STS 1217/1999, 20 de Julio de 1999

Ponente:D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:1495/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1217/1999
Fecha de Resolución:20 de Julio de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Ernesto, contra sentencia de fecha 10 de julio de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mismo por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.García Gómez, y como recurrido Banco Bilbao-Vizcaya, representado por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cardiniere Fernández.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 44 de Madrid instruyó Diligencias Previas con el nº 235 de 1.998, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 10 de julio de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Probado y así se declara que el acusado Ernesto, de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, con antecedentes penales computables en esta causa al haber sido condenado por sentencia firme de 10-6-1992 por delito de robo con intimidación a la pena de 5 años de prisión menor, el día 5 de febrero de 1.998 sobre las 13'30 horas entró en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya sita en la calle General Ricardos nº 88 de esta capital, y esgrimiendo una pistola detonadora metálica marca "Autoloanding Colt U.S. Army", calibre 45 nº NUM000, exigió con ánimo de lucro ilícito la entrega de numerario, consiguiendo de esta forma apoderarse de 631.000 pesetas con las que logró darse a la fuga".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Ernestocomo autor responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.2º del Código penal, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del art. 22.8º del C. Penal, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria del art. 56, consistentes en suspensión del ejercicio de derecho a sufragio pasivo por igual tiempo, al pago de las costas de esta instancia y a que indemnice al Banco Bilbao Vizcaya en 631.000 pesetas, y pago de las costas de este procedimiento.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abónese al condenado el tiempo que hubiere estado privado de ella por esta causa, siempre que no le hubiere sido computado por otra.

    Reclámese del Instructor debidamente cumplimentada la Pieza de Responsabilidad Civil del condenado y dese el destino legal a los efectos y dinero intervenidos.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes, a las que se hará saber lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J., esto es: que el presente fallo no es firme y que contra el mismo cabe Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días contados desde la última notificación".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, por lesión a la tutela por falta de motivación de la prueba; SEGUNDO: Por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, prohibición de indefensión; TERCERO: Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho al proceso público con garantías; CUARTO: Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a medios de prueba pertinentes para la defensa; QUINTO: Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley; SEXTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de la prueba propuesta; SÉPTIMO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse consignado, resuelto y valorado las cuestiones planteadas por la defensa; OCTAVO: Al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que el acusado padecía infección VIH, hepatopatía crónica y adicción a opiáceos, según informe del Insalud del Hospital Ramón y Cajal y certificado del C.A.I.D. de DIRECCION000para el tratamiento y rehabilitación de toxicómanos, Agencia Antidroga; NOVENO: Infracción de ley al amparo el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 242.2º del Código Penal; DÉCIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal; UNDÉCIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción de los números 2º y 6º del Código Penal.

  5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de julio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO: La representación del acusado Ernestoha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito de robo con intimidación, articulando once motivos: cinco por infracción de precepto constitucional, dos por quebrantamiento de forma y cuatro por infracción de ley.

  1. MOTIVOS FORMULADOS POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.

    . SEGUNDO: El motivo primero denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución "en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva", en relación con la "motivación de la sentencia".

    La parte recurrente se refiere concretamente a que en la sentencia no se dice qué prueba ha tenido en cuenta el Tribunal para apreciar el "uso del arma" por el acusado, para no reconocer a éste la condición de "consumidor habitual de heroína/cocaína", y para valorar la "identidad del arma incautada".

    La atenta lectura de la sentencia recurrida permite comprobar la falta de fundamento de este motivo en lo concerniente al "uso del arma" por el acusado y al no reconocimiento del mismo como drogadicto. En efecto, el Tribunal dice expresamente en el primero de los fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que el acusado "reconoció expresamente los hechos imputados", lo que se corrobora examinando acta del juicio oral (v. F. 79 del Rollo de la Audiencia). Y, en cuanto a su cuestionada condición de drogadicto, el Tribunal es suficientemente explícito cuando aborda el tema en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia.

    Por el contrario, ha de reconocerse la razón que asiste a la parte recurrente en lo relativo a la identidad del "arma incautada". En efecto, al fº 10, se habla de "una pistola detonadora pavonada en negro de la marca Colt, modelo 1.911, .....", y luego, al fº 18, se alude a la misma como "pistola detonadora, con su correspondiente cargador, marca "Autoloading", modelo "U.S. Army", calibre 45, núm. NUM000..", y se dice que se remite para su estudio "a la Sección de Balística de la Brigada Provincial de Policía Científica", sin que, por lo demás, obre en los autos el "informe" que sobre la misma pudiera haberse emitido por dicha Sección. Ello pone de manifiesto: a) que no puede hablarse de un arma perfectamente identificada (las referencias a la pistola obrantes en el "atestado", tal como se han transcrito, no permiten una indiscutible identificación de la misma); b) que, en el acta del juicio oral, no existe otro medio probatorio que el interrogatorio del acusado que, refiriéndose a la pistola, dijo que "era de juguete", dado que, ante la confesión del acusado, tanto el Fiscal como la acusación renunciaron a la prueba testifical, habiéndose retirado por la acusación la imputación de "uso de arma", en el trámite de conclusiones definitivas (v. ff. 79 y 80 del Rollo de la Audiencia); y c) que no existe en la causa ningún medio de prueba sobre las características físicas del arma intervenida -concretamente que la misma fuese "metálica" (v. HP)-, pues en el atestado no se alude a este extremo, en los autos no existe informe alguno sobre el particular y en el juicio oral no se practicó prueba alguna sobre el mismo.

    Por lo dicho, procede estimar parcialmente este motivo en cuanto se refiere a la identidad y características de la pistola utilizada por el acusado para la comisión del hecho enjuiciado.

    . TERCERO: El segundo motivo, por infracción también del art. 24.1 de la Constitución, "en su contenido de derecho fundamental que prohibe la indefensión, toda vez que no se ha valorado la pertinencia de la prueba requerida y aportada en autos, .., habiéndose arbitrariamente (art. 9.3 CE) denegado la misma y debidamente protestado, como cuestión previa al inicio de la sesión de juicio oral".

    El motivo carece de fundamento. La defensa del acusado no presentó oportunamente su escrito de defensa, con la correspondiente proposición de prueba, y, tras de hacerlo fuera del plazo concedido al efecto en la forma legalmente prevista, el Tribunal de instancia -por auto de fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventa y ocho- acordó desestimar la prueba propuesta "por haberse presentado fuera de plazo", "sin perjuicio de que la defensa pueda proponer en el acto del juicio oral las pruebas que en ese mismo momento presente y sin perjuicio de que se reproduzca la proposición de prueba al inicio del juicio", conforme al art. 792 LECrim. (v. art. 26 Rollo de la Audiencia). Al comienzo del juicio oral, la defensa del acusado solicitó la suspensión del mismo, y la Sala acordó rechazar tal pretensión por estimar que debía estarse a lo acordado en el citado auto (v. f. 78 del mismo Rollo).

    Por lo demás, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, al examinar esta cuestión, es preciso tener como criterio general que no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia, o las de los profesionales que les defienden o representan (v. ss. T.C. núms. 73/85, 198/87, 114/88, 43/89, y 52/91, entre otras).

    En último término, difícilmente puede alegarse indefensión cuando el acusado ha reconocido expresamente los hechos imputados, hasta el punto de haber renunciado a la prueba testifical, por tal motivo, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación (v. acta del juicio oral -f. 79 del Rollo de la Audiencia-.

    No cabe hablar, por todo lo dicho, ni de resolución arbitraria ni de indefensión; procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

    . CUARTO: El motivo tercero denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución "en su contenido de derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, inexistentes ante la indefensión producida".

    El presente motivo no es sino una reiteración del anterior, desde una perspectiva distinta, dentro de las exigencias y garantías constitucionales. Al no poder admitirse que se haya producido "indefensión" para el acusado, por las razones expuestas en el fundamento anterior -que se dan por reproducidas aquí-, es indudable que tampoco cabe hablar de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

    Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

    . QUINTO: El cuarto motivo denuncia nuevamente la infracción del art. 24.2 de la Constitución "en su contenido de derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, .., al haberse negado dicha posibilidad en lo relativo a las atenuantes de drogadicción señalados en el escrito de defensa, ..".

    El derecho a utilizar los medios de prueba que se estimen pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, no es un derecho absoluto e incondicionado (v. ss. T.C. de 20 de febrero de 1986, 30 de octubre de 1991 y 13 de enero de 1992), por cuanto únicamente pueden solicitarse los que se consideren pertinentes por su relación con el objeto del proceso y con el "thema decidendi" (arts. 659 y 792.1 LECrim. y ss. T.C. de 10 de abril de 1985 y de 29 de abril de 1992), debiendo hacerse en la forma y tiempo legalmente establecidos (art. 850.1 LECrim.), cosa que, como hemos puesto de relieve, no hizo en el presente caso la defensa del acusado.

    No cabe olvidar, por lo demás, que, como complemento de la declaración prestada por el acusado ante el Juez de Instrucción, a presencia de Letrado, y a preguntas del mismo, el hoy recurrente manifestó que "no es adicto a sustancias estupefacientes, estando sujeto a un tratamiento de deshabituación con metadona", y que, a instancias del mismo Letrado, se aportó en tal momento "certificación acreditativa de los padecimientos de su cliente y de la medicación que necesita" (f. 55); obrando al folio 56 una fotocopia de la historia clínica de Ernesto, en el Hospital Ramón y Cajal, de fecha 28 de abril de 1998, en el que se hace constar: "Ex adicto a opiáceos, en mantenimiento con Metadona", y al folio 57 un informe de la Directora del C.A.I.D. de DIRECCION000, de fecha 28 de abril de 1998, en el que se hace constar que el hoy recurrente ingresó en dicho centro el 19 de marzo de 1997, iniciando un tratamiento con sustitutivos de opiáceos (Metadona), afirmándose que "en la actualidad continúa en dicho Programa, siendo su evolución muy favorable".

    De destacar es también que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta y valorado estos datos a la hora de pronunciarse sobre la posible estimación de la atenuante de drogadicción, "instada por la defensa" (v. FJ 2º).

    Por todo lo dicho, no cabe apreciar la infracción constitucional denunciada en este motivo.

    . SEXTO: En el quinto motivo, se denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución "en su contenido de derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado en la ley, toda vez que, por razones de conexidad ... correspondía la instrucción y juzgamiento de dichos hechos al Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, y a la Ilma. Sección 7ª de la A.P.M., .., máxime siendo de posible aplicación las reglas de unificación de pena, constando en autos el número de hechos que se le atribuyen, habiéndose acumulado nueve hechos en dicho Juzgado Instructor, y habiéndose requerido en el escrito de defensa, y al inicio de la sesión del juicio oral, y previamente protestado, de conformidad con el art. 793.2 de la LECrim.". Cita la parte recurrente, en apoyo de su tesis, los artículos 17, 18 y ss. y el artículo 43 de la LECrim., y afirma que "de dicha forma se sustrae a la Sección 7ª de la APM la posibilidad de valorar conjuntamente la pena máxima a aplicar, conforme a las normas sobre unificación de pena, ..".

    El motivo carece de fundamento atendible y no puede prosperar: a) porque la petición de inhibición fue formulada extemporáneamente, fuera incluso del término concedido para formular el escrito de defensa (art. 19.6º LECrim., auto de 21 de mayo de 1998 - f. 104 - y escrito de defensa -f. 11 del Rollo de la Audiencia-); b) porque, como se dice en el auto de la Sala de instancia de 23 de junio de 1998 (f. 25 de dicho Rollo), en su petición de inhibición, la defensa del acusado alega "la conexidad del art. 17.5, pero no explica ni fundamenta dicha solicitud, no apreciada en principio por el Ministerio Fiscal ni planteada por la defensa hasta la fecha, siendo firme el auto de apertura del juicio oral"; c) porque tanto la instrucción como el enjuiciamiento de esta causa lo han sido por los órganos jurisdiccionales competentes para ello, habida cuenta de fecha de los hechos denunciados y del correspondiente atestado, de la de su recepción en el "Decanato" y del correspondiente "reparto"; d) porque por tal motivo en modo alguno puede hablarse de "manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional" (art. 238.1º LOPJ); e) porque la finalidad que se dice pretendía la defensa del acusado al pedir la inhibición del Tribunal de instancia -valorar conjuntamente la pena máxima a aplicar- tiene su reconocimiento legal al margen de que el enjuiciamiento se haya llevado en uno o en distintos procesos (v. art. 76.2 C.P. y art. 988 de la LECrim.); y f) porque, como se desprende de este último precepto, la ley procesal penal prevé expresamente la posibilidad de que "el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17".

    Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

  2. MOTIVOS FORMULADOS POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA:

    . SÉPTIMO: El primero de estos motivos, al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "toda vez que se ha denegado la prueba propuesta en el OTROSÍ DICHO del escrito de calificaciones provisionales, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 791.1 párrafo 3º y 793.2 de la LECrim., habiéndose arbitrariamente (art. 9.3 CE) denegado la misma y debidamente protestado, como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio oral, ..".

    Ante todo ha de ponerse de manifiesto que la defensa del hoy recurrente presentó su escrito de defensa, para lo que le había sido concedido el plazo legal de cinco días (v. f. 105 y art. 791.1 LECrim.), fuera de dicho plazo (v. f. 110), después incluso de que la Sala de instancia hubiese admitido las pruebas propuestas por las otras partes y señalado día para dar comienzo a las sesiones del juicio oral (v. auto de 16 de junio de 1998 -f. 2 del Rollo de la Audiencia-, y f. 11 del mismo), proponiendo una serie de pruebas (v. f. 22), respecto de las cuáles la Audiencia acordó su desestimación "por haberse presentado fuera de plazo", sin perjuicio de la posibilidad legal de proponer luego la prueba que pudiera aportar en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo (v. auto de fecha 23 de junio de 1998 y art. 791.1, párrafos segundo y tercero, de la LECrim. -f. 25-).

    Dicho esto, ha de destacarse también que el "quebrantamiento de forma" a que se refiere el motivo aquí examinado únicamente debe ser apreciado "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente". Por tanto, como en el presente caso las pruebas a que se refiere la parte recurrente no cumplen tal exigencia -por las razones ya expuestas- es vista la procedencia de desestimar este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

    . OCTAVO: El segundo de los motivos por "quebrantamiento de forma", por el cauce procesal del art. 851.1º LECrim., denuncia que "no se han consignado y mucho menos resuelto o valorado las cuestiones planteadas por esta defensa" (lo que, sin duda, pone de manifiesto que el cauce casacional idóneo para tal denuncia no es otro que el del art. 851.3º LECrim.).

    La parte recurrente afirma "la falta de respuesta a la documentación médica, a la diferencia entre el arma incautada y la peritada, a la motivación de la prueba propuesta y a todas las cuestiones planteadas por esta defensa" (v. pág. 17 del recurso).

    Tampoco este motivo puede prosperar: a) porque alguna de las cuestiones a que se refiere el recurrente son de hecho (v. gr. la relativa al arma) y las cuestiones a que se refiere el núm. 3º del art. 851 de la LECrim. son únicamente las jurídicas; b) porque el Tribunal de instancia ha examinado y valorado en su sentencia determinada documentación médica relativa al acusado -v. FJ 2º y f. 56-; c) porque sobre la prueba extemporáneamente propuesta por la defensa del acusado la Audiencia resolvió lo procedente con arreglo a Derecho (v. auto de 23 de junio de l.998 -f. 25- y acta del juicio oral -f. 78-); y d) porque no cabe pronunciamiento alguno sobre incongruencia omisiva cuando no se concretan las cuestiones planteadas.

    No es posible -por todo lo dicho- apreciar el vicio procesal de la incongruencia omisiva que es el que, en definitiva, debe entenderse denunciado en este motivo. Procede, en conclusión, la desestimación del mismo.

  3. MOTIVOS FORMULADOS POR INFRACCIÓN DE LEY:

    . NOVENO: El primero de estos motivos, por el cauce procesal del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende acreditar que el acusado padece "infección VIH", "hepatopatía crónica" y "adicción a opiáceos" (pág. 16 del recurso), para lo cual cita el informe del Insalud del Hospital Ramón y Cajal y el certificado del C.A.I.D. de DIRECCION000para el tratamiento y rehabilitación de toxicómanos, Agencia Antidroga.

    El presente motivo, al margen de su defectuosa formulación (arts. 874, 884, y LECrim.), tampoco puede prosperar. Ante todo, porque ni la infección VIH ni la hepatopatía crónica tienen relevancia alguna para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados en esta causa, y porque, respecto de la drogadicción del acusado, aparte de que existen en la causa elementos de juicio contradictorios (v. la propia declaración del acusado -f. 55-), en el citado informe del Insalud se dicte, respecto del acusado, en el diagnóstico: "ex adicto a opiáceos, en mantenimiento con metadona .."; y, en último término, el Tribunal de instancia ha examinado y valorado estos extremos para negar la apreciación de la atenuante de drogadicción en la conducta del acusado (v. FJ 2º).

    Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

    . DÉCIMO: El segundo de estos motivos, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por indebida aplicación del art. 242.2º del Código Penal".

    Se cuestiona aquí la concurrencia del subtipo agravado de "uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos" (art. 242.2 C.P.), por no estar claramente acreditada en autos ni la identidad de la pistola utilizada por el acusado el día de autos ni el material de que estuviera formada.

    El presente motivo guarda relación directa con el primero de los motivos relativos a infracciones de preceptos constitucionales, ya examinados. La estimación de éste debe arrastrar la misma consecuencia para el ahora estudiado, al no estar acreditadas -por falta de prueba- las características físicas del arma utilizada por el acusado el día de autos y no poderse reputar, por ende, "objeto peligroso", como la calificó el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida (v. FJ 1º).

    El motivo, por lo dicho, debe ser estimado.

    . UNDÉCIMO: El segundo motivo de este grupo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia "la no aplicación del art. 242.3 del Código Penal".

    El precepto legal cuya falta de aplicación se viene a denunciar en este motivo se refiere a los casos de "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", valoradas en relación con "las restantes circunstancias del hecho", en los que la Ley permite una minoración de la pena básica del delito de robo con violencia o intimidación.

    Dado el cauce casacional elegido por la parte recurrente, que impone a ésta el absoluto respecto del relato de hechos probados (art. 884.3º LECrim.), procede la desestimación del presente motivo por cuanto en el "factum" de la sentencia recurrida nada se dice que pudiera justificar la estimación de las particulares circunstancias a que se refiere el precepto cuya inaplicación se denuncia.

    . DUODÉCIMO: Por el mismo cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el cuarto de los motivos de este grupo, "la inaplicación de la atenuante de drogadicción" de los números 2º y 6º del Código Penal.

    El presente cauce casacional, como se ha dicho, exige el más escrupuloso respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), y en el presente caso nada se dice en el mismo que pudiera justificar la apreciación de alguna de las circunstancias atenuantes a las que se refiere la parte recurrente. Es más, en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida se pone de manifiesto, de modo explícito, que "no existe dato alguno en las actuaciones que determine que el imputado actuó a causa de una grave adicción a sustancias estupefacientes, sino todo lo contrario. En efecto, .., el acusado recibía asiduamente tratamiento de metadona, lo cual demuestra la inexistencia de ningún tipo de síntoma o patología que fuese determinante de una comisión delictiva relacionada con la droga; ..".

    Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo PRIMERO de los articulados por infracción de precepto constitucional, y al SEGUNDO de los motivos articulados por infracción de ley, con desestimación del resto de los motivos, del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Ernesto, contra sentencia de fecha 10 de julio de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida al mismo por delito de robo; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

    En el Procedimiento Abreviado instruído por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el nº 235/98 contra Ernesto, nacido en Madrid el 24 de abril de 1.961, hijo de Emilioy María, con D.N.I. NUM001, con domicilio en Madrid DIRECCION001nº NUM002, de solvencia no acreditada; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

    HECHOS PROBADOS:

    Como consecuencia de la estimación parcial del motivo primero de los formulados por infracción de precepto constitucional, debe suprimirse el término "metálica", referido a la pistola utilizada por el acusado para la comisión del hecho de autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO: Al desconocerse las caracterísiticas físicas del arma utilizada por el acusado y no poder hablarse en consecuencia de "arma de fuego" ni de "medio o instrumento peligroso", el hecho enjuiciado debe ser calificado como constitutivo de un delito del art. 242.1 del Código Penal.

. SEGUNDO: En trance de individualizar la pena que debe imponerse al acusado, este Alto Tribunal, dada la estimación de la agravante de reincidencia (art. 66.3ª C.P.), y la procedencia de rebajar la impuesta en la sentencia recurrida, sobre la base de la aplicación del art. 242.2 del C. Penal, que se ha declarado improcedente, estima adecuado imponer al acusado la pena de prisión de tres meses y seis meses.III.

FALLO

Que condenamos al acusado Ernesto, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES; confirmando en lo demás los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o resulten desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Comuníquese esta resolución por FAX a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.