STS 1416/1999, 31 de Enero de 2000
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2000:572 |
| Número de Recurso | 2886/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1416/1999 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Jaime, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo por delito de TRAFICO DE DROGAS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz Esteban.I. ANTECEDENTES
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-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, instruyó procedimiento abreviado 70/97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad que con fecha 11 de junio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO.- Sobre las 12.30 horas del día 16 de junio de 1997, el acusado Jaime, entregó a otra persona en la Plaza de España en Lugo una bolsita que contenía droga tóxica por precio de dos mil pesetas. La persona que recibió la droga consiguió huir por lo que no se pudo determinar el tipo concreto de droga que recibió. Al acusado se le intervino otra bolsita de heroína con un contenido de 0,147 gramos de una riqueza de 24,89% Jaimeha sido condenado por sentencia que fué firme el 22.6.92 a la pena de 4 años, 2 meses y un día por delito contra la salud pública, y es un adicto antiguo a opiáceos, y se le intervinieron en el acto 12.000 pts.
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- La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jaime, como autor de un delito de tráfico de droga de la que no causa grave daño a la salud, en quien concurren la agravante de reincidencia y la atenuante nº 2 del art. 21, a la pena de un año de prisión y multa de cuatro mil pts. Se decreta el comiso de otras dos mil pesetas, así como de la sustancia que se le ocupó debiéndosele devolver, una vez firme esta sentencia, el resto del dinero intervenido. Abónesele el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. También se le condena a suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Jaimebasó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, acogido a los arts. 849, párrafo 2º de la L.E.Criminal y 5.4º de la L.O.P.J. al haberse infringido en la sentencia recurrida el art. 24 de la Constitución, donde se establece el principio de presunción de inocencia, ya que no existen pruebas de cargo contra el recurrente, evidenciándose por tanto error del juzgador.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesa su estimación y la Sala lo admite a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
6- Hecho el oportuno señalamiento se señala para que tenga lugar la votación prevenida el día 30 de septiembre de 1999, fecha en que tiene lugar. En este recurso se han observado los trámites legales oportunos, salvo en el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos de gran complejidad anteriores al presente.
La sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de un año de prisión y multa de cuatro mil pts por dedicarse a la distribución de droga y en concreto por estimar acreditada una operación de venta realizada en una plaza pública de Lugo, haciendo entrega a un tercero de una bolsita conteniendo una dosis de droga a cambio de dos mil pts. El único motivo del recurso interpuesto alega infracción del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no existe prueba de cargo pues al haberse dado a la fuga el adquirente de la bolsita no llegó a ser analizado el contenido de ésta, y, en consecuencia, según la parte recurrente no existe prueba de la comisión del delito contra la salud pública. El recurso plantea, por tanto, la cuestión de si resulta en todo caso imprescindible la ocupación de la droga y su análisis para sancionar un delito contra la salud pública o bien el Tribunal sentenciador puede obtener su convicción acerca de la naturaleza del acto de tráfico y del carácter estupefaciente de la sustancia objeto de dicho tráfico, a través de la valoración del resto de la prueba practicada.
El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).
En realidad también en la apreciación de la prueba directa cabe distinguir entre un primer nivel dependiente de un modo inmediato de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación, y un segundo nivel que infiere de dicho testimonio una serie de conclusiones racionales, no derivadas directamente de la percepción sensorial pero sí fruto de la aplicación de dichos percepciones de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los conocimientos científicos, convicción probatoria del Tribunal sentenciador que debe ser respetado salvo que resulte ilógica, irracional, absurda o, en definitiva, arbitraria. (S.T.S. 29 de diciembre de 1997, entre otras).
No nos encontramos, en estos supuestos, ante prueba indiciaria en sentido propio, sinó ante conclusiones obtenidas directamente por el Tribunal sentenciador de la valoración de un testimonio "según las reglas del criterio racional" tal y como dispone el art. 717 de la L.E.Criminal que deben ser apreciadas las declaraciones testificales.
En el supuesto actual la Sala sentenciadora dispuso como prueba de cargo del testimonio directo, prestado en el acto del juicio oral, con las garantías de la contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, de un testigo experto que presenció directamente la recepción por el acusado de un billete de dos mil pts y la entrega a cambio de la bolsita, valorando el Tribunal sentenciador racionalmente dicho testimonio e infiriendo que por el conjunto de circunstancias del hecho ha de llegarse necesariamente "a la conclusión de que se trataba de una droga tóxica, si bien en beneficio del reo, no debe partirse de que fuese una sustancia de las que causan grave daño a la salud, ya que no hay prueba del contenido concreto", sancionando el hecho como tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud subsumible en el art. 368 del Código Penal, "pues con la venta dicha se está promoviendo y facilitando el consumo ilegal que tal artículo tipifica y pena".
Atendiendo a lo expuesto no cabe apreciar que el Tribunal sentenciador haya vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia pues dispuso de una prueba de cargo válidamente practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración testifical de quien, de modo visual y directo, contempló la realización de la operación de tráfico, y ha valorado dicho testimonio de un modo que no sólo no es arbitrario o absurdo sinó plenamente racional, conforme a las reglas del lógico criterio humano y a las máximas de la experiencia.
En efecto, el Tribunal dispuso como prueba de la realización de un acto concreto de tráfico de estupefacientes, de la declaración testifical prestada en su presencia, en el acto del juicio oral y con todas las garantías de la inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, de un testigo experto (el Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes y Delincuencia Urbana de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la ciudad de Lugo), que declara que en el ejercicio de sus funciones profesionales de control del tráfico de estupefacientes, observó en una plaza pública de la localidad de Lugo a una persona conocida como delincuente habitual (ha sido ejecutoriamente condenado en más de veinte ocasiones) y como vendedor de droga (ha sido judicialmente condenado por tráfico de estupefacientes), procedió a su vigilancia y pudo apreciar como realizaba una operación de venta: un tercero se le acercó, el acusado sacó de su bolsillo una bolsita de plástico de color blanco y rojo, la cual abrió, y extrajo de su interior una segunda bolsa del mismo color, que entregó a la persona que se le había aproximado, la cual a su vez le entregó dos mil pts. El policía intervino, procedió a la detención del acusado, dándose a la fuga el comprador y ocupándose al vendedor acusado las dos mil pts recién recibidas y otras diez mil en billetes, así como una bolsita de plástico de color blanco y rojo, que contenía una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser droga (heroína). El testigo declara expresamente ante el Tribunal sentenciador, en el acto del juicio oral, que conforme a su experiencia, y a la naturaleza de la operación que pudo contemplar directamente; "tiene el convencimiento de que lo que le entregó era droga". El acusado niega que hubiese efectuado entrega de sustancia alguna, reconoce que tenía tres bolsitas de droga y que cuando fué detenido sólo le quedaba una, pero alega que las otras dos dosis de droga las consumió él mismo y no se las vendió a nadie (folio 8 del rollo de la Audiencia, acta del juicio oral).
Se trata, por tanto, de una cuestión de credibilidad de los testimonios acerca de si se produjo o no la operación de tráfico (entrega de una bolsita y percepción de dos mil pts), que el testigo afirma haber percibido directamente, y el acusado niega, credibilidad de un testimonio directo que corresponde valorar al Tribunal sentenciador, que lo aprecia con las ventajas de la inmediación y contradicción (art. 741 de la L.E.Criminal) y que no procede revisar en esta instancia.
Acreditado que se produjo la operación de venta, en los términos que se prueban a través del testimonio cuya credibilidad acepta el Tribunal sentenciador, la valoración racional del mismo conduce como única conclusión plausible, conforme a las máximas de la experiencia y capaz de explicar todos y cada una de las circunstancias concurrentes (naturaleza de la transacción, precio, características externas de la mercancía entregada, envoltura de la misma, naturaleza de la sustancia que conservaba el vendedor en otra bolsa similar, fuga del comprador), que lo entregado se trataba a de droga, pues no se aporta ni se aprecia otra alternativa igualmente plausible.
El hecho de que el Tribunal, ante la inexistencia de análisis, opte por la alternativa más favorable al acusado y califique la droga objeto de la operación de tráfico entre las que no causan grave daño a la salud, no excluye su convicción, ausente en este caso de cualquier duda razonable, de que la transacción relatada por el testigo constituía una operación típica de tráfico de droga en pequeña escala, pues todas las circunstancias concurrentes, como señala el Tribunal, avalan dicha racional conclusión, que se apoya en los criterios de valoración probatoria fundados en las máximas que proporciona la experiencia.
La acusación ha construido su tesis sobre elementos probatorios directos y conclusiones plausibles, que concuerdan y explican todas las circunstancias concurrentes, mientras que la defensa no aporta una hipótesis alternativa plausible, sinó que su única alternativa, que consintió en afirmar que el propio acusado consumió la droga que le faltaba, resulta frontalmente desmentida por el testimonio directo, apoyado por convincentes elementos de corroboración (dinero, bolsa, y droga ocupadas). Acreditado que la operación de venta efectivamente se realizó, en los términos narrados por el testigo, aún cuando se impusiese al Tribunal la carga de suplir subsidiariamente la deficiencia fáctica de la defensa e introducir de oficio en el análisis probatorio otras alternativas hipotéticamente posibles, no se alcanza a vislumbrar que otra mercancía podría contener la bolsita vendida que explicase satisfactoriamente las circunstancias concurrentes (naturaleza de la transacción, precio, tamaño y envoltura de la mercancía vendida, fuga del comprador, etc) y la única hipótesis que haciendo un esfuerzo imaginativo se puede vislumbrar (que se tratase de una estafa, es decir una sustancia inocua que engañosamente se vendiese como droga), no resulta plausible pues ni es congruente con el dato de que el acusado disponía efectivamente de droga en su bolsillo para vender, en otro envase similar al ya vendido, ni resulta concebible que en tal caso el acusado hubiese omitido efectuar esta simple alegación.
En definitiva este Tribunal casacional no puede suplantar al Tribunal sentenciador en su labor de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio, que la Constitución (art. 117.3º) y la Ley (art. 741 L.E.Criminal) le atribuyen en exclusiva. Cuando el Tribunal cuenta, como sucede en el caso actual, con una prueba de cargo directa practicada en su presencia con plenas garantías, y la valora racionalmente extrayendo de la misma la conclusión más acorde con las reglas de la lógica, el criterio humano y las máximas que proporciona la experiencia, ha de estimarse desvirtuada la presunción de inocencia, no siendo factible la revisión del criterio valorativo del Tribunal sentenciador en función de hipótesis alternativas más o menos fantasiosas que ni han sido introducidas en el debate por la propia defensa, ni resultan plausibles en función de las circunstancias concurrentes. El Derecho no es, en absoluto, una técnica ajena a las reglas del sentido común.
Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, interpuesto por Jaime, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, imponiéndole las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal y a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:31/01/2000 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 2886/1998. - I - El Magistrado que suscribe expresa mediante el presente voto particular su disenso respecto de la sentencia recaída en el recurso referido más arriba. - II - Esta Sala ha delineado, desde la entrada en vigor de la Constitución, una nueva fundamentación del principio in dubio pro reo. Del rechazo absoluto de la infracción de éste como fundamento de la casación se pasó a una admisión del mismo, aunque matizada. De acuerdo con la jurisprudencia moderna el principio in dubio pro reo no acuerda un derecho a que el Tribunal de instancia dude, pero sí otorga un derecho a que un Tribunal que dude no condene. El concepto de duda, por otra parte, no debe ser entendido subjetivamente, es decir, como una conciencia reflexiva del Tribunal sobre su falta de certeza. Por el contrario, la duda se debe entender desde un punto de vista objetivo, de tal manera que, si de la motivación practicada por los Jueces de la causa se deduce que éstos carecieron de conocimiento sobre la concurrencia de las circunstancias fácticas de alguno de los elementos del tipo, se debe considerar vulnerado el principio in dubio pro reo y, consecuentemente el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). En el ámbito propio de la prueba testifical esta premisa tiene, al menos, una manifestación precisa en los supuestos en los que el Tribunal sólo puede referir su convicción a un único testigo que, a través de su percepción sensorial, no pudo obtener el conocimiento de circunstancias relevantes para la tipicidad del hecho. En efecto, en estos casos el Tribunal no puede saber más que lo que pudo saber el testigo. Expresado de otro modo: si el testigo no pudo saber, los Jueces tampoco; por lo tanto al no poder conocer sólo pudieron dudar. En el caso concreto el Tribunal a quo se ha basado en un testigo que dijo haber visto que el recurrente entregó a otro algo, que no se pudo determinar qué era, pero que suponía era droga tóxica. Como no supo de qué droga se trataba, dado que fue imposible detener al comprador, la Audiencia condenó al acusado por un delito de tráfico de droga "que no causa grave daño a la salud". Se trataba de un "adicto antiguo a los opiáceos", al que se le intervino 0,147 grms. de heroína de una riqueza de 24,8%. Las mismas razones que obligaron a suponer que la supuesta droga no causa grave daño a la salud, es decir, su desconocimiento de la sustancia que se suponía entregada al comprador huido, son las que demuestran que el tribunal a quo no pudo saber qué entregó el acusado a la otra persona desaparecida. La opinión de la mayoría -compartida por el Magistrado que suscribe- referente a que en estos casos "no nos encontramos (...) ante prueba indiciaria en sentido propio", pone de manifiesto que en este caso los Jueces a quibus sólo pudieron basarse en la suposición de un testigo, toda vez que el conocimiento de si una sustancia es o no droga no se puede obtener sólo por la percepción sensorial del observador. Ésto es tan evidente que en todos los casos en los que se ocupan sustancias sospechosas se debe practicar un análisis químico para determinar la sustancia de la que se trata. Esta práctica corrobora de una manera indiscutible lo afirmado más arriba. Por lo tanto, de la suposición del testigo que no llegó a saber, no es posible deducir el conocimiento del Tribunal. Precisamente esta conclusión se basa estrictamente en el art. 717 LECr. Es evidente que son las reglas del criterio racional las que establecen que si el conocimiento de una persona sólo se basa en el de otra, la segunda no puede saber más de lo que supo la primera. Todo lo demás es suposición y no puede ser considerado "conclusión racional", pues carece de la razón que permita fundamentar el conocimiento. En conclusión: el Tribunal a quo vulneró el principio in dubio pro reo en su aspecto normativo, pues se basó en una suposición, no respaldada en el conocimiento de un testigo, que era, además, contraria al acusado. Por lo tanto, el recurso debió ser estimado. Dado en Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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