STS 755/1999, 11 de Mayo de 1999

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho constitucional a conocer la acusación, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El recurrente aduce una supuesta indefensión derivada de que en su criterio no conocía suficientemente la acusación que contra él se dirigía, concretamente la ejercida por Banesto, en cuanto a la imputación de estafa por el cobro de dos cheques de 1.800 y 1700 millones de pesetas.

El motivo, debe rechazarse.

No se ajusta a la realidad lo que denuncia el recurrente, ya que desde el inicio de las actuaciones, folio 700 del Procedimiento Abreviado, se viene refiriendo tanto el Instructor con sus preguntas, como el resto de las pruebas realizadas, al tema del cobro de los dos cheques de que se ha hecho mención.

Por otra parte, al folio 11 del rollo de la Audiencia, obra el primer escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el que se hace referencia al tema mencionado, al que se dedica el apartado E) del escrito, y que califica como constitutivo de un delito de apropiación indebida.

En el correlativo motivo, por la misma vía que la precedente, se alega vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías. Se insiste, en el desarrollo del mismo, en las argumentaciones del motivo anterior, estimando que se han violentado sus garantías constitucionales, por entender que el recurrente ha sido juzgado en el plenario por un delito del cual no había sido previamente imputado.

El motivo no puede acogerse. En efecto, cuando el acusado es citado a declarar por primera vez, y el propio recurrente lo reconoce, debió suspenderse tal diligencia, pues por su condición de imputado debía venir acompañado de Letrado, llegando a decretarse su prisión, que eludió por la prestación de la oportuna fianza. Es evidente que lo que se estaba investigando eran los hechos ocurridos en la Sucursal de Albatera de Banesto, y por lo tanto, a tales hechos se refería la imputación que se le efectuó. Ahora bien, la concreta participación de cada uno de los imputados, así como la calificación jurídica que subsumiera aquellos hechos, fueron extremos objeto de los distintos escritos de acusación que se formularon por las partes personadas.

El motivo es improsperable, como asi mismo el tercero, en que con el mismo apoyo procesal que los precedentes, se alega vulnerado el legítimo derecho de defensa que correspondía al recurrente en fase de instrucción, puesto que bajo el aspecto del derecho de defensa, se vuelven a reiterar idénticos argumentos que en el precedente motivo.

En el correlativo motivo, por el cauce procesal del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega haber sido sancionado por un delito de más gravedad del que lícitamente estaba siendo acusado.

El motivo carece de toda sustentación, pues el acusado ha sido condenado por dos delitos, uno de apropiación indebida consumado, y otro, como cómplice de un delito continuado de apropiación cualificado. Y solo en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin hacer referencia al de las acusaciones, se le acusaba de los dos delitos mencionados y de otro de estafa, del que fue absuelto. Es evidente, que con la sola lectura de tales especificaciones, el motivo es improsperable.

Con sede procesal en el artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el quinto motivo, error en la apreciación de la prueba. Sin embargo, el recurrente no manifiesta cuales son los documentos de los que se deriva el supuesto error, lo que comportaría la inadmisión a trámite del motivo, a tenor de lo dispuesto en el nº 6 del artículo 884 Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en la actualidad, sería fundamento de su desestimación.

En todo caso, no tienen tal carácter, ni los informes de Auditoría obrantes en autos, ni el Convenio Colectivo Nacional de Banca privada.

El primero, porque no se concretan los particulares de dichos documentos, y sobre todo porque los mismos según una reiterada doctrina jurisprudencial, carecen de tal cualidad, y además, el Tribunal de instancia acogió el contenido de los referidos informes, y de ellos extrajo la conclusión referente a una situación de precariedad de medios y exceso de trabajo en la referida sucursal, y hasta de una ausencia de control adecuado por parte de la Entidad Bancaria sobre la actuación de los principales responsables de los hechos. Y de ahí deriva la atribución de la condición de responsable civil subsidiario de Banesto, pero ello no puede entrañar, y mucho menos exoneración de la responsabilidad penal.

Respecto al segundo documento, en donde se regulaban las funciones del personal laboral de las entidades bancarias, tampoco puede tener la consideración de documento a efectos casacionales, con la trascendencia que pretende el recurrente.

Por la vía del nº 1 del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sexto motivo de impugnación, se alega infracción del artículo 16 del Código Penal derogado, y artículos 29 y 11 del vigente Código Penal, porque estima el recurrente que no puede ser condenado como cómplice del delito de apropiación indebida, pues en todo caso su conducta, había sido "posterior" al hecho, y no antecedente o simultánea.

En primer término, como recuerdan las Sentencias de esta Sala de 3 de Diciembre de 1.990 y 9 de Julio de 1.997, la consideración del tema de la denominada complicidad omisiva en un delito de comportamiento activo o por comisión ha tenido desigual tratamiento tanto en la doctrina científica como en la jurisprudencia de esta Sala: que si en un primer momento lo negó como posible en términos absolutos (Por ejemplo Sentencia de 19 de octubre de 1943), posteriormente (Sentencias de 10 de abril de 1981 y 31 de enero de 1986) aproximó la solución a la adoptada por la doctrina científica calificable como mayoritaria y más autorizada, admitiendo esta forma de participación sólo en aquellos casos en que el omitente se hallaba en posición de garante.

La solución es por supuesto correcta, aunque no sean desdeñábles sus eventuales incidencias negativas sobre el principio de legalidad si se adopta de manera indiscriminada. Pero para la decisión del motivo bastará con recordar que esta posición de garante viene impuesta en base a dos fuentes posibles: por la función protectora de un bien jurídico y por la misión de control de una fuente de peligro. Así, sólo en los casos en que el compromiso del garante resulta inequívoco es posible referirse a que toma en sus manos el riesgo real o hipotético actuando --como se ha dicho-- a modo de "barrera de contención" del mismo, siendo así decisivo que el sujeto que tenga normativamente controlado el riesgo deje, pese a ello, que se origine el resultado lesivo.

Es preciso analizar si concurren todos los requisitos necesarios para construir la modalidad específica de complicidad omisiva. Como ha señalado la Sentencia de esta Sala de 19 de Mayo de 1.992, citando a su vez la Sentencia de 23 de Octubre de 1.991, establece la necesidad de que concurran los siguientes elementos: a) Objetivo (omisión eficaz, patente y manifiesta, no necesaria empero,para la comisión del delito);subjetivo (voluntad consciente de cooperar al resultado con esa inacción) y c)normativo (deber de actuar para impedir la consumación del resultado ilícito que se está cometiendo; deber impuesto por la Ley o por una situación de peligro anterior creada por el omitente).

La configuración de esta modalidad delictiva exige la confluencia

de los tres factores expuestos, aunque por la mayoría de la doctrina

y por resoluciones de esta Sala de 21 Febrero 1992, 9 Abril 1996, y 12 Enero 1998, se hace especial hincapié en que el cómplice debe encontrarse en una particular situación (posición de garante) concepto que se reconoce que presenta contornos indefinidos, porque en definitiva depende de una valoración coyuntural de las circunstancias concurrentes en cada caso.

La complicidad por omisión es posible cuando la omisión del deber de actuar del garante ha contribuído en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción u omisión.

En el supuesto que se examina, la posición de garante del recurrente es indudable, puesto que tal misión constituye precisamente una de las razones y fundamentos de la existencia del cargo de interventor en las entidades bancarias, que impide, con la exigencia de la doble firma, director e interventor, actuaciones arbitrarias de uno de ellos, siendo su conducta omisiva, determinante y eficaz para que el resultado se produjera. Y asumiendo como le correspondía la posición de garante y congruente deber jurídico de intervenir si quería desvirtuar lo que ocurrió después, lo que, al no hacerlo, lo convertía en cómplice, por omisión, pues su conducta venía inspirada por un "animus adjuvandi", esto es, de cooperador de segundo grado con el autor material.

En segundo término, y respecto a su actuación posterior el fundamento de derecho vigesimonoveno de la Sentencia recurrida, analiza tal cuestión, ya planteada en la instancia, y la rechaza, con convincente argumentación puesto que la actuación del acusado fue concomitante a la del otro coacusado, y no posterior como se pretende ya que conoció desde el inicio la actividad de Eusebio, y pese a ello consintió que aquel continuara en la dinámica comisiva, remitiendo además al referido Eusebiocuando los clientes del banco, presentaban recibos o reintegros no realizados. Por tanto, el motivo debe rechazarse.

Por el mismo cauce procesal que el precedente, en el motivo séptimo de impugnación, estima infringidos el artículo 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución Española, tanto por lo que se refiere al principio de presunción de inocencia, como "al principio del Derecho Constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales".

El recurrente lógicamente podrá no estar de acuerdo con la fundamentación del Tribunal de instancia. Ahora bien, produce perplejidad, alegar "falta de motivación", cuando en la sentencia recurrida, se dedican nueve fundamentos de derecho para analizar la conducta del recurrente, en los que se concreta de forma muy pormenorizada las razones de su decisión.

Por otra parte, aducir la vulneración del principio de presunción de inocencia resulta también, al menos, paradójico, porque si aquella presunción entraña la ausencia de prueba de cargo, producida con todas las garantías legales, es evidente que basta examinar el acta del juicio oral para constatar la abundante prueba testifical de dicho signo practicada en el plenario, respecto a la actuación del interventor, el recurrente, como se expone en el fundamento de derecho precedente, y por tanto, la conclusión lógica que efectua el Tribunal "a quo", para llegar al convencimiento del conocimiento que tenía de la actuación del DIRECCION000, el otro coacusado, corroborado además por la prueba documental también existente, y que obra unida a la causa. Por tanto, el motivo, debe rechazarse.

En el octavo y noveno motivo de impugnación, que se estudiarán conjuntamente, dada su íntima conexión, se alegan al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los artículos nº 5 párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y articulo 24 de la Constitución Española, y por la vía del número 2º del artículo 849 de la propia Ley Procesal, respectivamente, vulneración derecho a la presunción de inocencia, y error en la apreciación de la prueba, en base a documentos auténticos que obran en autos, y en ambos, referidos al segundo de los delitos por los que fue condenado, y concretamente, respecto del cheque bancario cobrado por el recurrente el 29 de Enero de 1.993.

En el fundamento derecho vigesimoquinto de la sentencia de instancia, se razona la conclusión a que llega el Tribunal sentenciador, respecto al cobro del cheque por un importe de 1.700.000 pesetas, el dia en que fue despedido Eusebio, que no fue contabilizado en el Banco, ni entregado su importe en la Caja del mismo, asi como tampoco se acreditó el destino de dicha suma, por lo que lógicamente lo hizo suyo el recurrente.

En todo caso, lo que éste efectúa en el desarrollo del motivo, no es tanto alegar la inexistencia de prueba, sino verificar una valoración distinta de la efectuada por el Tribunal, y realmente practicada.

Y respecto al error, los documentos referidos a los justificantes de mecanización de los cheques cobrados por los acusados en la Caja de Ahorros de Murcia en Albatera, en nada desvirtúan el apoderamiento por parte del acusado del metálico procedente del cobro del cheque mencionado.

Ambos motivos, deben desestimarse.

2. RECURSO DE Jose Antonio.-

Al amparo del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primer motivo de impugnación, se denuncia quebrantamiento de forma "ya que la Sentencia muestra en el hecho B) de la relación de hechos probados una clara y manifiesta contradicción al afirmar respecto al recibo de Ángel Jesúsen el párrafo 7º que Eusebiopidió a Fidely éste aceptó y así lo hizo, mientras que en el párrafo 9º que el recibo simulado...se lo pidió Eusebioa los dos acusados Fidely Jose Antonio".

La contradicción aducida no existe. El primero de los párrafos citados es genérico, y se limita a hacer constar la confabulación existente entre Eusebioy Fidel, pero sin especificar en que actos concretos se tradujo dicho acuerdo. La determinación de los mismos se efectúa con posterioridad, y en alguno de ellos intervinieron terceras personas, como ocurrió con el ahora recurrente en la confección del "recibo simulado de la venta de dos duplex a Ángel Jesús".

El motivo debe ser rechazado.

Al amparo del número 2º del art. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el segundo motivo de impugnación, se aduce error en la apreciación de la prueba, ya que la sentencia valora erróneamente la documentación aportada por ésta representación procesal en virtud del art. 793.7 LECrim, afirmando en la relación de hechos probados, apartado b), párrafo 9º, que cuando Jose Antoniorealiza el recibo de 20.000.000 pts, por una supuesta venta de los bungalows nº NUM000y NUM001a Ángel Jesús, conocía y tenía pleno convencimiento de que estaban vendidos".

Como expresamente se menciona en el fundamento de derecho decimocuarto de la resolución recurrida, el nuevo delito por el que es condenado el acusado impugnante fue expresamente reconocido por sus autores en el Acto del Plenario y así lo aceptó su defensa que se limitó a alegar la supuesta inocuidad del documento, pero no la falta de conocimiento por su representado de la falsedad del mismo.

En todo caso el recurrente lo que verifica es una interpretación subjetiva de las vicisitudes que sufrió la operación efectuada. Valoración, que no tiene justificación en la documentación en que se apoya. Debe desestimarse el motivo.

Al amparo del nº 2 del art. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce en el tercer motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, ya que la sentencia valora erróneamente las pruebas aportadas por esta parte al inicio del acto de la vista en virtud del art. 793.7, al declarar en la relación de hechos probados apartado b), párrafo 9º que Eusebiosolicitó a Jose Antonioy a Fidelque realizaran un recibo simulando la supuesta venta de dos dúplex a Ángel Jesús.

En realidad el recurrente, lo único que pretende es cuestionar la valoración que de la prueba practicada realiza el Tribunal, arguyendo -por la vía del nº 2 del art. 849 LECrim.- que las declaraciones prestadas por acusados y testigos, no tuvieron el contenido ( o al menos la interpretación) que el Tribunal les otorga.

Es evidente que con ello se desnaturaliza, no sólo el cauce casacional utilizado, pues las declaraciones de acusados y testigos no tienen la consideración de documentos a los efectos pretendidos, sino incluso las facultades que el art. 741 de la Ley Rituaria concede con carácter de exclusividad al Juez o Tribunal sentenciador.

El motivo no puede acogerse.

En el cuarto motivo de impugnación, al amparo del número 1º del art. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de Ley y de doctrina legal, ya que la sentencia considera a Jose Antonioautor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 302 del Código Penal, "aplicando erróneamente la doctrina jurisprudencial a la falsedad inocua".

El recurrente parece confundir la inocuidad de la falsedad, bien porque por lo burdo de su realización no tenga entidad para engañar a nadie, bien porque al afectar a extremos accidentales del documento, no puede producir efecto alguno en el trafico jurídico, con aquellos supuestos en que efectivamente el documento en cuestión, está destinado a producir mutaciones en el tráfico mercantil, pero estos no llegan a ocurrir, por descubrirse a tiempo, o por circunstancias no previstas por su autor. El delito se consuma desde el momento en que realizada la alteración, simulación o supósición, el documento de alguna manera entra en el tráfico jurídico, y puede dejar sentir su influencia en éste con independencia de que se alcancen o no los fines propuestos por el autor -Tribunal Supremo Sentencias 28 Febrero 1.992 y 12 Marzo 1.993-.

Pues bien, esto último es lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, en el que los documentos mendaces, tenían una absoluta apariencia de autenticidad, y estaban destinados - cuando menos- a alterar la contabilidad de la entidad bancaria, en provecho de las aspiraciones económicas de los acusados, independientemente de que el efecto pretendido llegara o no a producirse.

El motivo no puede acogerse.

3. RECURSO DE Iván.-

TERCERO.-Se invoca en el único motivo de impugnación, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contradicción entre los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora.

La contradicción que se aduce no existe. En realidad, el Tribunal efectúa al inicio de su resolución un relato general, explicando la forma de actuar del acusado Eusebio, la cual reiteró en múltiples ocasiones, pero ello no suponía que todas las personas clientes del Banco, fueran perjudicados en las maquinaciones, por lo que es preciso una individualización, a fin de concretar si efectivamente fue dicha persona víctima del delito, o por el contrario se utilizó otro medio operativo o por no haber sido acreditado, no era realmente perjudicado.

En el caso que se examina, el Tribunal, exceptuó al recurrente de la lista de perjudicados, al no haber quedado acreditado que tuviera tal carácter.

Respecto a las otras consideraciones que se efectúan en el motivo, no pueden comprenderse dentro del ámbito del motivo que se invocan, por referirse al fondo de la decisión que le afecta. Ha de rechazarse el motivo.

4. RECURSO DEL BANCO ESPAÑOL DE CREDITO.-

CUARTO.-En el primer motivo del recurso, se alega quebrantamiento de forma al amparo del nº 6 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto en el Tribunal que dictó la sentencia concurrió un Magistrado cuya recusación había sido propuesta por esta parte apoyada en causa legal, y que fue rechazada sin tramitarse siquiera".

El recurrente considera que el ponente de la causa, concurrió indebidamente a dictar sentencia, por cuanto se había instado su recusación por haber realizado actos instructorios y aquella no fue tramitada.

El Tribunal adoptó tal decisión, al amparo de lo previsto en el artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tal precepto admite la posibilidad de que el Tribunal ordene "ex oficio", una diligencia de prueba que cumpla los requisitos exigidos por el precepto legal mencionado, esto es, 1º) que se considere necesaria para la comprobación de los hechos; 2º) que se refiera a hechos introducidos en el proceso en sus escritos de calificaciones por las partes, con lo que, en principio, ya se excluyen traer al proceso hechos distintos de los propuestos por las partes como objeto del mismo, lo cual está vedado al Tribunal. En su práctica, en todo caso, se concederá a las partes la posibilidad de intervenir, con estricta observancia del principio de contradicción.

Ahora bien, tal precepto fue cuestionado desde la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la doctrina al estimarse que podía constituir una quiebra del principio de imparcialidad, en cuanto el Tribunal, supliendo omisiones o deficiencias podría convertirse en acusador o defensor, según que la prueba acordada fuera de cargo o descargo.

La jurisprudencia de esta Sala, ha seguido diversas posturas que pueden resumirse asi:

1. ) Una que pudiéramos llamar tradicional que mantuvo le legitimidad del Tribunal para proponer pruebas, invocando la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de Diciembre de 1.988, caso Barberá, Messegue y Gabardo, y Sentencia del Tribunal Supremo 27 Enero 1.994-.

2. ) Postura de la inconstitucionalidad, mantenida en la Sentencia de 1 Diciembre 1.993, que supuso un cambio radical, al considerar dicha prueba como obtenida con violación de derechos fundamentales, y nula, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Siguiendo tal criterio la Sentencia de 21 Marzo 1.994, declaró que dicho precepto -artículo 729.2º- encuentra su límite en el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial.

3. ) Postura integradora. Lo mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 Diciembre 1.993 y 23 Setiembre 1.995, que sientan la doctrina de que la posibilidad que confiere el precepto que se examina, tiene solo como designio la comprobación de los hechos. Es decir, se dirige no a probar la existencia sino a comprobar (contraste o verificación) si la prueba sobre ellos, es o no fiable desde el ángulo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por el contrario, la prueba que sea manifiestamente de cargo, es inconstitucional y vulnera los principios de imparcialidad objetiva del Tribunal y observancia del acusatorio. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 7 Abril 1.999.

En el supuesto que se examina, la prueba practicada tuvo como objeto la moderación de los intereses de los depósitos de los perjudicados, y por tanto, la misma no puede reputarse de cargo ni de descargo, sino de verificación y contraste con otras ya aportadas a la causa, informes periciales y documentos bancarios, en los que se expresan intereses pactados, sin que por tanto el Tribunal perdiera su imparcialidad objetiva.

En todo caso, es evidente que lo alegado no constituye causa de recusación ni de abstención prevista taxativamente en los artículos 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, coincidente con el artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo, debe rechazarse.

QUINTO.-En el segundo motivo de impugnación, se formula por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el punto 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber denegado el Tribunal de Instancia, diligencias de prueba que propuesta por esta parte se consideraban pertinentes.

El vicio alegado se compone, en estimación de la parte que lo propone de tres denegaciones de prueba distintas, y que en aras de una mayor coherencia sistemática, se contestarán separadamente.

1. Denegación de la incorporación de prueba documental consistente en la aportación de 203 letras de cambio.

   Dichas letras en cuestión tachadas de falsas por el hoy recurrente, no habían sido objeto de imputación a los acusados, ni sobre ellas se les había hecho pregunta alguna, ni cualquier investigación, sobre su supuesta falsedad o autoría de las mismas. Pero es que incluso el propio Juez Instructor (Folio 3141) había dictado resolución en el sentido de que la hipotética mendacidad de las cambiales, no guardaba conexidad alguna con los delitos objeto del presente procedimiento, aquietandose entonces con dicha resolución el recurrente.

2. En relación con la unión a las actuaciones de las declaraciones de la renta de los afectados, parece obvia la razón que asistía al Tribunal al declarar la impertinencia de tal prueba, pues de la misma (acreditada documentalmente la causación del perjuicio) solo podía derivarse un teórico incumplimiento de los deberes fiscales de dichas personas, actividad investigadora que en modo alguno correspondería al Tribunal que la denegó, sobre todo, porque ni existe indicio alguno de que tal supuesta infracción Fiscal, constituyera delito, ni caso de que así fuese, tendría competencia para su investigación, la Audiencia Provincial, ni la misma podría efectuarse en el seno de un procedimiento en el que ya se había decretado la apertura del Juicio Oral.

3. La testifical aludida también fue rechazada de forma correcta, por cuanto los testigos en cuestión ya habían sido citados y declarado en el propio Acto del Juicio Oral. La petición fue hecha de forma extemporánea, toda vez que ya había transcurrido el plazo para su solicitud.

   Tal vez la parte hubiese debido proponer el testimonio en cuestión por la vía del nº 6 del artículo 746, único posible, para acceder a una petición tan irregular.

   El motivo, en consecuencia, debe ser rechazado.

SEXTO.- El tercer motivo de impugnación, también se formula por quebrantamiento de forma, alegandose en éste, contradicción entre los hechos que se dicen probados en la sentencia, todo ello al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así mismo, se enumeran tres supuestos distintos de contradicción,en los que aprecia el vicio denunciado, y a los que se les dará respuesta por separado.

1. Se afirma que en los hechos probados se considera a la firma Confecciones Dardi como uno de los afectados, y posteriormente se acuerda deducir testimonio por si los hechos son constitutivos de delito de falsedad contra los titulares reales de la libreta a nombre de Dª Margarita.

   Fácilmente se observa que no existe contradicción alguna entre ambas declaraciones, e incluso de haberla, la misma no tendría otra consecuencia que la de otorgar la indemnización acordada en favor de quien acreditase ser la persona con derecho a recibirla.

2. En orden a las -reales o supuestas- divergencias de la Sala a la hora de establecer los requisitos de validez del cheque bancario, hay que decir simplemente que las afirmaciones en ese sentido son efectuadas en los fundamentos de derecho, y en consecuencia, aún en el supuesto de que existieran, solo podrían ser impugnadas por la vía del nº 1 del artículo 849, en modo alguno por el cauce utilizado, que está reservado para las contradicciones fácticas, y no entre el factum y los fundamentos jurídicos.

3. En lo que se refiere al dato del aval, parece evidente que entre lo afirmado en los hechos probados y lo dicho en la fundamentación jurídica, no existe contradicción alguna, y caso de haberla tampoco tendría importancia en punto a la casación de la resolución, por las mismas razones expuestas en el apartado anterior.

Por la vía del artículo nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cuarto motivo de impugnación, se alega infraccion de preceptos penales de carácter sustantivo contenidos en la L.O. 10/95 de aprobación del Código Penal.

El recurrente muestra su extrañeza porque el Tribunal de Instancia, aplique distintas normas penales a las diversas infracciones cometidas por los acusados.

El motivo, debe rechazarse.

La referencia que se hace en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/95 "a la norma completa de uno u otro Código", solo puede ser interpretada respecto a cada uno de los hechos enjuiciados, y no como pretende el recurrente a la totalidad de los delitos de los que sean incluidos en un mismo procedimiento.

OCTAVO.- Por el mismo cauce procesal que el anterior, se aduce en el quinto motivo de impugnación, infracción de ley por aplicación indebida de la atenuante de arrepentimiento espontáneo por vía analógica.

El motivo ha de desestimarse.

En efecto, la circunstancia apreciada no es la circunstancia 9 del artículo 9 del Código Penal de 1973, sino la circunstancia 4 del artículo 22 del Código Penal de 1.995, que solo requiere la confesión a las Autoridades de la infracción cometida, y no la reparación del daño, que ahora integra la circunstancia 5ª del propio precepto citado.

El fundamento de derecho trigesimoprimero de la sentencia de instancia, razona ampliamente sobre la apreciación de dicha circunstancia de atenuación, sin que la argumentación del recurrente desvirtúe aquella fundamentación.

En todo caso, aún sin su apreciación, podría imponerse la pena en el grado mínimo conforme al artículo 66.1 del Código Penal vigente.

NOVENO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sexto motivo de impugnación, se alega inaplicación de los artículos 528 y 529 de una parte y de la otra, 302 y 303, todos en continuidad delictiva, del artículo 71 del Código Penal de 1973.

Se pretende en este motivo proclamar la falsedad de un aval bancario, simplemente porque el DIRECCION000de la Sucursal bancaria, no lo ha anotado debidamente en la contabilidad oficial, y no lo comunicó a sus superiores.

Parece evidente, que ninguna de las tachas que de adverso se exponen, puede suponer la declaración de falsedad de los documentos aludidos. Podrán generarse responsabilidades disciplinarias, (y hasta civiles) entre el empleado y la persona jurídica a la que preste sus servicios, pero en modo alguno, las mismas pueden implicar la declaración de falsedad del documento que se suscribe, que por lo demás tiene todos los elementos de autenticidad que lo caracterizan.

Por la razón apuntada, no puede hablarse de estafa, en una operación que hasta el presente, no ha generado ningún desplazamiento patrimonial concreto, al no haberse acreditado.

No puede acogerse el motivo.

Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el séptimo motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

El recurrente entiende que respecto a las indemnizaciones otorgadas en favor de alguno de los perjudicados, es preciso efectuar determinadas deducciones, bien por errores materiales, bien por indebida valoración de la documentación pertinente.

Examinaremos por separado cada una de ellas.

1. En lo que respecta a Dª Lidia, y únicamente en lo referente a 27.000.000 de los 40.700.000 que se le otorgan, se entiende que se deben deducir por haber sido objeto de traspaso, más sin embargo, el propio recurrente reconoce que no fue firmado por la interesada, lo que es causa bastante, para que el Tribunal no lo entienda correctamente efectuado.

2. En cuanto a Confecciones Dardi, S.L., por la cuantía de 116.000.000 pts.. Parece evidente, que se trata de un error de la sentencia, pues la legítima titular de la libreta debe ser Margarita.

   En ese sentido se debe rectificar el error material cometido en la sentencia que no precisa dictar nueva resolución.

3. y D) El propio recurrente reconoce que las cantidades en cuestión están pendientes de contabilizar, por lo que es claro que se ha producido el perjuicio patrimonial reseñado en la sentencia.

   El motivo debe desestimarse.III.