STS 1410/2002, 22 de Julio de 2002

PonenteD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
ECLIES:TS:2002:5561
Número de Recurso163/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1410/2002
Fecha de Resolución22 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de la acusada Elsa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que condenó a la acusada, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, estando representada la recurrente por la Procuradora Sra. Sampere Meneses.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Jerez de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 31 de 2000, contra Elsa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava) que, con fecha diez de Noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Queda probado y así se declara que, ante las denuncias a través de diversas llamadas anónimas de teléfono sobre la supuesta venta de drogas en las viviendas sitas en DIRECCION001 , Calle DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 , que se encuentran una enfrente de otra, los funcionarios de Policía nacional con números NUM002 y NUM003 recibieron la orden de montar un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la mencionada vivienda. En la mañana del día diecisiete de Abril de 1.995, los referidos funcionarios procedieron a montar dicho dispositivo, colocándose en la Calle Diego de Riaño, a poca distancia de las referidas viviendas, haciéndolo el funcionario primeramente citado más cerca que su compañero.

    Los funcionarios que realizaban la vigilancia de manera directa comprobaron como en diversas ocasiones se acercaron personas diferentes, unas veces a la casa número veinte y otras a la casa número NUM000 , personas que estaban poco tiempo y se iban. Dichas personas no pudieron ser interceptadas por los funcionarios que realizaban la vigilancia dado que llegaban y se iban del lugar a través de un terraplén, que comunica la zona con la barriada DIRECCION002 , lo cual hacía muy difícil su persecución.

    Siendo las 13,15 horas, se acercó a la vivienda el vehículo matrícula RI-....-IB del que se bajó quien posteriormente fue identificado como Humberto , el cual llamó a la puerta de la vivienda número NUM001 , saliendo la llamada María Milagros , quien habló un momento con el citado Humberto , se introdujo en la vivienda y acto seguido salió la acusada Elsa , quien entrega un envoltorio a Humberto y este le entrega dinero, guardándose Humberto el envoltorio en el bolsillo pequeño superior del pantalón. A continuación se marchó del lugar, dirigiéndose hacia su vehículo y cuando iba a introducirse en el mismo fue interceptado por los funcionarios policiales, quienes se encontraron en el bolsillo el citado envoltorio que contenía una papelina, que resultó ser heroína de un peso de 0,625 gramos y con 28,74 % de pureza. A Humberto lo trasladaron a Comisaría para tomarle declaración, y la papelina fue intervenida y enviada para su análisis a la Unidad Administrativa de Cádiz del Ministerio de Sanidad y Consumo.

    En el momento de los hechos la acusada era mayor de edad y había sido condenada en sentencia firme de 25 de noviembre de 1993 a tres años de prisión menor y multa por un delito contra la salud pública.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Elsa , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de cien mil pesetas y pago de las costas procesales.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación de la acusada Elsa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 344 del Código Penal de 1.973 en relación con el artículo 61.2ª del mencionado texto legal.

    Y, la representación de la acusada Elsa , formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  5. - La representación de la acusada Elsa se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal impugnándo el único motivo interpuesto; y el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la acusada, oponiéndose al único motivo interpuesto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de Julio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Elsa .

PRIMERO

El Motivo Unico de este recurso se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La invocación de este principio obliga a examinar la actividad probatoria obrante en la causa, máxime teniendo en cuenta que la acusada Elsa , que no fue detenida cuando se realizó la venta de la papelina de heroína a Humberto , no prestó declaración en el Juzgado hasta el 29 de diciembre de 1998, más de dos años y medio después, cuando fue localizada.

Es evidente que la prueba de cargo fundamental la constituye la declaración del Policía Nacional con carnet número NUM002 , que en la sesión del juicio oral celebrada el 24 de octubre de 2000 manifestó que cumpliendo órdenes se montó un servicio de vigilancia por sospecharse que en DIRECCION001 se vendía droga; que él y su compañero observaron desde DIRECCION002 como llegaban personas que unas veces se dirigían al número NUM000 y otras al NUM001 ; que en un momento determinado llegó un coche con matrícula de Sevilla, saliendo de la casa una chica que volvió a entrar, y luego Elsa , la que entregó un envoltorio a cambio de dinero; que el que recibió el envoltorio lo guardó en un bolsillo pequeño, donde lo encontraron al registrarle; que la entrega la hizo Elsa , a la que conoce bien; que no sabía que Elsa estaba en busca y captura; y que Humberto declaró voluntariamente en Comisaría.

Esta prueba fundamental está corroborada por otras. Efectivamente, Humberto , que aparece en los hechos probados como el comprador de la papelina en cuyo poder fue localizada, reconoció ante la Policía una fotografía de Elsa , manifestando que era ella quien se la había vendido (folio 3).

Cierto es que tanto en el Juzgado de Instrucción donde dijo estar amenazado por chivato por personas cuya identidad desconoce, como en el juicio oral, negó tales declaraciones.

Sin embargo el Inspector Jefe instructor del atestado y el Policía Nacional NUM005 , dijeron en la sesión del juicio oral de 6 de noviembre de 2000, que la tercera persona compradora de la papelina declaró voluntariamente en Comisaría, reconociendo por fotografía a Elsa como la persona que se la había vendido.

Aduce el recurrente que las declaraciones del Policía Nacional número NUM002 no resultan verosímiles dado que refiriéndose a la presencia como presuntos compradores de droga de 15 a 20 personas, solamente detienen a uno; porque Elsa , a la que dice reconocer sin ningún género de dudas, se encontraba en busca y captura desde el año 1993, por lo que no podía estar en ese lugar el indicado día sin ser inmediatamente detenido; y porque todos los familiares de Elsa coinciden en que ésta se encontraba ausente del domicilio familiar desde hacía más de un año, cuando fue condenada a la pena de tres años de prisión menor y multa.

Sin embargo:

- En la sentencia se alude a la existencia de un terraplén por el que se iban personas que seguramente habían llegado a pié y, además, el Policía Nacional NUM002 se refirió a posibles ventas a personas que venían por DIRECCION002 , realizadas a través de cancelas que daban a una calle de la que no tenían visibilidad.

- El Inspector Jefe número NUM004 dijo en el juicio oral que el Grupo de Estupefacientes no tenía conocimiento de si una persona estaba en busca y captura. Lo que acepta el Tribunal de instancia por no existir en esas fechas sistema informático que coordinara convenientemente toda la información (Fundamento de Derecho Tercero).

- La Sala a quo en el citado Fundamento Jurídico, considera las manifestaciones de los familiares de la acusada -en el juicio oral declararon su marido y su hija, Augusto e María Milagros - no solamente más interesadas, sino también menos rotundas y lógicas que las prestadas por los policías.

De lo expuesto resulta que respecto a la venta por Elsa de una papelina de heroína realmente intervenida y analizada, existe actividad probatoria de cargo constituida, al menos, por las manifestaciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés números NUM002 , NUM003 y NUM004 .

La valoración de dichas pruebas corresponde al Tribunal de instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley Procesal Penal. Pudiendo y debiendo afirmarse en este momento que dicha valoración está ampliamente explicada en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia impugnada, y que no resulta en modo alguno caprichosa o arbitraria.

Por ello, desvirtuando el derecho a la presunción de inocencia invocado por el recurrente, en razón a pruebas practicadas bajo la vigencia efectiva de los principios de inmediación y contradicción, el Motivo Unico del recurso debe ser desestimado.

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO

El Motivo Unico de este recurso se formula por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 344 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 61.2ª del mencionado Texto Legal.

En este Motivo se hacen tres alegaciones referidas todas a las penas impuestas a la acusada, que podemos explicar de la siguiente forma:

A.- Elsa ha sido condenada como autora de un delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 344, inciso primero, del anterior Código Penal, sancionado con la pena privativa de libertad del prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo.

Por concurrir la agravante de reincidencia, visto lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 61 del mismo Código, dicha pena debe imponerse en su grado medio o máximo, es decir, desde cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a ocho de prisión mayor; pena en todo caso de mayor extensión que la de cuatro años de prisión menor impuesta en la sentencia de instancia.

B.- Según el citado artículo 344, la pena de multa tiene una extensión de uno a cien millones de pesetas, cuando, como ocurre en este caso, se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que de acuerdo con el Código aplicado, no puede imponerse una multa de cien mil pesetas por el hecho enjuiciado.

C.- Conforme al artículo 91 del Código Penal de 1973, al haberse impuesto una pena privativa de libertad que no excede de seis años, si no se hiciera efectiva la multa, el condenado queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria que no puede exceder de seis meses. Responsabilidad subsidiaria que fue solicitada por el Fiscal en su escrito de conclusiones (folio 78).

Dada la claridad de estas argumentaciones, conformes con los preceptos sustantivos penales citados, el Motivo Unico del recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado en su totalidad.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Elsa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con fecha diez de Noviembre de dos mil, en causa seguida a la misma, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con fecha diez de Noviembre de dos mil, en causa seguida contra la acusada Elsa , por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Jerez de la Frontera, con el número 31 del 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, por delito contra la salud pública, contra la acusada Elsa , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diez de Noviembre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

De acuerdo con lo argumentado en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de casación, Elsa , autora de un delito contra la salud pública descrito en el inciso primero del artículo 344 del anterior Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, debe ser sancionada con las penas siguientes:

Pena privativa de libertad: De cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a ocho años de prisión mayor, individualizándose la misma dadas las circunstancias del hecho y del culpable que resultan de la narración fáctica, en cuatro años, dos meses y un día de prisión menor.

Pena pecuniaria: Dado el escaso valor de la papelina de heroína, se concreta la pena en un millón de pesetas de multa, con quince días de arresto sustitutorio caso de impago.

Se condena a la acusada Elsa como autora de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 6.010 ¤ (un millón de pesetas); con quince días de arresto sustitutorio caso de impago; penas que sustituyen a las impuestas en la sentencia de instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre pena accesoria, costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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