STS 1698/2000, 7 de Noviembre de 2000

El Juzgado de Instrucción Nº 24 de los de Madrid, instruyó Sumario Nº 15/96 contra Juan Ignacio , Jon y Juan María , por delitos de robo con intimidación, homicidio consumado, homicidio intentado, detención ilegal y atentado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: En la mañana del día 12 de diciembre de 1996 se reunieron los procesados en esta causa, Juan María , nacido el 8 de junio de 1.954, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia declarada firme el día 5 de noviembre de 1.991 a la pena de 5 años y 6 meses de prisión menor por un delito de robo, a la pena de dos meses de arresto mayor por un delito de falsificación de documento de identidad, y a la pena de dos meses y un día de arresto mayor por un delito de uso indebido de nombre, en sentencia declarada firme el día 21 de enero de 1.992 a la pena de 2 años y 4 meses y 1 día de prisión menor por un delito de tenencia ilícita de armas, y en sentencia declarada firme el 26 de noviembre de 1.992 a la pena de 6 meses y 1 día de prisión por un delito de robo, a la de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor por otro delito de robo y a la de 1 año de prisión menor por un delito de tenencia ilícita de armas, Juan Ignacio , nacido el 16 de febrero de 1.956, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia declarada firme el día 14 de noviembre de 1.990 a la pena de tresaños de prisión menor por un delito de robo, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por un delito de tenencia ilícita de armas y a la pena de tres meses de arresto mayor por un delito de resistencia y en sentencia declarada firme el día 22 de julio de 1.992 a las penas de 5 años de prisión menor por un delito de robo con intimidación y de 1 año de prisión menor por un delito de tenencia ilícita de armas, y Jon , nacido el 11 de septiembre de 1.946, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia declarada firme el día 16 de enero de 1992 a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor por un delito de robo, a la pena de un año de prisión menor por un delito de atentado y a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor por un delito de tenencia ilícita de armas, y en sentencia declarada firme el día 22 de abril de 1.994 a la pena de 6 años de prisión menor por un delito de robo con intimidación.- Los tres procesados convinieron, con el fin de obtener un beneficio económico, asaltar la estafeta de Correos y Caja Postal existente entre las calles Pinzón, a la altura del nº 46, y Hermanas Alonso Barceló, a la altura del nº 9, en Madrid, para lo cual utilizarían una pistola semiautomática de 7,65 mm., con un funcionamiento correcto, un revolver de la marca Astra, de simple y doble acción, modelo 680, con número de serie NUM000 , con tambor de 6 recámaras para cartuchos del 9 x 29 mm. Smith and Wesson Special (38 Special), el cual se hallaba en deficiente estado de conservación, aunque su funcionamiento era correcto, y una tercera arma de fuego cuyas características y funcionamiento se ignoran. Los procesados conocían las características y funcionamiento de las armas descritas, así como que iban cargadas con su correspondiente munición, y carecían de la correspondiente documentación para su posesión y uso, acordando que Juan María llevaría la pistola semiautomática, Juan Ignacio el revolver de la marca Astra y Jon el arma de fuego descrita en último lugar. También acordaron la misión que cada uno de ellos iba a desempeñar dentro de la referida estafeta.- Así las cosas, sobre las 14 horas y 10 minutos del día referido, llegaron los procesados a la estafeta de correos, colocándose Juan Ignacio una peluca y unas gafas oscuras que le cubrían el rostro, además de una bufanda o braga de color oscuro con la que tapaba su cara. Jon se dirigió a la entrada correspondiente al vestíbulo de acceso del público, en el chaflán existente entre las calles mencionadas, al tiempo que los otros dos acusados entraban en la estafeta por el muelle de carga y descarga que se sitúa en el nº 9 de la calle Hermanas Alonso Barceló, dirigiéndose Juan María a los sótanos de la instalación para inspeccionarlos, mientras que Juan Ignacio pasaba a la sala de cartería, en el interior de las dependencias, en donde se hallaba el encargado, testigo protegido número tres, al que indicó que se trataba de un atraco, mientras exhibía el revolver de la marca Astra antes mencionado, ordenando al resto del personal de correos que allí había, que se colocasen en un rincón de la sala, uniéndose en ese momento a Juan Ignacio el procesado Juan María , que exhibía la pistola semiautomática, con la que obligó a otro empleado, D. Imanol -que a su vez había sido forzado a entrar a la estafeta por el procesado Jon , que vigilaba el vestíbulo de acceso del público-, a que le llevara a la zona de certificados y giros postales en reclamación de dinero, en donde éste le señaló la existencia del mismo, apoderándose de 77.376 pesetas.- Una vez conseguido el dinero y cuando Juan Ignacio y Juan María se dirigían a la calle por la salida existente en la calle Pinzón, mientras Jon continuaba vigilando el vestíbulo, advirtieron la presencia del Policía Nacional nº NUM001 , que había acudido al lugar en compañía del Policía Nacional nº NUM002 , alertados por el servicio de radio patrulla de la Comisaría de Carabanchel, de manera que Juan Ignacio y Juan María regresaron apresuradamente al interior de la estafeta, a la sala de cartería, en donde estaban alrededor de 30 personas, siendo la mayoría de ellos empleados de la estafeta y algunos clientes, indicando Juan María a Juan Ignacio que tomase rehenes para facilitar la huida, así que éste obligó al testigo protegido número dos a que le acompañara a la salida de la calle Hermanas Alonso Barceló, cogiéndole por el cuello, sin dejarle moverse, y poniéndoselo delante a modo de parapeto, momento en el que apareció en dicho lugar el Policía Nacional nº NUM002 , que vestía el uniforme reglamentario, y que había acudido al muelle de carga y descarga y les bloqueaba la salida, aprovechando Juan María para coger a Imanol y situarlo por delante de él, sin dejarle moverse, frente al Policía referido y a modo de parapeto, de manera que quedaron frente a éste, a unos dos metros de distancia, en el dintel de la puerta que separa el muelle de la sala de cartería, mientras que Juan Ignacio , que había soltado a su rehén, se situaba al lado de Juan María y un poco por detrás de éste, y exhibiendo los procesados Juan Ignacio y Juan María sus armas con las que apuntaban al policía, al tiempo que Juan María sujetaba a su rehén por delante suyo, le dijeron al Policía Nacional que soltara la suya, una pistola reglamentaria "Star" modelo 28PK, al tiempo que éste les conminaba a que depusieran su actitud, hasta que en un momento determinado primero Juan Ignacio y luego Juan María , dispararon varias veces contra el funcionario policial, alcanzándole uno de los tiros que hizo Juan Ignacio , que entró a nivel de la quilla esternal, perforó el estómago, penetró luego en el páncreas dislacerándolo y culminó destrozando la aorta abdominal en la salida de la arteria renal izquierda, lo que produjo un shock hemorrágico que acabó por causar su muerte a los pocos minutos, y mientras el Policía Nacional referido caía al suelo por el disparo descrito, hizo un disparo hacia los atracadores con su arma reglamentaria, que al parecer alcanzó a Imanol mientras éste se giraba para tirarse al suelo, ocasionándole lesiones de las que curó en 35 días, con dos asistencias facultativas y 35 días impedido para sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento médico para sanar, quedando 4 cicatrices producto de la impronta del proyectil. Uno de los disparos realizado por Juan Ignacio salió por la puerta de la estafeta e impactó contra el automóvil de la marca Volvo 340 con matrícula H-....-HM , propiedad de Humberto , el cual se hallaba aparcado en lacalle junto a la estafeta ocasionándole daños por importe de 16.000 pesetas.- Inmediatamente Juan Ignacio se acercó al Policía Nacional NUM002 , que yacía en el suelo agonizante, y dándole una patada en el brazo se apoderó de su arma reglamentaria, con la que le golpeó en la nariz, ocasionándole la fractura transversal del tercio medio de dicho tabique nasal, introduciéndose de nuevo en la sala de cartería, momento en que llegaba a la misma el Policía Nacional nº NUM001 , vestido con el uniforme reglamentario, desde la entrada de la calle Pinzón, el cual dio el alto a los procesados, pero Juan María se colocó detrás de una columna y le apuntó, realizando dos disparos contra el Policía Nacional, al que no logró alcanzar al parapetarse éste tras una mesa. A continuación ambos asaltantes se dispusieron a abandonar el local por la puerta que da a la calle Hermanas Alonso Barceló, para lo que Juan María tomó al testigo protegido número uno como parapeto, cogiéndole por el cuello y sujetándole, saliendo a la calle, siendo seguidos por el Policía Nacional, y una vez en la vía pública Juan María se giró y volvió a disparar dos veces contra el Policía Nacional nº NUM001 que les seguía, sin alcanzarle, al tiempo que el funcionario de policía también realizó dos disparos contra el procesado Juan María que no le alcanzaron. Dándose finalmente a la fuga ambos procesados por la calle Castrojeriz, momento en que Juan María soltó a su rehén, entregando en el curso de la huida Juan Ignacio a Juan María el arma que arrebató al Policía nacional NUM002 . Mientras tanto, Jon había abandonado las dependencias de la Caja Postal al comprobar la intervención de la Policía Nacional en el interior de la estafeta de correos.- El Policía Nacional fallecido, D. Everardo , de 47 años de edad, pertenecía a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, estaba casado y tenía dos hijas menores de edad.- Los daños causados en la Estafeta de Correos por los impactos de las balas ascienden a 45.493 pesetas, y se desconoce el valor de la pistola arrebatada al fallecido.- Una vez detenidos los procesados se realizó un registro en la casa del cuñado del procesado Juan Ignacio , donde se localizó el revolver de la marca Astra, de simple y doble acción, modelo 680, con número de serie NUM000 , con tambor de 6 recámaras para cartuchos del 9 x 29 mm. Smith and Wesson Special (38 Special), donde había sido escondido por dicho procesado, que era el arma que utilizó en el asalto a la estafeta de correos. También se realizó un registro en la vivienda del procesado Juan María donde se encontró un revolver de la marca Rubí, de simple y doble acción, con número de serie NUM003 , con tambor de seis recámaras para cartuchos del 7,65 x 23 mm. long. (32 largo), en buen estado de conservación y funcionamiento correcto, para la que el procesado carecía de la documentación necesaria para su posesión de uso. También se encontró una pistola simulada y tres cartuchos calibre RP 32 auto.- A los procesados se les ocupó la cantidad total de 724.000 pesetas. Procedentes de sus actividades ilícitas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Juan Ignacio de los delitos de hurto y lesiones, al no acusarles por los mismos el M. Fiscal y la Acusación Particular una vez modificadas las conclusiones. Y que debemos absolver y absolvemos al procesado Juan María de los delitos de hurto y de un homicidio intentado, al no acusarles por los mismos el M. Fiscal y la Acusación Particular una vez modificadas las conclusiones.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Ignacio , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, de un delito de tenencia ilícita de armas, de un delito de detención ilegal y de un delito de homicidio en concurso con un delito de atentado, ya definidos, con la concurrencia en los dos primeros de la agravante de reincidencia, y con la concurrencia en todos ellos de la agravante de disfraz, a las siguientes penas: CINCO AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito, DOS AÑOS de PRISION, con la misma accesoria, por el segundo delito, CUATRO AÑOS de PRISION, con la misma accesoria, por el tercer delito, y QUINCE AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el cuarto delito en concurso.- En el cumplimiento de dichas penas se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan María , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, de un delito de tenencia ilícita de armas, de tres delitos de detención ilegal, de un delito de homicidio en concurso con un delito de atentado y de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso con un delito de atentado, ya definidos, con la concurrencia en los dos primeros de la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: CINCO AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, DOS AÑOS de PRISION, con la misma accesoria, por el delito de tenencia ilícita de armas, CUATRO AÑOS de PRISION, con la misma accesoria, por el primer delito de detención ilegal, CINCO AÑOS de PRISION, con la misma accesoria, por el segundo delito de detención ilegal, CINCO AÑOS de PRISION, con la misma accesoria, por el tercer delito de detención ilegal, QUINCE AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio en concurso con un delito de atentado, y NUEVE AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de intentado de homicidio en concurso con un delito de atentado.- En el cumplimiento de dichas penas se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal.- Que debemos condenar y condenamos alprocesado Jon , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, con la concurrencia en los dos delitos de la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: CINCO AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito, y DOS AÑOS de PRISION, con la misma accesoria, por el segundo delito.- El procesado Juan Ignacio abonará 7/36 partes de las costas, el procesado Juan María abonará 16/36 partes de las costas y el procesado Jon abonará 4/36 partes de las costas, declarando de oficio las 9/36 partes restantes, con inclusión de las costas de la Acusación Particular en la misma proporción.- Los tres procesados indemnizarán conjunta y solidariamente al Organismo Autónomo Correos y Telégrafos en 77.376 pesetas, dinero sustraído y no recuperado y en 45.493 pesetas por los daños causados. Los procesados Juan Ignacio y Juan María indemnizarán conjunta y solidariamente a Emilia , a Carmela y a Almudena , esposa e hijas del fallecido, en cuarenta millones (40.000.000) de pesetas, por el fallecimiento del Policía Nacional nº NUM002 , D. Everardo . Los tres procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a la Dirección General de la Policía en el valor de la pistola sustraída al fallecido, que se determinará en ejecución de sentencia. Los procesados Juan Ignacio y Juan María indemnizarán conjunta y solidariamente a Humberto en dieciséis mil pesetas por los daños causados en su vehículo.- Se decreta el comiso de las armas intervenidas a la que se dará el destino legal.- El dinero intervenido a los procesados (724.000 pesetas) se destinará a cubrir sus responsabilidades civiles, en proporción al importe de las mismas.- Declaramos la insolvencia de los procesados Juan Ignacio y Juan María aprobando el auto dictado por el Instructor, y reclámese la pieza de responsabilidad civil del procesado Jon . Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Juan Ignacio , Jon y Juan María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Ignacio : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 62.1º del Código Penal y del artículo 20.2º del mismo Texto legal y por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal, debiendo ser de aplicación el artículo 142.1º del mismo Cuerpo legal. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II.- RECURSO DE Jon : PRIMERO.- Por infracción de ley fundada en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 y 2 además del artículo 564.1 todos del Código Penal. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III.- RECURSO DE Juan María : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución: derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 15 de la Constitución: derecho a la integridad física y moral. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 18 de la Constitución: derecho al secreto de las comunicaciones. CUARTO.- Infracción de precepto constitucional, se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española: derecho a Juez imparcial.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 25 de octubre de 2000.

El motivo inicial, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente, del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa a la presunción de inocencia. Se aduce con carácter general la inexistencia de una mínima actividad probatoria, tanto en la fase de instrucción como en la del Plenario, capaz de sustentar la responsabilidad jurídico-penal declarada por la Sala provincial del ahora recurrente. En el desarrollo del motivo, metodológicamente, se subdivide elmismo en tantos apartados como tipos delictivos se aplican, argumentando en relación con cada uno de ellos la pretendida inexistencia referida más arriba, pero en realidad lo que se hace es una nueva valoración del acervo probatorio aportado y practicado en el juicio oral, haciendo por ello supuesto de la cuestión, sin respetar el límite propio del recurso de casación que supone únicamente la comprobación de la existencia de pruebas de signo incriminatorio que puedan razonablemente ser calificadas como suficientes, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador ex artículos 117.3 C.E. y 741 LECrim (S.S.T.S. de 17/12/96, 12 y 21/3 y 15, 17 y 18/4 y 21/5/97, 22/1/98 o 3/6/99, entre muchas; S.S.T.C. 144/96, 68, 157 y 189/98 y 111/99, doctrina del Tribunal Constitucional en el ámbito del recurso de amparo, aplicable igualmente al recurso extraordinario de casación, que por la vía de la infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J. citado) ejerce también un control efectivo sobre la constitucionalidad en la aplicación del derecho por parte de los Tribunales de instancia).

La presunción de inocencia debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución y generalmente practicados en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse por prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración (S.T.C. 111/1999, fundamento jurídico segundo, y las numerosas S.S. citadas en la misma). Por último, como señala reiteradísima Jurisprudencia de esta Sala Segunda, el ámbito propio de la presunción de inocencia está constituido por la realidad histórica de los hechos objeto de la acusación y la participación o intervención en los mismos del acusado, abstracción hecha de su reprochabilidad jurídico-penal, de forma que no se comprenden en aquél los elementos subjetivos o la intencionalidad del agente, no perceptibles directamente por los sentidos, que deben ser inferidos por el Tribunal de aquella realidad histórica constatada, es decir, de los datos objetivos y materiales, siendo la vía adecuada para su impugnación la del 849.1 LECrim., como infracción de ley penal sustantiva y no como vulneración de la presunción de inocencia (S.S.T.S. 23/2/94, 29/9/97, 12/5 y 13/7/98, 27/1/99 o 12/2/99, entre otras).

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

1. Por lo que hace al delito de robo con intimidación y uso de armas, la propia línea argumentativa del recurrente conlleva dicha desestimación atendida la doctrina expresada más arriba. Efectivamente, si admite que para enervar la presunción de inocencia la Sala de instancia tiene en cuenta como medios probatorios la declaración de determinados testigos, el reconocimiento del acusado por los mismos y lo declarado por un coimputado, forzoso es concluir que salvo que dichos medios directos estuviesen huérfanos totalmente de contenido incriminatorio el motivo deviene improsperable. Ni las contradicciones aducidas en las declaraciones de los testigos, ni el hecho de que los reconocimientos no sean unánimes, ni las acusadas entre aquéllas y la prueba balística, significa dicho vacío de cargo, pues precisamente ello constituye la esencia de la valoración en conciencia a que se refiere el artículo 741 LECrim., intransferible a la casación en la medida que se asienta en la percepción directa e inmediata de la Sala de instancia. Además, el error de hecho en la apreciación de las pruebas debe seguir la vía rigurosa del artículo 849.2 LECrim. La Audiencia Provincial, fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto, se refiere a la "extensa prueba testifical practicada en el acto del juicio oral", concretando específicamente los testigos en que basa su declaración condenatoria del acusado, razonando igualmente sobre las contradicciones puestas de relieve por el recurrente para fijar su falta de relevancia. En cuanto a la declaración del coimputado en sede policial, en realidad innecesaria si tenemos en cuenta lo anterior, debemos señalar que la misma, al margen del examen del segundo de los motivos, se introduce en el debate regularmente al objeto de preservar la vigencia del principio de contradicción y si bien es cierto que carece de las garantías propias de la prestada ante el Juez de Instrucción, no lo es menos que los agentes presentes en la misma declararon también al respecto en el acto del juicio oral, constituyendo por ello verdadero material probatorio a valorar por el Tribunal y no siendo por ello una mera actividad de investigación previa, es decir, la propia declaración así prestada ante Letrado constituye objeto de prueba en el Plenario. Por último, es evidente el empleo de las armas descritas en el hecho probado, careciendo de trascendencia la alegación relativa a no haber sido hallada posteriormente la empleada por el recurrente.

2. Por lo que hace al delito de tenencia ilícita de armas, la argumentación del recurrente no tiene otro destino que el de la desestimación, si tenemos en cuenta que la Sala provincial entiende desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado teniendo en cuenta la declaración de los testigos que le vieron disparar el arma (" ....... varios de ellos vieron a Juan María realizar disparos con elarma que portaba", fundamento jurídico séptimo), lo que conlleva la aptitud del uso de la misma, siendo dicha prueba suficiente por si sola para basar la condena. Pero es que, además, la Sala razonablemente aduce la comunicabilidad de la disposición de las armas empleadas por los tres acusados basada lógicamente en el concierto previo existente entre los mismos, lo que en rigor debe dar lugar a un motivo de casación por infracción de ley y no por vulneración de la presunción de inocencia. En cuanto al equívoco suscitado a propósito del arma encontrada en el registro del domicilio del recurrente carece realmente de trascendencia práctica, como acertadamente argumenta el Fiscal en su escrito de instrucción del recurso. La falta de ocupación del arma, habiéndose acreditado su posesión y aptitud de la misma para el disparo, no impide tener el delito por acreditado.

3. Por lo que hace a los delitos de detención ilegal imputados al hoy impugnante, en relación con el primero de ellos (se califica su participación como inductor) se alega la existencia de un verdadero vacío probatorio. Se afirma que el testigo protegido nº 3 manifiesta que "sólo vió a un atracador que cogía un rehén para huir, el de bigote". Sin embargo, como también pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, al folio 343 del rollo de Sala (acta del juicio oral correspondiente a la sesión de 10/2/99) consta la declaración de dicho testigo, donde se dice " ....... que luego cogió otro rehén y quería irse, que el que le

   cogió la segunda vez, e iba a cara descubierta (el hoy recurrente) era el que dirigía la operación o daba la sensación. Que oyó que decía al otro atracador que cogieran un rehén, primero dijo que ese no porque era muy grande y cogieron otro, lo cogió por detrás de la solapa y lo sacó a la calle. Que sólo vió a un atracador que cogía un rehén para huir, el del bigote" (sic). Como se razona en el fundamento jurídico octavo no existe contradicción en lo transcrito. Se trata del rehén que cogió el coimputado Juan Ignacio (testigo protegido nº 2) y que liberó antes de conseguir su propósito de huir (el testigo número 2 manifiesta > "....... y un señor dijo al otro que cogiera a uno, que a el dicente le cogieron por detrás y no vió cual

   de los dos era ......" " ..... que cuando sonó el disparo le soltó y se tiró entonces al suelo" (sic)). En relación

   con los otros dos delitos de detención ilegal, la Sala tiene en cuenta lo declarado por el agente de la Policía Nacional nº NUM001 y tres testigos más, entre ellos los testigos protegidos números 1 y 2, "que fueron muy claros y precisos en estos hechos al ser las víctimas directas de los delitos". Por lo demás, el resto de la argumentación es inane en relación con la vulneración denunciada, con independencia de que el cauce casacional adecuado en cualquier caso sería el de infracción de precepto sustantivo.

4. Por lo que hace a los delitos de homicidio y atentado, el recurso incide en su desarrollo en los mismos vicios señalados más arriba: valorar nuevamente desde su particular perspectiva las pruebas aportadas y practicadas. Si lo que se aduce es error en la apreciación de aquéllas por parte del Tribunal, la vía para su denuncia no es otra que la del número 2 del artículo 849 LECrim., cauce desde luego también potencialmente improsperable habida cuenta lo declarado por los testigos que constituye la base de la prueba de cargo que sustenta la condena del recurrente, es decir, existe prueba terminante que en todo caso contradice las especulaciones sobre el resultado del acta de inspección ocular y prueba balística en que pretende basar el recurso dicho error. En el fundamento jurídico noveno el delito de homicidio consumado en concurso con el atentado tiene soporte probatorio en la extensa testifical practicada en el acto del juicio y en las declaraciones del coimputado Juan Ignacio (con los matices a los que nos referiremos al examinar el recurso del mismo), afirmando la Sala categóricamente, tras referirse a dicha prueba testifical pormenorizadamente, que "el procesado Juan María también apuntó y disparó contra el agente, pero no le alcanzó", lo que es indiferente en relación con la autoría del mismo. También está fuera de toda duda la intención de matar presente en el acusado, inferencia en este caso lógica y razonable que construye el Tribunal sobre la base de los hechos descritos, sus circunstancias y empleo de las armas, denuncia, por otra parte, que en rigor es ajena a la presunción de inocencia como ya se ha señalado más arriba. Lo señalado anteriormente es igualmente aplicable, aún con mayor claridad, al delito de homicidio en grado de tentativa en concurso con un delito de atentado, cuyo sustento probatorio (fundamento jurídico decimotercero) lo constituye las manifestaciones del propio policía agredido, el testigo protegido nº 1 y otro testigo más, individualizado por la Sala. En síntesis, para finalizar el primer motivo, el recurrente hace reiterado supuesto de la cuestión desconociendo el alcance de la vulneración denunciada y pretendiendo obtener de la casación una tercera instancia en la que se valoren de nuevo las pruebas practicadas.

El segundo de los motivos, también por infracción de precepto constitucional, con invocación del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia concretamente la relativa al artículo 15 C.E. en cuanto garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y moral de todos, sin que, en ningún caso, nadie pueda ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. No se refiere a dicha vulneración en su propia persona sino en la del coimputado Juan Ignacio en su declaración prestada en sede policial a la que nos hemos referido anteriormente. Es obvio que el efecto de la hipotética constatación de dicho trato supondría indudablemente la nulidad de las pruebas obtenidas bajo el mismo. Sin embargo, con independencia de la discutible legitimación del hoy recurrente para formular dicha denuncia (la que no se mantiene en casación por el coimputado a que se refiere), carece totalmente de fundamento por asentarsesobre un vacío fáctico, conclusión a la que llega la Sala en el fundamento de derecho primero cuando resuelve las cuestiones previas formuladas por las partes. Tratándose de una cuestión de hecho, teniendo en cuenta además la vía casacional elegida, está fuera del ámbito de la casación.

También bajo el amparo de infracción de precepto constitucional ex artículo 5.4 L.O.P.J. se formula el tercero de los motivos, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 C.E., que garantiza, entre otras, el de las telefónicas, salvo resolución judicial. Se refiere concretamente el recurrente a los autos dictados por el Instructor y que obran a los folios 86 y 164 del Sumario en virtud de los cuales se decreta la intervención, grabación y escucha de determinados teléfonos a instancia de la Policía Judicial tal como se deduce de las exposiciones antecedentes dirigidas al Juzgado por aquélla (folios 85 y 163).

La vulneración del precepto constitucional, en el desarrollo del motivo, parece deducirla el impugnante de la ausencia de motivación suficiente de las resoluciones mencionadas y de la falta de proporcionalidad de las mismas. Cabalmente este es el ámbito de dicha vulneración, es decir, la injerencia en la esfera privada de la persona huérfana de la correspondiente autorización judicial. Pero del examen de los mencionados autos no puede deducirse la omisión denunciada. La fundamentación jurídica de los mismos es preciso integrarla con las razones expuestas por la Policía Judicial, motivación "per relationem" admitida por la Jurisprudencia de esta Sala, como expresamente hace el Instructor, no tratándose de meras elucubraciones sino de indicios basados en una línea de investigación consistente que tiene una finalidad determinada cual es "conseguir localización y detención de Juan María , así como averiguar donde pudieran esconder las armas ......". Es absolutamente relevante constatar que antes de proceder a la solicitud hasta

quince testigos habían reconocido sin género de duda al mencionado como una de las personas que participó en los hechos objeto de la investigación, de suma gravedad, sin que pueda cuestionarse en este caso la proporcionalidad de la medida conducente a lograr la detención del mismo.

Salvada la correcta intervención judicial que desde la perspectiva constitucional legitima la injerencia, el resto de las irregularidades denunciadas lo son ya desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, sin perjuicio de que en su caso puedan afectar a la presunción de inocencia. Así, la denunciada falta de audición y transcripción de las grabaciones. La falta de transcripción tiene un contenido esencialmente funcional atinente a la incorporación de la prueba a las actuaciones o al juicio oral, siendo innecesaria cuando es el propio Tribunal el que directamente percibe el contenido de las cintas. Pero es que en el presente caso, ateniéndonos a la finalidad preordenada por la propia Policía Judicial cuando solicita las autorizaciones correspondientes, no se trata de obtener diligencias de prueba propiamente dichas, sino de la localización y detención de un imputado que ya había sido reconocido por quince de los testigos presentes en los hechos. Por lo tanto es ociosa la pretendida transcripción y audición de lo escuchado, salvo que se hubiese hecho uso ilícito de lo grabado para otros fines, lo que conllevaría consecuencias distintas. Prueba de que ello no es así es el desarrollo del motivo primero, ya examinado, cuando en la relación de las pruebas impugnadas ni siquiera se menciona la posible obtención de evidencias de cargo deducible de las intervenciones telefónicas.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto y último de los motivos, también por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., considera infringido el artículo 24.2 C.E. que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías en su manifestación relativa al del Juez imparcial. Se afirma que los Magistrados del juicio, aunque en realidad sólo fueron dos de ellos, también resolvieron mediante autos de fecha 13/3 y 17/12/98 la revisión relativa al auto de procesamiento dictado en su día por el Instructor y la prórroga por dos años de la prisión preventiva del acusado.

Como hemos señalado en la Sentencia de 27/4/00, citando la S.T.C. 47/1982, de 12/7, el artículo 24 C.E., cuando consagra el derecho al proceso, comprende, entre otras garantías, la relativa a que el justiciable sea juzgado por el Juez Ordinario predeterminado por la ley, y "por ello, las normas que conducen a la determinación del Juez entroncan con el mencionado artículo 24. Entre ellas no se encuentran sólo las que establecen los límites de la jurisdicción y la competencia de los Organos Jurisdiccionales ........ están también las relativas a la concreta idoneidad de un determinado Juez en

relación con un concreto asunto, entre las cuales es preeminente la de imparcialidad, que se mide no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino por las de desinterés y neutralidad".

La Jurisprudencia de esta Sala se ha referido a la necesidad de examinar cada caso concreto, huyendo de formulaciones apriorísticas o abstractas, discerniendo si en el curso de las resoluciones se manifiestan patentemente prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado (S.S.T.S. de 30/3/95,28/11/97 o la citada de 27/4/00).

A propósito de la imparcialidad de los miembros de un Tribunal que hubiese resuelto la desestimación de una apelación interpuesta contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, la S.T.S. de 17/4/99, que expresamente cita la de 16/10/98, declara que no es motivo legítimo para negar dicha imparcialidad si la resolución revisora "sólo decide que, sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado -puesto que no ha contactado con el material de hecho objeto de investigación- existen los indicios racionales de criminalidad que apreció el Instructor". La misma Sentencia en relación con la prisión provisional, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente negando la reforma de dicha situación, supuesto asimilable al presente, niega también que la imparcialidad se vea afectada "si la resolución se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la justicia".

Como regla general debe entenderse que no hay afectación de la imparcialidad judicial objetiva cuando el Tribunal "ad quem" se limita a confirmar los autos de procesamiento, a la vista de los testimonios deducidos por el Instructor, sin entrar en contacto directo con el material probatorio, limitándose a verificar la corrección de los motivos aducidos. De la misma forma, la prórroga de la prisión provisional acordada por el Instructor en su momento, partiendo de la existencia de un auto de procesamiento previo, tampoco determina una falta de imparcialidad objetiva cuando de lo que se trata es de comprobar en relación con aquél la concurrencia de las circunstancias determinadas por la ley procesal (artículos 503 y 504 LECrim), pues tanto en un caso como en otro, además, se trata de decisiones estrictamente provisionales.

Esta doctrina es además conforme con la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, especialmente a partir del caso Haudschildt, Sentencia de 24/5/89, que sienta que la imparcialidad del Juez debe ser examinada caso por caso y no en abstracto, es decir, relativiza la cuestión. También se ha señalado por esta Sala Segunda (Sentencia de 17/4/99) el alcance de la dictada en el caso Castillo-Algar (Sentencia 28/10/98), como recuerda el Ministerio Fiscal, cuya solución se basa en presupuestos distintos al presente, a cuyos razonamientos nos remitimos. Por fin, la todavía más reciente vertida en el caso Garrido Guerrero de 2/3/00, que desestima la demanda formulada frente al Estado Español (se trataba de la intervención del Ponente en actos de investigación en fase de juicio oral y la confirmación del procesamiento), pone de relieve las diferencias del supuesto de hecho del caso en relación con la resolución estimatoria del precedente (Castillo-Algar), para concluir en la necesidad de individualizar cada supuesto teniendo en cuenta las circunstancias y connotaciones específicas presentes. Igualmente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma esta línea (ver las S.S.T.C. 145/88, 85/92 y 60/95, entre otras).

El motivo igualmente debe ser desestimado.

RECURSO DE Juan Ignacio .

Aduce tres motivos de casación. Los dos primeros invocando los dos números del artículo 849 LECrim., infracción de ley sustantiva y error en la apreciación de la prueba. El tercero por quebrantamiento de forma del artículo 850.1, también LECrim., que ex artículos 901 bis a) y b) del mismo Texto debe anteponerse en su examen a los primeros.

El quebrantamiento de forma citado más arriba se asienta en la denegación de "la práctica de una prueba relevante para desarrollar el ejercicio de defensa con todas las garantías, consistente en que se librase oficio a la Subdirección Médica de la Prisión de Valdemoro (Madrid), a fin de acreditar la drogadicción que padecía y padece mi representado .....".

Admite el propio recurrente que la prueba citada no se promovió en tiempo y forma ex artículo 728 LECrim., aplicable al Sumario ordinario, y como el artículo en que se basa el recurso, 850.1, subordina la estimación del vicio "in procedendo" denunciado a la denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente, formalmente la Sala deniega debidamente lo solicitado al inicio del juicio oral (fundamento jurídico tercero "in fine"). Pero no se trata sólo del obstáculo procesal mencionado, sino también materialmente, al objeto de salvar en su integridad la tutela judicial efectiva del recurrente, la conclusión es adecuada. En el fundamento jurídico decimoquinto se razona que "en el caso de autos estamos ante una mera manifestación del procesado no corroborada por prueba testifical, ni documental, ni pericial, y el Forense que le examinó no apreció dato objetivo alguno sobre la posible drogadicción de Juan Ignacio ". Por ello la invocación que se hace en el desarrollo del motivo a la aplicación por la Sala de lo dispuesto en el artículo 729.2 LECrim no se justifica a la vista de lo anterior. También debemos señalar, como subraya el Ministerio Fiscal, que, además de ser propuesta la diligencia de pruebaextemporáneamente, no se formuló protesta frente a la denegación acordada por la Sala. Por último, el informe que se interesa estaba a disposición del hoy recurrente en el Centro Penitenciario y pudo aportarlo directamente junto al escrito de calificación.

El motivo, por ello, deviene inestimable.

Por ordinaria infracción de ley, subdivide el primero de los motivos en dos apartados, denunciando inaplicación del artículo 20.2, por una parte, y, por otra, aplicación indebida del 138 y falta de aplicación del 142.1, todos ellos C.P..

Globalmente debemos señalar que teniendo en cuenta el cauce casacional referido el respeto absoluto por los hechos probados deviene inexorable (artículo 884.3 LECrim), lo que en rigor debió dar lugar a la inadmisión del motivo en su conjunto.

1. Por lo que hace a la invocada presencia de la eximente completa de drogadicción, visto el vacío fáctico atinente a la misma, y ello también en relación con lo dicho en el motivo anterior, la falta de fundamentación del presente es insoslayable.

2. Idéntica ausencia de razón concurre en el subapartado b) del presente motivo. Afirma el recurrente que el disparo se produjo de forma accidental. Sin embargo, no lo ha constatado así la Sala que en el fundamento jurídico noveno descalifica expresamente la versión patrocinada por el acusado, arguyendo que "no resulte creíble porque los testigos presenciales no lo indicaron (se refiere a la afirmación de que "se tropezó al ir hacia atrás y se le disparó el arma") ......". Siendo ello así, carece de fundamento controvertir el

elemento intencional del delito de homicidio, el ánimo de matar, inferido por la Sala con toda lógica y razón del relato histórico.

El ordinal segundo de los motivos aducidos, ex artículo 849.2 LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, citando como tales, global e indiscriminadamente, las actas de inspección ocular, informe de autopsia, declaraciones del Médico Forense y los informes periciales emitidos por la Policía Científica. El planteamiento así del motivo conlleva ya su propia desestimación. En primer lugar, porque en la relación consignada no se contienen en rigor documentos en sentido propio ex artículo 849.2 LECrim. En segundo lugar, se trataría más bien de la cita de informes periciales que excepcionalmente pueden subsumirse bajo dicho apartado segundo siempre y cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (S.S.T.S. de 23/5 y 8/7/00, entre muchas). En el presente caso la conclusión balística es que "no se logró establecer la identidad entre las balas y armas, dadas las deformaciones que tenían las balas". Ello significa que de dicha prueba pericial no se deduce que el disparo efectuado por el acusado no causara la muerte de la víctima e igualmente, además de la contradicción entre lo aquí alegado y lo aducido en el motivo anterior (disparo accidental), sí existen pruebas de cargo en las que basa la Sala la incriminación del hoy recurrente.

Por todo ello el motivo deviene igualmente improsperable.

RECURSO DE Jon .

Formaliza dos motivos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, el primero, y por quebrantamiento de forma, el segundo, yuxtaponiendo y entremezclando infracciones que deberían haber dado lugar a motivos independientes.

Comenzando por el quebrantamiento de forma, se apoya en el artículo 850.1 LECrim., desarrollando argumentos relativos a incongruencia (que sería el supuesto tercero del artículo mencionado), contradicción, falta de claridad y predeterminación del fallo.

Todos ellos carecen de fundamento. El alcance de la presunta incongruencia omisiva es ininteligible, pues para darse es preciso que se trate de cuestiones jurídicas planteadas por la defensa en debida forma, lo que no se constata, y afirmar que no ha tenido en cuenta lo manifestado por el acusado en el acto del juicio oral en descargo de su intervención en los hechos, tiene un alcance distinto del que se pretende. En relación con la contradicción denunciada, se refiere a la consignación en los hechos probados relativa al desconocimiento "sobre las características y funcionamiento de una tercera arma de fuego". La contradicción relevante es interna y deducible de los mismos hechos probados. No hay tal entre laaseveración anterior y afirmar el concierto previo entre los acusados y papel a desarrollar por cada uno, e inferir de ello la tenencia compartida de las armas de fuego empleadas como veremos después. Los argumentos anteriores inhabilitan también la denunciada falta de claridad. Por último, tampoco se da predeterminación del fallo en el sentido genuino de éste vicio "in procedendo", es decir, sustituir la descripción de los hechos por conceptos técnico-jurídicos sólo inteligibles para expertos en derecho. Deducir esto de las frases "convino con los otros dos procesados en asaltar la estafeta de correos .... para lo cual utilizarían ......" es irrelevante desde la perspectiva del quebrantamiento alegado.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

Por ordinaria infracción de ley, ex artículo 849.1 LECrim., se denuncia aplicación indebida de los artículos 237, 242.1 y 2 y 564.1, todos ellos C.P.. Se refiere a que "el ánimo de lucro se encuentra distorsionado por la existencia de una necesidad perentoria e incontrolable de adicción a estupefacientes". Igualmente, se sostiene en el desarrollo del motivo que el uso de la violencia e intimidación en las personas no puede ser atribuida al acusado "limitándose su participación tan sólo a una mera función asimilable en todo caso a vigilancia o colaboración". Por último, llega a invocar la aplicación del nº 3º del artículo 242 C.P. "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", por el acusado.

El primer bloque de infracciones denunciadas carece también de fundamento y no tiene en cuenta los hechos probados. El ánimo de lucro, que es compatible con el argumento empleado incluso caso de que se hubiese justificado lo alegado por el recurrente, que está ayuno de cualquier soporte fáctico, como todo elemento subjetivo lo infiere el Tribunal de los hechos acreditados. Admitida su participación en funciones de vigilancia, la coautoría del hoy recurrente es consecuencia del concierto previo declarado, asignándole dicho papel en el desarrollo de los hechos, que integra y forma parte del conjunto total de la acción, siendo comunicable además al mismo el empleo de las armas decidido en la fase anterior a la ejecución del delito. La invocación de la menor entidad del tipo de robo con violencia e intimidación es un exceso dialéctico a la vista de lo relatado en los hechos probados

La indebida aplicación del artículo 564.1 C.P. suscita la cuestión relativa a la tenencia de armas compartida. Es cierto que el Tribunal provincial admite la existencia de una tercera arma de fuego en manos del acusado, "cuyas características y funcionamiento se ignoran". Por ello se le condena en base a la posesión y disponibilidad por el mismo de las otras armas empleadas en los hechos. La Sala de instancia aplica la Jurisprudencia de esta Sala Segunda sobre la comunicabilidad a todos los coimputados de la posesión de las armas a los efectos de aplicación a los mismos del delito de tenencia ilícita de armas. Este delito, cuyo fundamento está en la preservación de la seguridad individual y colectiva y el orden público, calificado como permanente, de mera actividad y de peligro, en principio también lo es "de propia mano" y sólo imputable al que posee el arma, pero admitiéndose la corresponsabilidad en el caso de que varios tengan la disponibilidad de las armas (S.T.S. de 26/1/98). La S.T.S. de 15/4/96, no 14 como cita la sentencia, con cita de las antecedentes, reconoce efectivamente la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aún transitoria, para la ejecución de hechos delictivos y pongan a disposición común e indistinta aquellas armas, aún cuando pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel o "rol" asignado a cada uno de los partícipes (también S.T.S. 27/10/95).

En los hechos probados se afirma que "los tres procesados convinieron ...... asaltar la estafeta de

Correos y Caja Postal ......, para lo cual utilizarían una pistola semiautomática de 7,65 mm., con un

funcionamiento correcto, un revólver de la marca Astra ......, el cual se hallaba en deficiente estado de

conservación, aunque su funcionamiento era correcto, y una tercera arma de fuego cuyas características y funcionamiento se ignoran. Los procesados conocían las características y funcionamiento de las armas descritas, así como que iban cargadas con su correspondiente munición y carecían de la correspondiente documentación para su posesión y uso, acordando que Juan María llevaría la pistola semiautomática, Juan Ignacio el revólver de la marca Astra y Jon el arma de fuego descrita en último lugar. También acordaron la misión que cada uno de ellos iba a desempeñar dentro de la referida estafeta".

La parte acotada de la premisa histórica no puede ser más concluyente al efecto. Se deduce que las armas empleadas constituyen un acervo común con que desplegar el efecto intimidatorio propio de las mismas, dándose un supuesto de verdadera posesión indistinta, adjudicándose el uso de cada una de ellas y determinando, también previamente, el papel a desempeñar por cada uno de los acusados. En el presente caso se cumplen puntualmente las previsiones establecidas por la Jurisprudencia de esta Sala.Por último, se hace mención a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sin contenido en su desarrollo, siendo suficiente lo dicho hasta ahora para concluir en su inhabilidad.

El motivo también debe ser desestimado en su integridad.

Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.