STS 630/1999, 26 de Abril de 1999

1. - La representación procesal de Benedictoha formalizado un primer motivo de casación, al amparo del art. 849.1º LECr, en que denuncia la aplicación indebida a los hechos probados del art. 563 CP, norma en que se sanciona la tenencia de armas prohibidas y de las que sean resultado de la modificación sustancial de las armas reglamentadas, porque no consta, en su opinión, que concurran ni el elemento objetivo del tipo que consiste en el correcto funcionamiento de las armas, ni el elemento subjetivo, esto es, el conocimiento de la ilicitud de la tenencia. El motivo debe ser desestimado. El buen estado de funcionamiento de la escopeta recortada y de las dos pistolas semiautomáticas, recamaradas una para cartuchos de 6,35 mm. Browning y otra para cartuchos de 8 mm. de gas irritante -que son las armas cuya posesión ha sido tenida en cuenta para imputar a Benedictoel delito previsto en el art. 563 CP- se encuentra probado en autos gracias al detallado informe del Laboratorio de balística forense de la Brigada Provincial de Policía Científica de Barcelona, que figura a los folios 245 a 249 de las diligencias. El recurrente alega que dicha prueba es nula porque no se ratificó en el juicio oral, infringiéndose el derecho a la presunción de inocencia y los principios de oralidad, inmediación y contradicción que deben regir la práctica de la prueba en el proceso penal. Aunque esta alegación es incongruente con lo que parece ser, en principio, un motivo de casación por corriente infracción de ley, en el que la declaración de hechos probados debe ser íntegramente respetada, siendo evidente que en la de la Sentencia recurrida se afirma que las mencionadas armas se encontraban en correcto estado de funcionamiento, daremos a la misma cumplida contestación como si nos encontrásemos ante un motivo por infracción de precepto constitucional.

2. - El Ministerio Fiscal, en el escrito de conclusiones provisionales formulado en la causa origen de este recurso, propuso para el acto del juicio oral una prueba pericial balística que consistía en la ratificación y, en su caso, ampliación del informe emitido en la fase de instrucción por los funcionarios de la Policía y, sin perjuicio de esta prueba pericial, propuso como documental la lectura, entre otros, de los folios 245 a 249 de las diligencias donde aparece el informe de balística forense ya emitido por dichos funcionarios. Por su parte, la Defensa de este recurrente, aunque hizo suyos, mediante la usual fórmula genérica, los medios de prueba del Ministerio Fiscal, no propuso expresamente prueba pericial alguna y, con respecto a la documental, se limitó a proponer la de "lo actuado". Llegado el acto del juicio oral y terminada la práctica de la prueba testifical, se dieron "por reproducidas", según se lee en el acta, tanto la prueba pericial como la documental propuestas, es de suponer que la primera a instancia del Ministerio Fiscal, única parte que había propuesto prueba pericial, y a instancia de todas las partes la segunda. En cualquier caso, está fuera de toda discusión que ninguna de ellas formuló en este momento solicitud alguna porque nada se dice sobre este particular en el acta que fue firmada sin protesta ni reserva por todas las partes. Es evidente que dar por reproducida, en el acto del juicio oral, una prueba pericial que se practicó en la fase de instrucción no tiene demasiado sentido. La prueba pericial propuesta para el plenario se practica ante el Tribunal o sencillamente no se practica. Si la parte que la propuso renuncia a su celebración, podrá sustituir la pericial renunciada por una prueba documental si existe en los autos un informe pericial con valor de documento y el mismo ha sido propuesto como tal, pero ello no significará que se haya "reproducido" aquella prueba pericial. Sí puede ser reproducida, en cambio, una prueba documental si todas las partes renuncian a su lectura como ocurrió en el acto del juicio oral previo al pronunciamiento de la Sentencia recurrida. Y debe recordarse que el informe del Laboratorio de balística de la Brigada Provincial de Policía Científica de Barcelona era un documento -así lo conceptúa la jurisprudencia de esta Sala- y que como prueba documental había sido propuesto por el Ministerio Fiscal. Esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones que cuando existe en la causa un solo informe pericial, o varios totalmente coincidentes, sobre un determinado punto del objeto del proceso, es permisible que se pretenda acreditar mediante aquél o aquellos informes, al amparo del art. 849.2º LECr, un error del Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, si las conclusiones de la pericia se hubiesen incorporado al relato fáctico de modo incompleto, mutilado o fragmentario, o si el Tribunal se hubiese apartado, sin causa justificada, de unas conclusiones respaldadas por argumentos científicos o técnicos de indiscutible solvencia. Las mismas razones que han abierto la posibilidad de impugnar, en un recurso de casación, la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia con la fuerza documental que, en determinados casos, se atribuye a la constancia en autos de un dictamen pericial, abonan que se pueda valorar como documento en que el Tribunal haya podido cimentar determinados extremos de su convicción tras apreciar en conciencia su fiabilidad acreditativa, un informe pericial no contradicho por otras pruebas, emitido por los técnicos de un organismo oficial cuya imparcialidad y solvencia se pueden presumir fundadamente. Un sólo requisito será necesario para que, reconocido el valor documental del dictamen, pueda asentarse en él la convicción judicial: que las partes hayan tenido la posibilidad de contradecirlo, proponiendo la citación para el juicio oral de los técnicos que lo emitieron y sometiéndolo en dicho acto a contradicción y debate. Si no lo hacen así y consienten que dicha prueba documental se de por reproducida en el juicio oral, el Tribunal podrá apreciar en conciencia su eficacia probatoria junto con el resto de las pruebas aportadas.

3. - Basta con lo dicho en el fundamento jurídico anterior para rechazar la pretensión de que no esté probada en el caso que da origen a este recurso, la existencia del elemento objetivo del delito de tenencia ilícita de armas que se concreta en el buen estado de funcionamiento de las mismas. El Tribunal de instancia pudo estimar probada dicha circunstancia porque contó, a tal efecto, con un documento razonablemente fiable -el informe pericial de balística a que tantas veces nos hemos referido- cuya eficacia probatoria no intentó siquiera, la Defensa del acusado, discutir ni desvirtuar. Lo que quiere decir que no fue vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente por declararse probada, en la Sentencia recurrida, la concurrencia del mencionado elemento objetivo del tipo y que consiguientemente, desde este punto de vista, carece de fundamento la denuncia de que fue indebidamente aplicado a los hechos probados el art. 563 CP. Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia se postula en el motivo de casación que analizamos -el conocimiento de la ilicitud de la tenencia de determinadas armas- bástenos decir, para rechazar asimismo la tesis mantenida por el recurrente, lo siguiente: El pretendido desconocimiento de la ilicitud de poseer armas prohibidas o armas reglamentadas sin las licencias o permisos correspondientes no significaría, en su caso, ausencia del elemento subjetivo del tipo sino concurrencia de un error de prohibición. El elemento subjetivo del tipo reside en la conciencia de que se tiene un arma prohibida o un arma reglamentada sin la preceptiva licencia y en la voluntad de poseerla. No se niega en el motivo primero de este recurso que Benedictotuviese conciencia de estos datos y que quisiese, no obstante, detentar las armas; se dice simplemente que sólo tenía voluntad de coleccionarlas e ignoraba que su posesión fuese ilegal. Pero este error de prohibición no fue alegado en la instancia por lo que la pretensión de su concurrencia accede "per saltum" a este recurso. Lo único que, según se desprende del razonamiento utilizado en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia impugnada, alegó este recurrente en el acto del juicio oral es que no tenía intención de usar las armas, a lo que contestó oportunamente el Tribunal de instancia recordando que dicha intención no forma parte del elemento subjetivo del tipo en cuestión, en el que se describe un delito de peligro abstracto. Pero aunque hagamos caso omiso de la extemporaneidad de la alegación y entremos a conocer del error de prohibición que ahora se plantea, la necesidad de su desestimación es indudable. Porque se trata de un error cuya única base de sustentación es la manifestación del recurrente y es claro que la misma resulta abiertamente increible porque, si la obligatoriedad de la licencia administrativa para la tenencia de armas de fuego -y la ilicitud consiguiente de su posesión sin licencia- es un dato sobradamente conocido para cualquier persona adulta de nuestra sociedad, aún es más notoria, si cabe, la ilicitud de la posesión de un arma sustancialmente transformada como es el caso de una escopeta de cañones recortados, sólo utilizable y utilizada para la comisión de hechos criminales. Todo ello nos lleva finalmente a declarar que no se aplicó indebidamente a los hechos probados, por el Tribunal de instancia, el art. 563 CP.

4. - En el segundo motivo del recurso la representación procesal de Benedicto, que se ampara de nuevo en el art. 849.1º LECr, denuncia la que considera una infracción del art. 66.1 CP porque, según dice, se le ha impuesto la pena prevista en el art. 563 del mismo Texto, en lo que llama su "grado superior", sin razonar que ésta sea la individualización adecuada a sus circunstancias personales y a la gravedad del hecho. Tampoco este motivo puede ser favorablemente acogido. La pena impuesta por el delito de tenencia de armas prohibidas por haber sido sustancialmente modificadas ha sido la de dos años de prisión, que no es el grado superior de la prevista para tal delito en el art. 563 CP -recuérdese que en la normativa penológica del CP 1995 ha desaparecido la antigua división de las penas en grados- sino el límite máximo de la mitad inferior de la pena, que coincide con el límite mínimo de la mitad superior, puesto que la pena prevista para el delito en cuestión es la de prisión de uno a tres años. Ciertamente el Tribunal de instancia debió razonar, porque así lo dispone expresamente el art. 66.1º CP, la individualización de pena que llevó a cabo teniendo en cuenta la falta de concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, pero esta Sala puede remediar la ausencia de razonamiento habida cuenta de que realmente no cuesta esfuerzo alguno imaginar las causas por las que se impuso la pena en su magnitud media y no en la mínima que el recurrente ahora pretende. Es suficiente tener en cuenta, a tal efecto, que quien hoy recurre no poseía, en la ocasión de autos, una sola arma prohibida por haber sido alteradas sustancialmente sus características de fabricación, sino tres y que, para la tenencia de una de ellas, que fue inicialmente arma reglamentada, carecía demás de la licencia administrativa pertinente. En estas condiciones, puede censurarse al Tribunal de instancia por no haber razonado explícitamente la individualización de la pena pero, en modo alguno, por haberla impuesto en una magnitud inadecuada. El escueto razonamiento que acabamos de hacer, subsanando la omisión del Tribunal de instancia, es suficiente para que, en aras al reconocimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, obviemos una innecesaria devolución de la Sentencia recurrida y desestimemos sin más el segundo motivo del recurso.

5. - El tercero y cuarto motivos del recurso que estamos examinando, ambos residenciados en el art. 849.1º LECr., contienen el mismo reproche: la falta de motivacion del Auto dictado el 18 de Abril de 1.997 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granollers autorizando la entrada y registro en el domicilio de Benedictoy Asunción. En el tercer motivo se insiste especialmente, pese a la norma procesal que lo ampara que parece anunciar un motivo de casación por infracción de ley, en la infracción de lo dispuesto, para la entrada y registro en el domicilio de un particular, en los arts. 545 y ss. LECr., y en el cuarto las alegaciones se centran en la vulneración del derecho fundamental garantizado en el art. 18.2 CE que comportaría el incumplimiento de aquella normativa procesal. En uno y otro motivo de casación, por cierto, se denuncia la nulidad de la mencionada diligencia de entrada y registro, dejando implícita -lo que no deja de llamar la atención- la que tendría que ser, en la perspectiva de quien recurre, consecuencia inevitable de dicha nulidad: la desaparición de toda prueba legítima en que apoyar la imputación a Benedictode los hechos en cuya virtud se le ha condenado por un delito de tenencia ilícita de armas. Sea como sea, no será esta omisión del recurrente sino las razones que a continuación se exponedrán las que fundamenten la desfavorable respuesta que deben recibir los motivos tercero y cuarto del recurso.

6. - Como se dice en la STC 160/1991, "el art. 18.2 de la CE lleva a cabo una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, al establecer tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro del domicilio: la existencia de consentimiento del titular, la presencia de flagrante delito y la resolución judicial (...). La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución- a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos. Se trata, por tanto, de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste en ausencia de consentimiento del titular". Naturalmente si el órgano jurisdiccional, antes de autorizar la entrada y registro de un domicilio, debe ponderar qué valor o interés constitucionalmente protegido debe prevalecer -la inviolabilidad del domicilio, que es instrumento indispensable para la salvaguarda de la intimidad de la persona, o la necesidad de descubrir y perseguir un delito que lesiona gravemente el principio de legalidad además de intereses colectivos dignos de protección- dicha ponderación tiene que reflejarse en un razonamiento que sirva de motivación a la resolución judicial. Esta, en consecuencia, no sólo debe estar motivada en virtud de la exigencia establecida en el art. 120.3 CE y en el más específico art. 248.2 LOPJ, sino por la ineludible necesidad de que la suspensión o restricción del derecho fundamental esté precedida de una reflexión del juez sobre el peso de los valores en conflicto que no quede reservada en la intimidad de su conciencia sino que se exprese con la claridad suficiente para conocimiento de todos y, muy especialmente, de la persona cuyo derecho se suspende. Ello no obstante, la jurisprudencia, tanto del TC como de esta Sala -SSTC 27/92, 209/93, 172/94 y SSTS.2ª de 20-5-94, 17-4-95 y 26-1-96, entre otras- ha entendido que el auto del Juzgado autorizando la entrada y registro en un domicilio, puede quedar completado por el oficio de la Policía en que dicha diligencia se solicitaba, de forma que cabe considerar constitucionalmente correctos, aunque procesalmente viciados, los autos en que la motivación de la autorización judicial es muy sucinta si no lo era el informe pericial sobre cuya base se solicitó la autorización, criterio de flexibilidad que ha sido aplicado también a la utilización por los Juzgados, para este menester, de un impreso en el que sólo se rellenan los espacios en blanco, aunque debe reconocerse que tanto desde el TC como desde esta Sala se ha exhortado con reiteración al abandono de esta rechazable práctica en casos como éste que merecen un específico y detallado razonamiento. El auto dictado por el Juzgado de Instrucción Número 4 de Granollers, a que se refieren los motivos tercero y cuarto de este recurso, se extendió efectivamente en un impreso al que se incorporó una sucinta referencia a la causa expuesta en el oficio policial de solicitud, pero éste era, por el contrario, suficientemente amplio y detallado, por lo que, aun admitiendo que aquella resolución no puede ser considerada un modelo en su género, tampoco es admisible que se postule su nulidad por infractora del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. En hipótesis, podría ser discutida la legitimidad de la intervención de las armas en el curso de un registro autorizado para el descubrimiento de efectos derivados o relacionados con un delito contra la salud pública, sin haber solicitado la ampliación del objeto del registro, pero deduciéndose claramente de la diligencia levantada por el Secretario Judicial que las armas no se encontraban en el domicilio propiamente dicho sino en el garage de la casa y que fueron entregadas por Benedicto-no encontradas por la Policía en el curso del registro- es claro que el problema, al que el recurrente no ha hecho alusión, se revela inexistente en el caso. Consideraciones todas ellas que nos llevan a rechazar los dos motivos analizados.

7. - Por último, los motivos quinto y sexto del recurso interpuesto por la representación procesal de Benedictodeben ser también examinados conjuntamente, para desestimarlos por su absoluta falta de contenido. En el quinto motivo se denuncia una supuesta infracción de los arts. 127 y 374 CP "respecto al comiso de unas cantidades de dinero y el vehículo con matrícula F-....-FVal no haberse acreditado en autos que hayan servido como instrumento para cometer el delito contra la salud pública". Y en el sexto se dice que "La Sentencia recurrida infringe el art. 24 y el art. 9.3 de la Constitución que regulan la presunción de inocencia y el principio de legalidad ya que decomisa un (sic) 1.363.000 pts. y el vehículo Nissan Terrano con matrícula F-....-FVsin que exista prueba suficiente para acreditar que estos tienen relación con el delito contra la salud pública". Basta leer el Fallo de la Sentencia recurrida para comprobar que en el mismo -como el propio recurrente inexplicablemente reconoce- no se ha impuesto pena alguna de comiso. La impugnación carece, pues, de fundamento y contenido.

8. - En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Luis Carlosal amparo del art. 849.1º LECr., se yuxtaponen, con deficiente técnica casacional, dos impugnaciones totalmente distintas. De un lado, se entiende que se ha aplicado indebidamente el art. 368 CP a los hechos declarados probados que afectan a este recurrente. De otro, se reprocha a la Sentencia recurrida no haber aplicado el art. 21.2º en relación con el art. 20.2º CP. Ninguna de las dos impugnaciones tiene la menor posibilidad de encontrar una favorable acogida. En primer lugar, la compra de un cuarto de kilo de hachís a la que estaba dispuesto este recurrente y para la cual acudió, el día de su detención, al establecimiento de Benedicto, así como la posesión en su domicilio de 211,3 gramos de la misma sustancia, son hechos absolutamente incompatibles con la tenencia para el propio consumo. El hecho de que este recurrente consumiese hachís no permite llegar razonablemente a la conclusión de que toda la droga que poseía y la que se disponía a adquirir -un total de 461,3 gr. de hachís- estaba destinada únicamente al autoconsumo. Sostener que sí lo estaba no sólo contradice los criterios aceptados por la jurisprudencia sino también los dictados del buen sentido y las enseñanzas de la experiencia. Y en segundo lugar, pretender que el reo de un delito puede ver atenuada su responsabilidad criminal, al amparo del art. 21.2º CP, por el mero hecho de que consume hachís, supone hacer una interpretación de dicha norma -que se refiere al que actua "a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior- no avalada por la doctrina jurisprudencial y ni siquiera por la lógica jurídica más elemental.

9. - Finalmente, en el segundo motivo formalizado en este recurso se denuncia, al imposible amparo del art. 849.1º LECr, un quebrantamiento procesal que consistiría, si fuese cierto, en no haberse dictado por el Instructor una resolución acordando continuar el procedimiento con arreglo a las normas del abreviado. Se trata, evidentemente, de un disculpable error por parte de quien autoriza el recurso. Al folio 271 de las actuaciones del Instructor se encuentra el Auto, fechado el 11 de Julio de 1.997 en que se resuelve "continuar la tramitación de las presentes Diligencias Previas según lo dispuesto en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la L E Criminal", Auto que se notificó -Folio 272- al Procurador de este recurrente el día 16 del mismo mes.III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por las representaciones procesales de Benedictoy Luis Carloscontra la Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado derivado de las Diligencias Previas 1305/97 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de la misma ciudad, en que fueron condenados, el primero, como autor de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de un millón de pesetas y dos años de prisión, y el segundo, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión y multa de doscientas mil pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenándose a los recurrentes al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Resolución en conocmiento de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.