STS 771/1999, 10 de Mayo de 1999

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso2185/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución771/1999
Fecha de Resolución10 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Lázarocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila que le condenó por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también partes el Ministerio Fiscal y como recurrida, la Excma. Diputación Provincial de Avila, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ruiz Ferrán, y dicha parte recurrida por el Procurador Sr. Alonso Ballesteros.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Avila incoó Procedimiento Abreviado con el número 24/97 contra Lázaroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 20 de marzo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Lázaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien poseía título académico de Profesor Mercantil y era funcionario técnico de Hacienda, desempeñó el cargo de DIRECCION000de la Zona de la Capital del Servicio Provincial de Municipios y Organismos de la Excma. Diputación Provincial de Avila, desde febrero de 1988, si bien con efectos desde el día 1 de enero anterior, hasta su cese por jubilación, siendo el ejercicio 1994 el último en que gestionó la recaudación.

SEGUNDO

Como consecuencia del cierre de cuentas de este periodo dejó de ingresar en las arcas de la Diputación 99.101.531 pesetas procedentes de tributos que había recaudado, adueñándose con voluntad de enriquecimiento de dichos fondos, cifra de la cual se ha recuperado 29.932.292 pesetas a través de la póliza de afianzamiento de la gestión del DIRECCION000concertada con la Corporación "Crédito y Caución".

TERCERO

El día 26 de abril de 1995 presentó un escrito dirigido al Servicio Provincial de Recaudación en que reconocía un salto deudor de 99.050.546 pesetas.

CUARTO

El Tribunal de Cuentas dictó sentencia de fecha 16 de abril de 1997, cuya firmeza no consta en las actuaciones, en que estimaba la demanda de la Diputación Provincial de Avila contra Lázaroen el Procedimiento de Reintegro por alcance nº 150/1996, declaraba la existencia de un perjuicio en la Diputación Provincial de Avila como consecuencia de la gestión DIRECCION000de Don Lázarocifrado en 69.119.189 pesetas, la existencia de un alcance por importe de 69.118.254 pesetas del principal incrementado por la cifra de intereses calculados desde la rendición de cuentas hasta la liquidación provisional del alcance, y que se cifra en 5.702.256 pesetas, condenaba al mencionado al pago de la suma de 74.820.510 pesetas, y ordenaba la contracción de esta cantidad en las cuentas y balances de la Diputación Provincial de Avila a fin de que quede reconocida, como derecho a cobrar, en sus presupuestos de ingresos."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lázaro, como responsable en concepto de autor de un delito, ya definido, de malversación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, al pago de las costas originadas, incluso las relativas a la Acusación Particular, y a indemnizar a la Diputación Provincial de Avila en 69.119.189 pesetas.- En el cumplimiento de la condena, abónese el tiempo que el encausado estuvo privado de libertad durante la tramitación de la causa.- Firme que sea esta resolución, comuníquesele de oficio al Registro Central de Penados y Rebeldes."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el inculpado, Lázaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 849.1 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ, al considerar infringido el art. 24 de la C.E., en relación con los arts. 5.1, 7 y 11 de la LOPJ, pues no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 849.1 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ, al considerar infringido el art. 24 de la C.E., en relación con los arts. 5.1, 7 y 11 de la LOPJ, pues el Tribunal sentenciador denegó la práctica de diversas pruebas propuestas en tiempo y forma y cuya finalidad directa era la inocencia de su representado, colocándole en situación de indefensión. TERCERO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 432.2 del C.P., pues no consta acreditado, ni se ha declarado probado, que la supuesta apropiación de fondos haya causado daño o entorpecimiento al Servicio Público. CUARTO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la LECrim., pues se declara probado que el acusado se ha adueñado de 99.101.535 pesetas, lo que resulta erróneo a la vista de los documentos obrantes a los folios 814 y 836 bis, junto a los documentos de los folios 246, 248, 830 y 831. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 850.1 de la LECrim., pues el Tribunal sentenciador denegó la práctica de diversas pruebas propuestas en tiempo y forma y cuya finalidad directa era la inocencia de su representado, colocándole en situación de indefensión. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1 inciso 3º de la LECrim., pues en la resolución se incluyen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

  4. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, lo impugnaron en su totalidad, tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrida. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 6 de mayo. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente, D. Miguel Angel Martín de Miguel, quien pidió la estimación de su recurso de casación. El Letrado recurrido, D. Arturo Familia Sánchez, en defensa de la Excma. Diputación Provincial de Avila, pide la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal impugnó los seis motivos del recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia de Avila en causa seguida por un presunto delito de malversación de caudales públicos, condenó al acusado, Lázaro, como autor de tal delito, a las penas, reparaciones indemnizatorias y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Recurre ahora dicho condenado el fallo condenatorio con un recurso de casación mixto de quebrantamiento de forma e infracción de ley, conformado en seis motivos que deben ser examinados, no en el orden de su formulación, sino en primer lugar, los dos motivos pro forma, por exigencia normativa (arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.), después y, en su caso, los motivos de vulneración de precepto constitucional primero y segundo del recurso- luego y, en su caso también, el segundo de infracción de ley, acogido a la vía casacional del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal y, por último, el primero de infracción de ley. Tanto el Ministerio Fiscal, como la Excma. Diputación Provincial de Avila han impugnado todos los motivos formulados.

  1. MOTIVOS DE QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.

SEGUNDO

El motivo primero de esta clase se acoge al art. 850, LECrim. porque el Tribunal de instancia denegó la práctica de diversas pruebas propuestas en tiempo y forma cuya finalidad era demostrar la inocencia del condenado. En concreto se refería a prueba documental solicitada en el escrito de defensa, que fue denegada, recurriendo en súplica la parte proponente y cuyo recurso fue desestimado. Se reiteró tal petición con solicitud de suspensión del juicio, lo que fue rechazado, haciéndose constar la protesta. Se refería tal prueba a la remisión por la Diputación Provincial de copia testimoniada del Expediente informativo abierto con motivo de estos hechos para determinar si existía algún tipo de negligencia por parte del Servicio de Recaudación. Añade el motivo, que la defensa quiso contar con los mismos datos que la Diputación para constar con igualdad de armas. Luego aduce que la defraudación ha podido ser cometida por el DIRECCION000o por otro funcionario y que tal denegación de prueba es arbitraria y deniega el derecho a la utilización de tales medios probatorios.

El motivo, carente totalmente de todo fundamento y razón, tiene que perecer inexcusablemente. La impertinencia de tal solicitud de prueba habla por sí misma. Se trataba en el juicio penal exclusivamente de determinar si el acusado malversó caudales públicos o no. Esto era tan sólo el tema decidendi. Averiguar si existía alguna conducta negligente en el Servicio de Recaudación Provincial o fallos en los sistemas de control constituía cuestión ajena a este proceso. Podría, en su caso, determinar responsabilidades penales o disciplinarias de otras personas, o no, pero ello era ajeno totalmente al objeto de la causa penal.

Así, no sólo faltaba la pertinencia de la prueba en cuanto guardara relación con el objeto del proceso y que pudiera determinar la absolución del acusado o su minoración de responsabilidad, aparecía como superflua e innecesaria porque la contradicción del proceso penal probaría y acreditaría mejor tal extremo que un mero expediente administrativo.

El motivo tiene que ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo pro forma se apoya en el art. 851.3 de la LECrim. y denuncia que en los hechos probados se incluyen conceptos jurídicos, señalándose el párrafo siguiente: "Adueñándose con voluntad de enriquecimiento de dichos fondos". Cita a continuación la doctrina jurisprudencial sobre el vicio procesal de la predeterminación del fallo, y añade que el art. 432 del Código Penal cuando define el tipo de malversación se refiere a "sustrajere" equivalente a adueñarse y que la expresión "con ánimo de lucro" es equivalente a la utilizada en la sentencia "con voluntad de enriquecimiento".

Añade, ya precipitado al vacío, que el Tribunal de instancia y no explica hechos, sino que va directamente a la valoración jurídica. El motivo debió merecer inadmisión en precedente trámite y ahora tiene que ser desestimado necesariamente.

La pobrísima argumentación del motivo habla por sí misma, porque el vicio procesal de la sentencia conocido como predeterminación del fallo presupone que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que se han sustituido los hechos por su significación jurídica, de tal manera que de suprimirse mentalmente, el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo -sentencia, por todas, pues podrían aducirse muchísimas, la 873/1998, de 3 de julio-. Fácilmente se colige que ni es un concepto jurídico la expresión de "adueñándose con voluntad de enriquecimiento de dichos fondos...", pues no figura en la aplicada tipicidad de la malversación, ni es inteligible sólo para los profesionales jurídicos, ni su desaparición dejaría el relato histórico huérfano de inteligibilidad.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente.

  1. MOTIVOS DE INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.

CUARTO

Tanto el motivo primero, como el segundo de este epígrafe se acogen a la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo referencia el inicial a la infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 5.1, 7 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución. Se añade en el motivo que no hay prueba de que el acusado se haya apropiado de fondos públicos y que actúe con ánimo de lucro y lo único que acontece es que determinada cantidad queda sin justificar, pero no que el acusado se haya apropiado de nada. Incluso consta que en el año 1994 y primeros meses de 1995 ha ingresado 709.248.207 pesetas, es decir no sólo no se acredita la utilización de fondos en provecho del DIRECCION000, sino que se ha demostrado que se ha ingresado todo el dinero en las cuentas de la Diputación. Faltan asimismo pruebas del elemento subjetivo.

Esta Sala tiene que contestar a tan anómalo motivo, haciendo constar que el tema de la presunción de inocencia viene reconducido tan sólo a constatar que existe prueba de cargo suficiente y que ha sido obtenida lícitamente y practicada con la publicidad, contradicción e inmediación en el plenario.

El fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida da condigna respuesta al tema del motivo, pero la parte recurrente lo ignora o desea desconocerlo. Allí con claro razonamiento y lógica el Tribunal a quo destaca que el propio acusado reconoció que durante su gestión recaudatoria manejaba, no sólo las cuentas bancarias permitidas por la legislación, cuentas restringidas (de la Caja de Ahorros de Avila y de la Caja de Salamanca), sino que tenía otras muchísimas abiertas a su nombre y que no facilitó al Servicio Recaudatorio de la Diputación, pese a ser requerido insistentemente para ello. Aquí figura el testimonio del Jefe del Servicio. Esta pluralidad de cuentas suponía una confusión de su patrimonio y los fondos públicos. Especialmente significativo es el dato de que la cuenta de ahorro del Banco Santander en que figuran como titulares el acusado y Olgadomiciliada en la vivienda familiar, con partidas al debe y haber superior a los tres millones en tres ocasiones y una superior a los once millones que son totalmente coincidentes con las de otra cuenta de la misma entidad bancaria, en el que el único titular es el acusado, pero mientras en aquella el domicilio es Avenida de DIRECCION001nº NUM000, calle DIRECCION002NUM001, bajo cuenta que no utilizada para recaudación ("entregas" según la codificación del Banco).

Durante el periodo de 1989 a 1993, al menos en dos ocasiones, se detectaron diferencias en contra del acusado según la declaración del Interventor Sr. Delegado, una de casi un millón en 1989 y la otra en 1993, de casi ocho millones.

Incluso el testigo Sr. Jose Miguel, aunque sin acreditamiento documental, se refirió a un desfase mucho más cuantioso.

Finalmente y al término de la gestión, al pedírsele rendición de cuentas mostró una actitud de dilación, demora, alegando su complejidad y ello determinó una serie de reuniones que concluyó con la firma de un documento con data de 26 de abril de 1995 y que estaba dirigido al Servicio Provincial de Recaudación, que reconoce una diferencia a ingresar superior a los noventa y nueve millones de pesetas. pero lo característico es que tal suma es coincidente con la obtenida por los funcionarios del Servicio de Recaudación para 1994, con la cuenta de Gestión Recaudadora realizada por el Servicio de Recaudación y con el informe pericial practicado en los autos por dos Inspectores de Finanzas y por si ello no fuera suficiente con el del propio Tribunal de Cuentas.

El acusado atribuyó en un principio a errores contables o informáticos la referida "diferencia a ingresar" y luego sospechas de alguno de sus empleados, pero en un momento reconoce la realidad de la deuda y de su incapacidad de justificación.

Es verdaderamente significativo el testimonio del Sr. Jose María, que declara que el acusado manifestó su voluntad de cubrir el desfase hipotecando su patrimonio o por otros medios y que tras una exhaustiva del acusado y empleados se fijó la suma a ingresar.

Finalmente, el Tribunal de instancia excluye que tales cantidades haya podido desaparecer por actuación de algún tercero, habida cuenta que según las declaraciones del Oficial Mayor y de Doña Marcelinaera controlada y dirigida por el acusado con sus medios de verificación y vigilancia por domiciliaciones, pagos directos y cobros de municipios.

Nada empece a cuanto se ha expresado que sólo aparezca como propietario de una vivienda y de una plaza de garaje y varios -cinco automóviles- habida cuenta del variado destino posiblemente dado al dinero, pero asimismo la visita a Casinos (folios 143 y 146 de los autos), y la contestación a un oficio por el Inspector Jefe de la Brigada de la Policía Judicial dirigido a la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Avila con data de 12 de mayo de 1995 con cita de entrada del acusado en el Casino de Boecilla en la provincia de Valladolid con seis entradas en los años 1987, 1989, 1990 y 1991, una estada cada año y en el 1992 dos, y con relación al Casino Gran Madrid sesenta y una entradas, estas últimas consignadas con sus fechas concretas en el folio 146.

Esto, respecto a la ausencia de prueba que se aduce en el motivo y con referencia al ánimo de lucro, se acredita, tanto del propio apoderamiento de los dineros públicos, como de la ausencia de constancia que el citado apoderamiento haya sido por otra finalidad distinta.

El motivo tiene que ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo de esta clase hace referencia a la denegación de diversas pruebas por el Tribunal de instancia. para evitar repeticiones innecesarias, esta Sala se remite al fundamento jurídico de esta resolución donde se da condigna respuesta a tal cuestión.

  1. MOTIVOS DE INFRACCION DE LEY.

  1. Error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEXTO

El segundo motivo de infracción de ley se acoge al cauce casacional del art. 849,2 de la LECrim., estimando error que se declare probado que el acusado se ha adueñado de 99.101.535 pesetas, a la vista de los documentos a los folios 814 y 836 bis, junto a los documentos de los folios 246, 248, 830 y 831.

Se trata del primero de una Relación de ingresos efectuados por el DIRECCION000en las Cuentas Restringidas de la Diputación de Avila en el ejercicio de 1994, que acredita a la vuelta el Secretario General de la Caja de Ahorros que se realizaron excepto el de 8 de julio de 1994 por un importe de 886.322 pesetas (folio 814 vº), el segundo también de dicho años que ratifica el de la Caja de Salamanca, excepto dos por importe de 4.000.000 pts. y 1.233.932 pesetas -folio 836-. Los folios 246 y 248 son unos meros listados de operaciones presupuestarias del año 1994 carentes de virtualidad documental, fehaciencia y literosuficiencia. Tan sólo un mero sello de la Diputación. Finalmente, los folios 830 y 831 corresponden a dos resguardos de entrega de la Caja de Ahorros de Avila de la Cuenta de la Diputación.

Hay que destacar al respecto que los mencionados escritos invocados son unos más en un conjunto de numerosa prueba documental que han sido valorados por la prueba pericial y por el Tribunal de Cuentas y no pueden aislarse del totum para sobrevalorarlos por los numerosos restantes. Pero es que, además, no evidencian error alguno en los facta probata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Avila.

Ya la sentencia recurrida en su Fundamento jurídico tercero apartado D, último párrafo, señala que los errores queridos ver por la defensa en los documentos unidos a la causa (folios 248 y 812), pues en el primero de ellos se encuentra computado en el listado de operaciones hechas del 1 de enero al 31 de diciembre de 1994, se hallan dos movimientos computables al año 1993 (recuadación del tributos en la zona de la Capital e ingresos final ejercicio 1993 de varios Ayuntamientos de la zona de la Capital) y otro que alude a los mismos ingresos y que encuentra su explicación en el Informe emitido por el Jefe del Servicio de Recaudación y de la Jefa adjunta del Servicio -folio 811- pues el total listado no es imputable a las Cuentas de Gestión Recaudatoria del Ejercicio de 1994, debiendo excluirse los ingresos allí relacionados como se acredita con las fotocopias de resguardos bancarios y por aplicación de documentos adjuntos correspondientes a las cuentas de 1993.

Pero, con independencia de cuanto se ha expresado, es condición para que pueda prosperar la vía del error facti: a) La existencia de prueba documental genuina, no de pruebas personales documentadas que patenticen un error en los hechos probados y b) Que tal documento o documentos no se encuentren desvirtuados por otras pruebas -ver, por todas, sentencia 805/1997, de 7 de junio y las en ella citadas-. Pues bién, la documental citada por el recurrente -reducida en dos, como se ha expuesto- se encuentra desvirtuada por otras muchas y de mayor virtualidad que las citadas. En primer lugar, por el obrante al folio 2 suscrito por el acusado el 26 de abril de 1995 y reconocido que señala una diferencia a ingresar de 99.050.546 pesetas. En segundo lugar, el obrante a los folios 81 a 85 de los funcionarios de la Diputación, Dª Lourdesy Don Augusto. Asimismo, por el informe pericial ratificado en el plenario -folios 999 a 1006- con la cuenta de la Gestión Recaudatoria dada el 15 de junio de 1995 y correspondiente al año 1994 -folios 773 y 774- y, finalmente, con la sentencia del Tribunal de Cuentas de 16 de abril de 1997.

Para concluir hay que negar el error aducido y el motivo debe ser desestimado.

  1. - Infracción de precepto penal sustantivo.

SEPTIMO

El motivo primero de este grupo estima indebida la aplicación del art. 432.2 del Código Penal, pues no consta acreditado, ni siquiera probado que la apropiación de fondos haya causado daño o entorpecimiento al servicio público.

El motivo, ajeno a toda ortodoxia casacional se refiere a la prueba, con lamentable olvido que la vía utilizada del art. 849, y LECrim. exige un respeto absoluto al hecho probado, pues en otro caso se produce la inadmisión del motivo (art. 884, LECrim.) y en este trámite la desestimación. Entiende después, que exige la doble concurrencia de que la malversación revista la especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento al servicio público y se apoya en la conjunción copulativa "y". que a juicio del recurrente pide la concurrencia conjunta de ambas circunstancias.

El motivo no puede prosperar. La sentencia de este Tribunal 722/1997, de 22 de mayo, estimó la aplicación de la agravación específica en 423 millones, señalando que aunque no lo dijera expresamente la sentencia, se produjo el daño al servicio. En igual sentido el auto de inadmisión citado por la resolución recurrida.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Lázaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, de fecha 20 de marzo de 1998, en causa seguida al mismo, por delito de malveración de caudales públicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencioanda Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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