STS 701/1999, 7 de Mayo de 1999

PonenteD. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso324/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución701/1999
Fecha de Resolución 7 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Jose Carlosy Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública y contrabando, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por las Procuradoras Sra. Dña. Isabel Salamanca Alvaro y Dña. Ana Mª Benito Alonso, respectivamente. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, instruyó sumario con el número 9/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho probado:

    "HECHOS PROBADOS.- En fecha 25 de Octubre de 1996, la Unidad Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil, adscrita al Aeropuerto Madrid-Barajas, tuvo conocimiento de la llegada de dos paquetes postales, que por su apariencia infundieron sospechas. Ambos habían sido remitidos desde Venezuela por Eduardo, con domicilio en DIRECCION000, Avda. DIRECCION001Edificio DIRECCION002, piso NUM000, nº NUM001, de Caracas. Uno de ellos, el que tenía asignado el nº NUM002, iba dirigido a Eusebio, con domicilio en la C/ DIRECCION003nº NUM003, NUM004-DIRECCION005, NUM005-Madrid; el otro, al que se le asignó el nº NUM006, iba dirigido a Jose Carlos, c/ DIRECCION004nº NUM007, NUM000-DIRECCION006, DIRECCION007, NUM008-Madrid (España). Como quiera que ambos paquetes viajaban en régimen de etiqueta verde, con modelo de declaración de aduana C-2/CP-3, se procedió a su apertura en la aduana.- El primero de ellos, esto es, el que iba dirigido a Eusebio, se trataba de una caja de cartón que alojaba bolsos manufacturados en canutillo de plástico, dentro de los cuales se ocultaba una sustancia de color blanco, que sometida al reactivo narcotex dió positivo a cocaína.- El segundo de ellos, el nº NUM006, dirigido a Jose Carlos, consistía también en una caja de cartón que en esta ocasión tenía 5 latas de anchoas, que examinadas a rayos X permitieron apreciar en su interior dos bloques divididos, por lo que fueron sometidos a una punción que permitió la salida de líquido y, a continuación, una sustancia de color blanco, que una vez analizada con el reactivo narcotex, dió igualmente positivo a cocaína.- Ante la evidencia de estos hallazgos, por el Administrador de la Aduana de Barajas se solicitó a Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid autorización para una entrega controlada, que fue concedida el mismo día 25 de Octubre. Desde esta fecha, los paquetes permanecieron vigilados en la estafeta de correos nº 27 ubicada en la c/ Joaquín Turina 32 de Madrid. sobre las 11,45 horas día 30 de octubre de 1996, llegaron a la mencionada oficina de correos, con la intención de recoger ambos paquetes, Jose Carlosy Francisco. lo hicieron en un vehículo Ford Fiesta gris, matrícula YU-....-Y, que conducía el segundo de los citados. Pretendían tanto recoger el paquete al que se había asignado nº NUM006, dirigido a Jose Carlos, como el que tenía el nº NUM002que aunque figuraba a nombre de Eusebio, iba dirigido a Francisco.- En primer lugar, descendió del vehículo Jose Carlos, entró en la oficina y exhibiendo el resguardo que le habilitaba para la retirada del paquete, y que la administración de correos había remitido al domicilio consignado en el mismo, esto es, a la C/ DIRECCION004nº NUM007, NUM000-DIRECCION006, reclamó su entrega. Una vez firmó el recibí y cuando se disponía a hacerse cargo del paquete, fue detenido por miembros de la Guardia Civil que se encontraban en dicha oficina vigilando ambos envíos. Acto seguido se procedió a la detención de Francisco, que permanecía todavía en el vehículo estacionado en la puerta de la sucursal.- Posteriormente, se solicitó autorización judicial para la correspondiente apertura de los paquetes, que fue concedida. la del paquete nº NUM006dirigido a Jose Carlospor el Juzgado de Instrucción nº 33 el día 30 de octubre de 1996, y la del otro paquete el día 31 de octubre y en esta ocasión por el Juzgado de Instrucción nº 36. Tanto en uno como en otro caso se procedió a la apertura de sendos paquetes a presencia de los destinatarios.- En el paquete nº NUM002, y oculto en los bolsos antes mencionados, se intervino cocaína, 3.177 gramos, con una pureza del NUM006por ciento, y 1.361 gramos, con una pureza del 74,5 por ciento.- En las latas de anchoas que ocultaba el paquete nº NUM006se intervino cocaína con un peso neto de 6.164,6 gramos y una pureza del 65 por ciento. Estas sustancias iban dirigidas a Jose Carlosy a Franciscopara que éstos procedieran a su entrega y distribución a terceras personas. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado un precio sobre los 40 millones de pesetas."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional por las representaciones de los acusados Franciscoy Jose Carlosque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Franciscose basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española; derecho a la presunción de inocencia.- La sentencia recurrida sostiene la culpabilidad de mi representado, únicamente, en la sospecha, que no prueba, de que promovió un acuerdo previo para el envío de sustancia estupefacientes, prestando su nombre a tales fines y de igual manera recoger el paquete, sin embargo, el susodicho paquete no iba dirigido a mi representado, no se le halló el resguardo para poder hacerlo, y tampoco retiro de ninguna estafeta de correos envío alguno a su nombre.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO..- Al amparo del art. 949.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.- Entendemos que el delito contra la Salud pública en el presente caso para su consumación necesita la existencia de un pacto previo o convenio de los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto a la droga queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que exista una detentación física del producto. El tráfico existe desde el momento una de las partes pone en marcha los mecanismos necesarios para el transporte de la droga.- II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Carlosse basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Se funda en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y debe preceder, por razones lógicas, a los que le siguen Consiste en la infracción de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 142, , por incongruencia entre los hechos probados y el fallo, en relación con el artículo 5 del Código penal.- En el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida no se hace referencia ninguna a la prueba del elemento subjetivo del delito, limitándose a relatar los elementos objetivos. Sin embargo se condena a mi representado como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, condena para la que faltaría el dolo exigido por el art. 5 en relación con el artículo 12 ambos del Código Penal y que no se considera probado por el Tribunal sentenciador, por lo que existe incongruencia entre los hechos probados y el fallo.- MOTIVO SEGUNDO.- se funda en el artículo 5 párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio Constitucional del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. párrafo 2º de la Constitución Española, y debe preceder por razones lógicas a los que le siguen.- La sentencia recurrida infringe el principio de presunción de inocencia al considerar culpable del delito a mi representado basándose únicamente en presunciones sobre el conocimiento que éste, a juicio del Tribunal sentenciador debería haber tenido sobre cual era el contenido de los paquetes que se encargó de recibir para entregarlos a otro persona. Esta presunción del Tribunal no es suficiente prueba para acabar con la presunción de inocencia.- MOTIVO TERCERO.- Se funda en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, concretamente del artículo 8 del Código Penal.- Al condenar el mismo hecho como dos delitos distintos, uno contra la salud pública y otro de contrabando, el Tribunal infringe lo contemplado en el artículo 8 del Código Penal, y supone un "bis in idem" contrario al art. 25 de la Constitución Española.- MOTIVO CUARTO.- Se funda en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del Código Penal en su artículo 16 apartado 1º y artículo 62 del mismo Código, y se plantea para el caso de que no sean aceptados los dos primeros motivos planteados.- Los hechos por los que el Tribunal sentenciador condena a Jose Carlosconstituyen un claro caso de tentativa conforme a la descripción de la misma que se hace en el art. 16 del Código Penal, ya que el delito, caso de existir, no llegó a consumarse, sin embargo la sentencia recurrida lo considera como delito consumado. Se solicita por lo tanto la aplicación de lo contemplado en el art. 62 del Código Penal con la consecuente rebaja de la condena.-

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 27 de Abril de 1.999, con la asistencia de los Letrados D. Enrique Romero Portilla en defensa del recurrente Jose Carlosque mantuvo su recurso. No compareció la defensa del otro recurrente a pesar de estar citado en legal forma.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos y apoyó el motivo tercero de Jose Carlos, e impugnó el del otro recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Francisco

PRIMERO

El inicial motivo de este recurrente se postula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo al principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha dicho la jurisprudencia, para que pueda apreciarse y tener éxito ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de modo ilícito y sin las debidas garantías, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz o fundamento en el principio de inmediación que por todos ha de ser respetado.

En el caso concreto que nos ocupa se aprecian estas pruebas perfectamente concretadas: 1º. Un paquete conteniendo 3.177 gramos de cocaína, con pureza del 76 % y 1.361 gramos del mismo producto, con pureza del 74,5 %, paquete que, procedente de Venezuela, iba dirigido al encausado. 2º. El hecho de que acompañó al otro coimputado, conduciendo el automóvil, a la Oficina de Correos en donde se hallaban depositados los envíos. 3º. Las declaraciones del coimputado, Jose Carlos, hechas ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción con asistencia de Letrado, en la que manifiesta que Franciscohabía facilitado a la misma persona que él los datos necesarios para el envío a su nombre del referido paquete. El hecho de que este testigo se desdijera de esas manifestaciones en el acto del juicio oral, no evita que fueran tenidas en cuenta por el Tribunal "a quo" en uso de la valoración de la prueba que, según hemos dicho, sólo a ese Tribunal corresponde.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

Con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento se impugna la sentencia por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal que tipifica el delito de tráfico de drogas.

Este motivo debió inadmitirse "a límine" en fase procesal de instrucción del recurso, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la referida Ley procesal, ya que en su desarrollo no se respetan los hechos que la sentencia declara como probados. Pero, además, al haberse rechazado el anterior motivo en orden a la participación del recurrente en tales hechos, esta alegación lógicamente ha de decaer.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE Jose Carlos

PRIMERO

El inicial motivo se basa procesalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 142.2º de esta misma Ley, "por incongruencia entre los hechos probados y el fallo, en relación con el artículo 5 del Código Penal".

Con independencia de ello, lo que no es admisible es que se denuncie una posible incongruencia entre los hechos declarados probados y el fallo de la sentencia, y ello debido (según su tesis) a que en aquéllos no se hace referencia alguna a la prueba del elemento subjetivo del delito. En contra de ello, olvida el recurrente que el "factum" de cualquier sentencia ha de limitarse a la descripción objetiva de lo sucedido, sin que quepa hacer en él mención alguna a los elementos subjetivos o intencionales que precisamente han de inferirse en la segunda premisa del silogismo, es decir, en los fundamentos de derecho, pués de lo contrario se podría achacar a la sentencia como predeterminativa del fallo y dar lugar con ello al quebrantamiento de forma que establece el artículo 851.1º de la tan repetida Ley. No puede hablarse, por tanto, de incongruencia de clase alguna.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

Con sede adjetiva en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se pretende la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Lo primero que se aprecia en el desarrollo de este motivo es que el recurrente trata de valorar la prueba obtenida, que consta en autos y que fué tenida en cuenta por la sentencia impugnada, valoración que como hemos dicho anteriormente no corresponde a la parte, ni siquiera a este Tribunal, por ser competencia exclusiva de la Sala de instancia.

Con independencia de ello, en el supuesto de este recurrente se aprecian con más claridad incluso que en el anterior las pruebas inculpatorias que consisten en que el paquete conteniendo la droga estaba dirigido a su nombre, que fué él personalmente a recogerle y a hacerse cargo de él a la Oficina de Correos, firmando el "recibí" momento en que fué detenido. A mayor abundamiento reconoció en los diversos trámites de la instancia que se había puesto previamente de acuerdo con el remitente para recibirle a cambio de obtener el pago de 20.000 pesetas. El dato de si era conocedor o no de que el paquete contenía drogas, es cuestión de pura valoración de la prueba en la que no podemos entrar.

Se rechaza igualmente el motivo.

TERCERO

Se funda en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 8 del Código Penal. El motivo hace referencia exclusivamente al delito de contrabando.

Se ha de dar lugar a este motivo, no en base a los razonamientos que se contienen en el escrito de formalización del recurso, sino debido a la última doctrina jurisprudencial nacida de un acuerdo del pleno de esta Sala y que se plasmó en una primera sentencia, la de 1 de diciembre de 1.997, y que después ha sido reiterada por otras varias, entre las que podemos citar la de 22 del mismo mes y año y las de 12 y 16 de enero de 1.998. Esta doctrina se puede resumir así: a) La introducción en España de sustancias estupefacientes sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos, pués la nueva redacción, tanto el Código Penal, como de la Ley de Contrabando, plantea una distinta situación, si se tiene en cuenta la considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal, especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que prevenía el artículo 100 del derogado Código de 1.973. b) El llamado "plus de antijuridicidad", recogido desde hace algunos años por la jurisprudencia, parece lógico que ha sido incluído por el legislador en el indicado art. 368, ya que, de lo contrario, la pena que en él se impone resultaría un tanto desproporcionada en relación a la ilicitud y culpabilidad de estos hechos. Es decir, el mayor reproche que puede suponer la introducción de drogas desde el extranjero puede quedar compensado con esa mayor penalidad. c) Sobre esa base, la concurrencia en un mismo hecho del delito de tráfico de drogas y de contrabando sólo debe dar lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve en lo preceptuado por el artículo 8.3º del vigente Código Penal, ya que, además, no se puede hablar de un interés fiscal defraudado si tenemos en cuenta estos productos estupefacientes, precisamente por su ilicitud, están fuera del "comercio de los hombres" y de ahí que sea imposible devenguen ningún tipo de impuestos o tasas a favor de la Hacienda Pública..

Por lo brevemente expuesto, se da lugar a este motivo.

Con arreglo al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la absolución respecto al delito de contrabando debe alcanzar al otro recurrente.

CUARTO

El último de los alegados también tiene base procesal en el artículo 849.1º por infracción o falta de aplicación del artículo 16.1º y 62 del Código Penal y ello por entender que el delito, de existir, se cometió en grado de tentativa y no de consumación.

Es reiterada la jurisprudencia la que nos indica que el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, es un delito de peligro abstracto que se consuma con la simple tenencia, entendiéndose por tenencia, no sólo la posesión en su sentido "inmediato", sino también de carácter mediato, siendo por ello muy difícil (no imposible) que el grado de realización pueda ser otro que el de la consumación.

En el supuesto enjuiciado, y según antes se ha dicho, el encausado fué el receptor del paquete que contenía la droga y de ahí su posesión, que vino determinada desde el principio del envío. Y es que no cabe confundir "consumación" con "agotamiento" del delito.

Se desestima el motivo.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Jose Carlos, y Franciscoy, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública y contrabando. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública y contrabando, contra Jose Carlos, nacido el día 19 de Febrero de 1952, hijo de Daniely de Begoña, natural de Villaclara (Cuba) y vecino de Alcobendas (Madrid), sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa, desde el día 1 de noviembre de 1996; y contra Francisco, nacido el 12 de Octubre de 1958, no consta el nombre de sus padres, natural y vecino de Alcobendas (Madrid), sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de noviembre de 1.996 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

y

H E C H O S P R O B A D O S

Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá absolver a los acusados del delito de contrabando por el que fueron condenados, declarando de oficio las costas en la parte proporcional correspondiente.III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Carlosy a Franciscodel delito de contrabando del que fueron acusados y después condenados, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas.

En cuanto no se oponga a lo anterior se admite y da por reproducido el resto del fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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