sentencia. Lo decisivo es que esa cantidad, sea cual fuere, estaba dispuesta en dosis individuales previamente preparadas, y que superaba ampliamente las cantidades del consumo que eran razonables en las circunstancias en las que se encontraba el recurrente al ser detenido.

TERCERO

El restante motivo del recurso se basa en la inaplicación del art. 21.2 CP y tiene su apoyo en las declaraciones del policía que detuvo al recurrente, quien en juicio oral describió un estado del acusado en el momento del hecho que se estima demostrativo de una importante afección consecuencia de las drogas consumidas.

El motivo debe ser estimado.

El Tribunal a quo rechazó la aplicación de cualquier atenuante con consideraciones que esta Sala no puede compartir. En efecto, sólo consideró atendible lo declarado contra el acusado, rechazando la credibilidad de las manifestaciones que lo pudieran haber favorecido con el argumento de que las expuso por primera vez en el juicio oral. Este argumento es sencillamente improcedente. Si el juicio oral tiene alguna razón de ser, no es precisamente para tener por válidas sólo las diligencias de las diligencias de la instrucción. Por lo tanto, la fundamentación del rechazo de la atenuante es notoriamente insuficiente.

En consecuencia, dadas las manifestaciones del testigo el Tribunal debió basar su convicción en otras consideraciones, que si no las expuso es porque evidentemente no las tuvo. En la medida en la que tampoco dio cumplimiento a la exigencia legal de motivar la individualización de la pena, la aplicación de una pena superior al mínimo del marco penal carece de fundamento.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Juan Pedro contra sentencia dictada el día 18 de octubre de 2002 por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Sevilla se instruyó sumario con el número 5/02-PA contra el procesado Juan Pedro en cuya causa se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2002 por la Audiencia Provincial de Sevilla, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2002 por la Audiencia Provincial de Sevilla.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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