STS 911/1999, 9 de Junio de 1999

La acusación particular ejercida por el Excmo. Ayuntamiento de Badalona interpone Recurso de Casación contra la sentencia absolutoria, formalizando un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. - Alega que la sentencia recurrida aplica, para establecer su fallo absolutorio, el principio "in dubio pro reo" apoyándolo en argumentos fáctico-jurídicos que han sido establecidos con un método discursivo reprobable desde el prisma constitucional.

   Entiende que el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia no ha resuelto adecuadamente el "thema decidendi" que le fue sometido a enjuiciamiento, en tanto en cuanto los injustos cuya comisión se atribuyó a los acusados se referían precisamente a las facturas que se enumeran en los antecedentes de hecho.

   Considera que el órgano sentenciador ha actuado de modo absolutamente contrario a derecho al establecer que "no se ha probado que el material correspondiente a dichas facturas se entregara al Ayuntamiento de Badalona ni tampoco que no se haya entregado". Estima que tal proceder es insólito y además exponente o reminiscencia de la "probatio diabólica", absolutamente proscrita por nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que denuncia la vulneración del principio constitucional aducido, al imponer al acusador un "onus probandi" a todas luces desorbitado y fuera de lo posible, porque imposible es acreditar la existencia de un hecho negativo.

2. - Ciertamente que la postura mantenida por la sentencia recurrida, al resolver el núcleo de la cuestión fáctica planteada en torno a la falsedad de los documentos que recogen la recepción de material informático que se dice suministrado, no es modélica en cuanto a lo que se refiere a la coherencia lógica de lo que se afirma en el hecho probado. Al declarar que "no se ha probado que el material correspondiente a dichas facturas se entregara al Ayuntamiento de Badalona, ni tampoco que no se haya entregado" está dando por válidos extremos probatorios de carácter antitético en cuanto que, la existencia de una de las afirmaciones excluye la declaración contraria, que sin embargo, también se da como posible. Estamos ante un supuesto de contradicción entre los hecho probados que debió canalizarse por la vía correspondiente acudiendo al quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que difícilmente se puede admitir una valoración probatoria que nos lleva a conclusiones incompatibles que sería necesario depurar.

3. - No obstante la parte recurrente deshecha esta vía y acude a la denuncia directa de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin tener en cuenta el ámbito y contenido de esta garantía procesal.

   Como señala el Ministerio Fiscal, el derecho a la tutela judicial no conlleva necesariamente la obligación por parte del órgano juzgador, de emitir una resolución y fallo de acuerdo con las pretensiones de la parte que esgrime su vulneración.

   Este derecho fundamental, en íntima conexión con el principio constitucional que veda la arbitrariedad de los poderes públicos y exige la motivación de las resoluciones judiciales, consiste en el derecho a obtener una decisión motivada en los aspectos fácticos y suficientemente razonada en sus facetas jurídicas, de tal manera que el fallo o parte dispositiva sea el resultado coherente de todo ese proceso lógico valorativo.

   La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva la centra la parte recurrente en torno a las afirmaciones fácticas de la sentencia y no en lo relativo al manejo e interpretación de las normas aplicadas. Por este motivo, no podemos dar entrada a la doctrina jurisprudencial, emanada del Tribunal Constitucional, en la que se admite la posibilidad de que una arbitraria selección de las normas aplicadas o una irrazonable interpretación de las mismas, pueda dar lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por evidente irracionalidad de la respuesta, eminentemente jurídica, que se da a una determinada pretensión esgrimida por las partes.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto que examinaremos en segundo lugar por motivos sistemáticos en cuanto que de su apreciación se derivaría una posible modificación del hecho probado, se articula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de las pruebas acreditado por documentos que obran en las actuaciones y que no han sido desvirtuados por otros elementos probatorios.

1. - Se acude a los folios 17, 23, 21, 19 y 15 junto con el contenido del 229, en los que aparecen las facturas conformadas por el funcionario del Ayuntamiento que fue acusado y después absuelto en la presente causa.

   Además se citan los folios 16, 18, 20, 22 y 24 en los que aparece la firma del funcionario, dirigida a diversas entidades de crédito a los efectos del posible pago de las facturas, cuando ya no es jefe del Departamento de Informática.

   Por último esgrime los folios 295 y 296 como argumento de que las facturas antes mencionadas, no habían accedido "administrativamente" al circuito pagador del Ayuntamiento el día 7 de Julio de 1.994, no obstante haber sido expedidas en Noviembre y Diciembre de 1.991. Precisa que se está refiriendo, a una Certificación del Interventor del Ayuntamiento, con el visto bueno del Concejal del Area de finanzas, que lleva fechada 7 de Julio de 1.994.

2. - Se debe hacer notar que, en cuanto a las facturas esgrimidas válidamente como documentos casacionales, en nada contradicen al hecho probado en el que se hace constar y se declara probado que el acusado había firmado y puso el conforme en las mismas cuando ya había cesado en el cargo de Jefe del Departamento de Informática del Ayuntamiento de Badalona, lo que acredita que no hay error en las afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida, sino que lo afirmado se corresponde con el contenido de los documentos esgrimidos por la parte recurrente.

   En relación con las cartas que se envían a las entidades de crédito, como advierte atinadamente el Ministerio Fiscal, no acreditan error alguno ya que su existencia no añade ni resta nada a la posible falsedad de las facturas que es a las que verdaderamente se tacha de mendaces. El texto que contiene las mencionadas cartas: "Sirva la presente para dar mi conformidad a la factura...", no puede ser equiparado a lo que en el trámite administrativo que regula la adquisición de bienes por las entidades locales se conoce por la "toma de razón", sino que sólo sirven para acreditar que los aparatos informáticos habían sido entregados y recibidos por el Ayuntamiento pero en ningún caso puede ser equiparado a la fiscalización del contrato por el Interventor de la entidad local y mucho menos a una orden o mandamiento de pago. El contenido de estos documentos no añade nada a los que ya constaban en las facturas conformadas.

   Por último, en relación con los dos últimos documentos citados en el desarrollo del motivo, sólo sirven para poner de relieve la posible existencia de un desajuste administrativo en el funcionamiento de la entidad local en cuanto que acreditan que en la fecha de uno de ellos (7 de Julio de 1.994), las facturas cuestionadas no habían sido recibidas o incorporadas al procedimiento o trámite de fiscalización de pagos. Con ello no se evidencia el error del juzgador, sino que se desprende que existen retrasos en la liquidación de las facturas, lo cual no se puede considerar como insólito en los procedimientos de esta naturaleza. El hecho sustancial, que no ha sido desvirtuado por documento alguno, es que las facturas, en opinión de la Sala sentenciadora no son falsas porque no se ha podido acreditar que los aparatos informáticos reseñados en las mismas no hayan sido entregados realmente al Ayuntamiento.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de la parte recurrente se acoge al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 395 en relación con el artículo 390.2 del nuevo Código Penal.

1. - Sostiene la acusación particular que, según los pronunciamientos de la sentencia recurrida, se debe considerar probado que las entregas de material informático debieron ser importantes ya que se afirma que "no podía pasar desapercibido por su volumen". También se declara que las facturas habían sido firmadas por uno de los acusados atribuyéndose una condición funcionarial que no tenían en el momento de estampar, con su firma, su conformidad y poner asimismo el sello del Ayuntamiento. Asimismo se da por probada la negativa del Ayuntamiento a hacer efectivo su importe por no constarle la recepción del tan repetido material informático, o dicho de otra forma, según el recurrente, porque el material informático y de otra índole que integraba la causa o razón e ser de las susodichas facturas, jamás había tenido entrada ni en el Ayuntamiento ni en sus dependencias.

   Destaca que la actividad falsaria está representada por la autoatribución de una condición funcionarial que ya no se ostenta, autenticando con su firma, como funcionario, un documento que le es suministrado por la entidad proveedora del material informático, por lo que entiende que se trata de un documento absolutamente simulado, mediante la incorporación al mismo de elementos materiales irreales, que lo invalidan a todas luces y le hacen merecedor de reproche penal, incluso bajo los auspicios del nuevo texto punitivo.

2. - La parte recurrente pretende que los hecho probados se subsuman en el artículo 395 en relación con el artículo 390.2, ambos del nuevo Código Penal. Es decir considera que los hechos descritos son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado cometido a través de la simulación de documentos de manera que induzcan a error sobre su autenticidad. La simulación de documento supone una modalidad de falsedad material en la que el autor, crea íntegramente un documento dándole apariencia de autenticidad, de tal manera que puede hablarse que no es auténtico en su totalidad. También se admite la posibilidad de que el falsificador parta de un documento verdadero pero lo altera introduciendo datos que no se corresponden con la realidad. Pero, como es lógico, no basta con la alteración material del documento, ya que es necesario un elemento subjetivo del injusto caracterizado por el propósito de introducir elementos mendaces que puedan producir efecto en el tráfico jurídico induciendo a error a aquellos a los que la manipulación documental va destinada.

   Ahora bien, en el caso presente, el relato fáctico, al que hemos de seguir fielmente por exigencias de la línea casacional adoptada por la parte recurrente, no proporciona los datos suficientes para establecer de modo claro y rotundo la falsedad de las facturas cuya firma se atribuye al acusado que era funcionario del Ayuntamiento. Se nos dice, como ya se ha reflejado, que "no se ha probado que el material correspondiente a las mismas (las facturas que se dicen falsas) se entregara al Ayuntamiento, añadiendo a continuación de forma sorprendente y a todas luces contradictoria que "tampoco (se ha probado) que no se hubiera entregado".

   Con ello se suscitan, como mínimo, una serie de dudas sobre la autenticidad de las mencionadas facturas ya que en ningún momento se afirma de manera precisa e indubitada que esos documentos hayan sido alterados de manera que induzcan a error sobre su autenticidad.

3. - Es cierto que la sentencia recurrida reconoce que el funcionario del Ayuntamiento se hizo pasar por Jefe del Departamento cuando realmente no ostentaba esta condición, pero no puede olvidarse que, como ha dicho una reiterada jurisprudencia de esta Sala que señala el Ministerio Fiscal, la razón de la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

   Por otro lado, también se ha destacado que la falsedad sólo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos inocuos, tangenciales e intranscendentes, de tal manera que lo verdaderamente fundamental se mantenga intacto y a resguardo de cualquier maniobra falsaria.

   La circunstancia de que las facturas aparezcan firmadas en la condición de Jefe de Departamento, que el acusado ya no ostentaba en la fecha de su firma, deja intacto el debate sobre la realidad de la relación contractual que pretende acreditar. La verdaderamente determinante de la falsedad o veracidad de las facturas radica en determinar si efectivamente el material informático que se consigna ha sido o no entregado por la empresa suministradora y este extremo, ha sido resuelto de forma contradictoria como ya se ha dicho, por la Sala sentenciadora dejando abierta la posibilidad de su entrega, por lo que a los efectos que nos interesan en el presente motivo, debemos concluir que no existe soporte fáctico suficiente para considerar que las facturas sean falsas. Cosa distinta hubiera sido que la sentencia afirmase de manera clara y terminante que el material no fue entregado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, también por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación de los artículos 395, 390.2 y 28 b) del nuevo Código Penal.

1. - La parte recurrente, como es lógico, da por reproducidos los argumentos deslizados en el motivo anterior, añadiendo que, a su juicio, existió un acuerdo criminal entre el representante de la empresa suministradora y el funcionario del Ayuntamiento, para poner en el mundo jurídico una serie de documentos absolutamente mendaces y que respondían a un ficción convenida por ambas partes, con la finalidad de generar documentos que no respondían a operación mercantil de clase alguna y autenticados aparencialmente por la firma del funcionario del Ayuntamiento.

2. - La cuestión de fondo, sobre la existencia o inexistencia del delito de falsedad, es idéntica que la planteada con anterioridad, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el motivo anterior para descartar su concurrencia. Ello nos lleva, implícitamente, a descartar la posibilidad de construir una autoría, por cooperación necesaria, sobre un delito inexistente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por la vía del error de derecho prevista en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la inaplicación del artículo 402 del Código Penal, a la conducta imputada al funcionario del Ayuntamiento.

1. - Estima la parte recurrente que el delito de usurpación de funciones consiste en la ejecución de un acto que no se corresponde con la competencia de quien lo realiza, tratándose, por tanto de una falsedad inherente a la condición de la propia persona que, con conocimiento de la misma, lleva a cabo un acto para el que no está habilitado. Sostiene también, que existe el dolo necesario constituido por el conocimiento que el autor tiene de actuar fuera de sus competencias y de llevar a cabo el acto a pesar de este conocimiento.

2. - El delito de usurpación de funciones públicas se integra en el Título que se refiere a los delitos de falsedad en sus diferentes modalidades. Esta modalidad delictiva puede ser clasificada en el grupo de las denominadas falsedades personales que constituyen una variante de las otras dos clases de falsedades, integradas por las materiales y las ideológicas. En ellas la persona se atribuye y pretende ostentar una condición personal de la que carece, bien en su acepción más plena de usurpación de estado civil, o en su vertiente más específica del ejercicio ilegítimo de actos propios de una autoridad o funcionario público, atribuyéndose un carácter oficial del que no se dispone o bien ejerciendo, desde la función pública, actividades que están fuera del ámbito de su competencia.

   Para que se pueda construir la figura de la usurpación de funciones se exige inexcusablemente la concurrencia de un elemento subjetivo conformado por el propósito de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva de la exigencia de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial para poder desarrollar unas determinadas funciones públicas. Esta intencionalidad debe quedar perfectamente perfilada en el relato de hecho probados y no puede extenderse, sin más, a todos los supuestos en los que un funcionario, que tiene unas determinadas competencias, se excede de las mismas, contando con la aquiescencia activa o simplemente permisiva de los responsables directos del funcionamiento de un determinado servicio administrativo.

3. - En el caso presente, se afirma tajantemente que el acusado desempeñó el puesto de Jefe del Departamento de Informática del Ayuntamiento, desde el día 25 de Septiembre de 1.990 hasta el día 19 de Septiembre de 1.991, fecha en la que fue nombrado Director Técnico del Departamento hasta que, el 1 de Abril de 1.992 asumió el cargo de Director Técnico del Centro Informático Municipal, organismo autónomo del Ayuntamiento en el que cesó el 30 de Septiembre de 1.992.

   A continuación describe y es apropiado recogerlo, que la empresa propietaria de los aparatos suministraba material informático al Ayuntamiento, extendiéndose las correspondientes facturas con el visto bueno del Jefe del Departamento de Informática.

   El hecho cierto es que el acusado, una vez que ya había cesado como Jefe de Informática, puso el conforme y firmó facturas emitidas por la empresa suministradora. A continuación se declara que el acusado firmó esos conformes porque habitualmente los firmaba cuando era Jefe del Departamento, conociendo y autorizando el hecho su jefe inmediato y que cuando el acusado era Jefe del Departamento también se había delegado la firma de las facturas en otro funcionario.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 402 en relación con el artículo 28 del nuevo Código Penal.

1. - La parte recurrente vuelve a reproducir los mismos argumentos esgrimidos en el motivo anterior sobre la concurrencia del delito de usurpación de funciones del artículo 402 del Código Penal, pero centra sus esfuerzos en argumentar que el representante de la empresa suministradora de material informático, es cooperador necesario de dicho delito ya que, aunque reconoce que el delito de usurpación de funciones es un delito especial, que indebidamente denomina de propia mano, cabe la coautoría en tanto en cuanto el funcionario actúe bajo la influencia y con la directa colaboración del no funcionario, siempre y cuando el aporte de este último a la acción delictual sea requisito material o necesario para su producción.

2. - La respuesta que se debe dar a la presente pretensión casacional, está íntimamente e indisolublemente vinculada a la decisión del motivo anterior en el que se abordaba la cuestión de fondo y presupuesto previo para el análisis de la presente cuestión. Como ya ha quedado expuesto, se ha estimado que, con el bagaje fáctico de la sentencia recurrida, no es posible construir la tesis de la existencia de un delito de usurpación de funciones públicas por lo que no tiene sentido entrar en valoraciones sobre la concurrencia de una posible coautoría de un delito inexistente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

FALLO