STS 728/1999, 6 de Mayo de 1999
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 06 Mayo 1999 |
| Número de resolución | 728/1999 |
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Fermíncomo responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también partes el Ministerio Fiscal y, como recurrido, Fermín.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3977/97 contra Fermíny, una ves concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 6 de mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Fermín, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre la 1 hora del día 24 de noviembre de 1997 a través de un balcón y fracturando uno de los cristales del mismo accedió al interior del domicilio de Juan Alberto, sito en el primer piso de la finca ubicada en la calle DIRECCION000nº NUM000con el propósito de apoderarse de lo que pudiera convenirle; el propietario, Juan Alberto, que se encontraba dormido, se despertó al oír ruidos y salió encontrándose al acusado en el pasillo quien le pidió dinero contestando Juan Albertoque no tenía y dirigiéndose a su dormitorio, cerrando la puerta y dando gritos para alertar a los vecinos; creyendo que el acusado ya se había marchado volvió a salir del dormitorio y volvió a encontrarse al acusado quien se abalanzó contra él esgrimiendo una navaja consiguiendo de esta forma que Juan Albertovolviera a su dormitorio y aprovechando en ese momento el acusado para marcharse de la vivienda; ya en la calle fue detenido por funcionarios de policía, que habían sido avisados para que acudieran al lugar, siéndole intervenida además de la navaja dos mandos a distancia, una funda con gafas graduadas y dos slips propiedad del Sr. Juan Alberto."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Fermíncomo responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y al pago de la mitad de las costas procesales, absolviéndole del delito de allanamiento de morada por el que también venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa; póngasele inmediatamente en libertad por razón de esta causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 202.1 y 2 del C.P., que define el allanamiento de morada. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia la falta de aplicación del art. 56 del C.P. vigente.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el inculpado lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 30 de abril.
La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por los delitos de robo con intimidación y allanamiento de morada, contra Fermín, dictó sentencia por la que condenó al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, absolviéndole por el delito de allanamiento de morada.
Contra dicha resolución ha formulado el Ministerio Fiscal un recurso de casación por infracción de ley, conformado en dos motivos de tal clase, amparados en el nº 1º del art. 849 de la LECrim.
El primero aduce la falta de aplicación del art. 202, 1º y 2º del Código Penal, que define el allanamiento de morada y el segundo y último, denuncia la falta de aplicación del art. 56 del vigente Código Penal.
El primer motivo, tras el relato del hecho probado que transcribe, señala que el Ministerio Fiscal, con una redacción similar del hecho al de la sentencia, formuló acusación por delito de allanamiento de morada (art. 202, 1º y 2º) y la Sala de instancia absuelve de este último delito, por entender que el ánimo de lucro propio del robo excluye por absorción el ánimo de allanar.
Entiende el Ministerio Fiscal en su recurso, que si el morador se hubiera encontrado ausente, la calificación del hecho como robo con fuerza en las cosas hubiera conducido a la aplicación del tipo agravado de robo en casa habitada del art. 251 del Código Penal vigente. Tal tipo agravado no es, según el motivo, sino una consecuencia de la específica agravación en el plano legal del concurso de lesión simultánea de dos bienes jurídicos de la persona, propiedad e intimidad, tratándose en realidad de un tipo complejo en el que se adecuan los elementos de dos tipos -el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento de morada-. Por ello, cuando se aplica tal tipo no cabe penar separadamente el allanamiento, pues en otro caso se conculcaría el principio de "non bis in idem".
Pero cuando la acción se subsume en el robo con intimidación, que ha tenido lugar en la propia morada con entrada inconsentida en la misma, no existe el tipo complejo y funcionan autónomamente ambos desvalores por lo que es necesario imponer la pena de acuerdo con las normas del concurso, teniendo en cuenta que se trata de acciones distintas, entrar y apoderarse, si bién pueden considerarse ligadas por un vínculo instrumental o de preordenación.
Pese a la concreta acusación fiscal por el delito de allanamiento de morada, el Tribunal de instancia no accedió a tal petición, ni estimó el concurso delictivo con el robo violento, con cita en la sentencia de esta Sala de casación de 7 de noviembre de 1997, aunque reconoce que con tal argumentación se produce la paradoja de resultar agravado el robo con fuerza en las cosas, cuando se cometa en un domicilio y no ocurre lo mismo cuando se trate de un delito de robo con violencia, pero así resulta de la aplicación de los artículos del Código Penal.
Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso, conviene precisar que si bién el texto precedente al Código Penal vigente de 1995, establecía unas agravaciones específicas del robo con fuerza en las cosas en el art. 506, entre las que figuraba su comisión "en casa habitada o alguna de sus dependencias", pero que, en todo caso, algunas de ellas hacían más referencia a apoderamiento intimidatorio, como cometer el delito "asaltando tren, buque, aeronave, automóvil u otro vehículo", (3ª) o el porte de armas u otros objetos peligrosos (2ª), o la comisión "contra oficina bancaria, recaudatoria, mercantil u otra en que se conserven caudales públicos o contra la persona que los cuestodie o transporte" (4ª).
No sólo antes de la modificación operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal (B.O.E. del 27 de junio) existía la duda de la aplicabilidad de estas concretas agravaciones tan sólo al robo con fuerza en las cosas, sino que el propio Tribunal Supremo declaró aplicables a ambas clases de robo -sentencias de 8 de junio de 1953, 8 de abril de 1954, 19 de febrero y 15 de noviembre de 1982-.
Incluso después de la repetida reforma, el nº 5º del art. 501, en los casos no expresados en el precepto, imponía la pena de prisión menor, "salvo que por razón de la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 506 corresponda pena mayor con arreglo al 505, en cuyo caso se aplicará éste: "Tal ocurría en los robos con violencia o intimidación del citado nº 5º del art. 501 de más de 30.000 pesetas, portando arma u objeto peligroso, que por la circunstancias 1ª del art. 506 habría que imponer la pena de prisión menor en su grado máximo e igual, concurriendo cualquier otra circunstancia, pero incluso podría alcanzarse la prisión mayor, concurriendo además la 2ª, 3ª ó 4ª del citado art. 506.
Ya una jurisprudencia, de la que puede ser exponente la sentencia de 10 de junio de 1987, destacaba que, precisamente, para evitar infundados privilegios respecto al robo con fuerza en las cosas, el inciso último del art. 501,5º se remitía a la penalidad de tal delito y por ello se estimó que, aunque después de la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, el art. 506 quedaba reservado a los robos cometidos con fuerza en las cosas, no impedía que se aplicara el nº 5º del art. 501 y la referida remisión penológica aún cuando la depredación se hubiera realizado con violencia o intimidación exclusivamente, como se recogió en la sentencia de 28 de febrero de 1989.
Pues bién, en cuanto a la segunda circunstancia del art. 506, la agravación por comisión del delito en casa habitada, encontró su razón de ser, no sólo en la propia peligrosidad del robo en casa habitada ajena, pese a conocer la ausencia de moradores, sino en la mayor antijuricidad que acompaña a la acción por el ataque suplementario al marco de intimidad merecedor de una añadida protección -ver por todas, las sentencias de 5 de julio de 1988, 9 de octubre de 1989, 5 de febrero y 15 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1992 y 1919/1993, de 19 de julio-. Publicado y en vigor el Código Penal de 1995, en que dedica también un capítulo común "De los robos", el II, del Título XIII, si bién castiga al culpable de robo con fuerza en las cosas -art. 240- con prisión de uno a tres años, en el art. siguiente impone prisión de dos a cinco años, cuando el robo se comete en "casa habitada, edificio o local abiertos al público o cualquiera de sus dependencias", en el apartado 2) da una definición auténtica de casa habitada y en el 3) de sus dependencias. Tal agravación específica, no se explicita si concurrre cuando el delito con violencia o intimidación se cometa en casa habitada, o como en el caso del recurso, que se proyecta y realiza como robo con fuerza en las cosas por la utilización del escalo (art. 238,1º), pero que luego se convierte en delito de robo con violencia o intimidación.
Surge ya el tema decidendi de si en este supuesto se da la concurrencia del delito de robo violento con el allanamiento de morada, como calificó el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la instancia y postula en este recurso y motivo.
Ya la Consulta de la Fiscalía General del Estado 10/1997, de 29 de octubre, sobre robos con violencia o intimidación perpetrados en la morada, se pronunció sobre la concurrencia del delito de allanamiento de morada, estimó la compatibilidad entre ambas infracciones, entendiendo que la perpetración de un robo con violencia o intimidación en morada ajena a la que se hubiera penetrado de forma ilegítima, dará lugar a un concurso entre los delitos de robo y allanamiento que si se da la relación de medio a fin exigida por el art. 77 del Código Penal deberá penarse con arreglo a tal disposición.
Cierto que en el ordenamiento anterior al Código Penal de 1995 en el robo cometido con violencia o intimidación cometido en la morada de la víctima, se aplicaba la agravante 16ª del art. 10, ejecutar el hecho en la morada del ofendido cuando no haya provocado el suceso, pero tal agravante ha desaparecido del nuevo texto punitivo.
Pero siguen existiendo diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio. Ni el art. 490 del texto de 1973, ni el art. 202 del texto vigente exige un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, si bién alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, pero la mayoritaria se conformó con un dolo genérico -sentencias de 17 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de 1974, 29 de enero de 1975, 15 de enero y 15 de noviembre de 1973, 6 y 20 de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1990 y 2107/1994, de 28 de noviembre-.
En estos supuestos habrá de aplicarse el concurso delictivo, medial del art. 77 o el genérico del art. 73.
De no aplicar esta solución se podrían producir anomalías punitivas. Así, sería castigado el autor de un robo con fuerza en casa habitada con pena de dos a cinco años, al paso de que el robo violento o intimidativo, cometido también en casa habitada quedaría con idéntica pena, con lo cual el mismo hecho, pero ejecutado con violencia o intimidación en las personas se castigaría igual que si no existiera este plus de mayor agravación por la violencia o intimidación.
El principal argumento de la sentencia de instancia, es la cita de la sentencia 1351/1997, de 7 de noviembre, que recoge que la intimidad y la inviolabilidad del domicilio son bienes de naturaleza distinta a la propiedad, y que añade exemplificativamente: «Está claro que el que entra a robar en un establecimiento o local abierto al público, tanto en las horas de apertura como en las de cierre, obra impulsado exclusivamente por un evidente ánimo de lucro, sin otras connotaciones... La presencia del ánimo depredatorio excluye, por absorción, el ánimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de apertura...>> En parecidos términos se expresa la sentencia 730/1998, de 25 de mayo, del mismo Ponente.
Pero ambas resoluciones hacen referencia a robos en local abierto al público, y no suponían el tema decidendi de esta cuestión. Por el contrario, como señaló la sentencia 591/1997, de 16 de junio, "en los supuestos de casa habitada y edificio público la agravación se aplica cuando el hecho se comete en cualquier hora del día o de la noche dada la mayor peligrosidad que entraña la posible existencia de moradores, en el primer caso y en el edificio público por la función que en ellos se desarrolla, mientras que en los locales (abiertos al público) no se desarrolla una función de especial relevancia pública o social, ni tampoco constituye centro de desarrollo de la intimidad de las personas..." (En igual sentido, también la sentencia 741/1998, de 28 de abril).
En la sentencia 729/1998, de 22 de mayo, se añade que «el mayor desvalor que representa la agravación del subtipo en el art. 241 donde se atiende a la naturaleza del lugar en que el robo se comete para, en función de este solo dato, establecer una agravación de la penalidad que se equipara a la propia del robo con violencia del art. 242,1ª sólo se explica cuando se produzca un mayor ataque del mismo bién jurídico que esté protegido en el tipo genérico o la vulneración o puesta en peligro de otro bién jurídico distinto además del que es propio del tipo básico del robo con fuerza en las cosas... Ese otro bién en el concreto supuesto de locales comerciales... no puede serlo tampoco la intimidad de la persona como en la casa habitada...>>
A la vista de las razones aquí recogidas, el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal debe ser acogido.
Igual acogimiento ha de correr el segundo motivo del Excmo. Sr. Fiscal que denuncia la falta de aplicación del art. 56 del vigente Código Penal que obliga al Tribunal en las penas de prisión de hasta diez años, cual es el caso de autos en que se condena a un año y nueve meses de prisión, a imponer alguna de las accesorias que el precepto recoge. Ello es disculpable por tratarse de una pena accesoria y por el excesivo trabajo que pesa sobre nuestros Tribunales, especialmente en los de la Audiencia a quo y que debe ser corregido en la segunda sentencia por estar así prescrito y ordenado en el vigente Código Penal.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 6 de mayo de 1998, en causa seguida a Fermínpor delito de robo y allanamiento de morada, estimando sus motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid (Diligencias Previas 3977/1997) y seguida ante la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo 67/98) por los delitos de robo con intimidación, un delito de allanamiento de morada, contra Fermín, mayor de edad, hijo de Gregorioy de Elvira, natural de Santander y vecino de Madrid, con antecedentes penales no computables, de desconocidos estado y profesión, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de noviembre de 1997 al 6 de mayo de 1998, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 6 de mayo de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.
El párrafo quinto y último del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se sustituye así:
«Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada de los artículos 202,1 y 2 del Código Penal, por las razones recogidas en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia de casación de la que dimana esta resolución>>
El fundamento jurídico se sustituye así:
«SEGUNDO.- De dichos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Fermín, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que los integran.>>
El párrafo primero del fundamento jurídico tercero se sustituye así:
«En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues si bién el acusado fue condenado con anterioridad, tal condena acaeció en 1985 y se le impusieron penas de multa, por lo que tales antecedentes pudieran haber sido cancelados.>>
Los dos párrafos se mantienen íntegramente.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Fermín, como autor responsable en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de allanamiento de morada ya definido a la pena de un año de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de doscientas pesetas, pudiendo pagarse mediante un único abono o en doce plazos mensuales.
Para el cumplimiento de la pena, se le abonará el tiempo de prisión preventiva por esta causa.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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