STS 941/1999, 11 de Junio de 1999

Por su parte, desde Barcelona se desplazaron al Campo de Gibraltar con el propósito de comprar droga par a su posterior distribución los también procesado Rodolfo , su hermano Armando y Bruno así como un amigo de éste no identificado, llamado " Lázaro " o " Cosme ", cuya identidad no ha podido serdeterminada, estando provisto Bruno de una bolsa de deporte en la que guardaba 8.770.000 pesetas en billetes de cinco mil pesetas, al parecer falsos, (por cuya falsedad se sigue procedimiento ante otro Tribunal en virtud de inhibición de esta Audiencia Provincial), y Rodolfo de una pistola "Luger" modelo P-08, con número de serie NUM001 , y de calibre 9mm. Parabellum, así como de un revólver "Smith & Wesson" número de serie NUM002 , calibre 38 Spl, armas que poseía conjuntamente con su hermano Armando . Ninguno de los citados se hallaba autorizado para la tenencia y porte de armas, y carecían de la correspondiente guía de pertenencia tanto de la pistola como del revólver indicados, posteriormente hallándose en el curso de la detención de los hermanos Rodolfo Armando y del registro realizado en el lugar donde se hallaban escondidos. Con el dinero falso, del que disponía solo Bruno al parecer, pensaba éste pagar la droga engañando a los vendedores, y con las citadas armas tenía pensado protegerse de los posibles peligros que les acechaban en el curso de los contactos que tenían que realizar y en el transporte de la droga. A su vez, Rodolfo , que estaba huído de la Prisión de La Trinidad, portaba un Documento Nacional de Identidad expedido a nombre de Casimiro , vecino de Barcelona que no tenía relación con estos hechos y a quien le había sido sustraído, en el que superpuso a la fotografía una propia. Con tal Documento Nacional de Identidad con la fotografía alterada se registró Rodolfo en el Hostal "Tres Hermanas" de Algeciras el día 4 de Enero de 1.994, establecimiento en el que los referidos llegados de Barcelona se alojaron aunque solo hubiera constancia de la permanencia en el establecimiento de Rodolfo con su identidad falsa y de Armando que se registró con su propio Documento y nombre. Tal hostal, situado en Algeciras en el barrio del Rinconcillo, era ya conocido por los hermanos Rodolfo Armando por haberlo utilizado en anteriores ocasiones, conociéndoles igualmente a estos dos el propietario del mismo por tal circunstancia.

Ese mismo día cuatro de Enero, tras haberse registrado en el hotel pagando por adelantado el precio del alojamiento en las respectivas habitaciones, contactaron los anteriores en Algeciras con Juan Alberto , a quien ya conocian Armando y Rodolfo por haber realizado éste alguna operación no determinada con el padre de ambos tiempo atrás, convenciéndole para que les llevara a quien pudiera venderles la droga. Juan Alberto , al comprobar que estos tenían el propósito serio de comprar una importante cantidad de hachís que rondaba los sesenta kilogramos, les acompañó a la Línea de la oncepción, llevándoles en su propio coche, un Renault 21 rojo matrícula XU- ....-F (propiedad de Asunción , esposa de Juan Alberto , ajena a estos hechos), poniéndolos en relación con Gabino conocido suyo y del que sabía que podía interesarle el negocio, a quien fueron a buscar a su casa en la Línea de la Concepción, hablando con él a la puerta de su ésta y quedando todos en verse al día siguiente en la zona de "La Marina" o del "Tropicana" de la Línea de la Concepción, ya que manifestó no tener nada que venderles en ese momento, pero que el día siguiente podría ver si era posible complacerles. Así las cosas, el día 5 de Enero acudieron de nuevo a la Línea de la Concepción Armando , Rodolfo , Bruno y el tal " Lázaro " acompañados de Juan Alberto y en el coche de éste, el mismo en el que ya habían ido a La Línea el día anterior, reuniéndose los cinco, incluido Juan Alberto , en las inmediaciones del Bar "Tropicana" con Gabino , permaneciendo juntos un tiempo, tras el que Gabino se separó de los demás indicándoles que se dieran una vuelta y fueran más tarde al "Bar DIRECCION001 ", propiedad de los padres del procesado Jose Ramón , donde se encontraron sobre las cinco de la tarde, llegando a un acuerdo sobre la operación, y, concertada ésta, quedaron en el establecimiento Gabino , Juan Alberto y Bruno con el tal " Lázaro " o " Cosme ", en tanto que Armando y Rodolfo , en el coche que les había dejado Juan Alberto , se dirigían al garaje de la calle Gabril Miró donde les esperaba Jose Ramón , el custodio de la droga, a fin de llevar a cabo el trueque. En tal tesitura, antes de entregar Jose Ramón la droga a Rodolfo y Armando , al comenzar a contar el dinero que le ofrecían par a su pago se dió cuenta de que el tal dinero era falso, protestando a los compradores, y sacando en tal momento Jose Ramón la pistola "Luger" y cominándole a estarse quieto. Lejos de ello, Jose Ramón intentó la huída, concibiendo en tal momento Jose Ramón la idea de matarle, disparando sobre él a corta distancia, recibiendo Jose Ramón en total tres impactos de bala procedentes las dos armas referidas, la pistola "Luger" y el revólver "Smith & Wesson". Los dos primeros estaban producidos por un solo disparo ejecutado frente a frente y con la intención dicha de causarle la muerte, alcanzándole con ese único disparo que le entró por la cara externa del antebrazo izquierdo produciéndole herida en sedal con salida por la cara interna y nuevo orificio de entrada por el hipocondrio izquierdo, atravesando la cavidad abdominal hasta incrustarse la bala en la región paravertebral izquierda, donde quedó alojada la bala, según denotó el examen quirúrgico, siendo extraida meses más tarde y resultó ser una bala blindada disparada por un arma que podría haber sido una pistola "Luger", una vez reconocido pericialmente el proyectil. Otro disparo, igualmente hecho con la misma intención de matar a Jose Ramón , pero cuyo autor se ignora, le alcanzó cuando estaba en el suelo y de espaldas al tirador, entrándole el proyectil por la nalga izquierda y atravesando la cavidad abdominal en trayectoria ascendente causándole la perforación del recto y otras nueve perforaciones del intestino delgado, alojándose el proyectil, que resultó haber sido disparado por el revólver "Smith & Wesson" antes referido según denotó el examen pericial, bajo la piel de la pared abdominal. Por fin, otro disparo impactó en la puerta del garaje, atravesándola y produciendo un orificio para acabar impactando en la pared exterior del garaje. A continuación, los dos hermanos Armando escaparonen el Reanult-21 a gran velocidad dejando allí tendido en el suelo del garaje a Jose Ramón , quién salió del mismo por su pié, siendo recogido por un transeúnte en su vehículo y trasladado al cercano Hospital de La Línea de la Concepción en un vehículo, ingresando y siendo intervenido con carácter de urgencia. Todas aquellas lesiones producidas en la cavidad abdominal habrían causado la muerte de Jose Ramón de no haber recibido inmediata asistencia médica y quirúrgica. Tardó en curar setenta y cinco días, cincuenta y dos de los cuales fueron de impedimento. Un cartucho de 9 mm., percutido por la pistola "Luger", fue hallado dentro del garaje en el mismo carril de la puerta de entrada.

Tras haber disparado Rodolfo contra Jose Ramón aquél y Armando escaparon del lugar en el Reanult 21 circulando a alta velocidad, colisionando contra el mercedes BE-....-IB propiedad de Esther , que circulaba correctamente por la DIRECCION000 , y abandonando el coche al ver que eran perseguidos por la Guardia Civil, continuando por separado y a pie la huída. En tal situación, Rodolfo , que llevaba la bolsa con el dinero, se dirigió a Lorenzo , que estaba al volante de su automóvil, un Reanult-5 con matrícula WO-....-W , encañonándole con su arma y exigiéndole la entrega de coche y las llaves para usarlo seguidamente, lo que hizo no sin tener que forcejear con el propietario del coche y abandonar allí en el suelo la bolsa con el dinero, que fué recuperado por la Guarida Civil. Conseguida la huída, dejó el coche en una aparcamiento público en Algeciras a fin de que pasara desapercibido durante el mayor tiempo posible, siendo hallado por la Policía y entregado a su dueño con varios desperfectos no objeto de pericia en estas actuaciones.

Ocurridos estos hechos, se procedió por la Guardia Civil y la policía a practicar la averiguaciones pertinentes hallándose el haschis en el trastero usado por Jose Ramón siendo necesario proceder a forzar la puerta, ya que la llave entregada por éste a los promotores con anterioridad al 1 de Enero, y que había servicio para la apertura del local a fin de realizar determinadas reparaciones ya había sido cambiada sin que poseyera la nueva llave nadie más que Jose Ramón , apareciendo que en el curso de registro se halló dentro de trastero la cerradura que anteriormente había tenido la puerta, en la que entraba y giraba perfectamente la llave aportada por los promotores como entregada a éstos por Jose Ramón . La droga intervenida fue remitida por orden del Juez de Instrucción a la unidad Administrativa de Sanidad y Consumo para su análisis, arrojando el peso y composición antes explicados. Por su parte, Juan Alberto , una vez fue detenido por la Policía, confesó los hechos indicando la participación en éstos de los anteriores, especificando, ante Abogado y en el curso de su interrogatorio policial y judicial que fueron Armando y Rodolfo los dos que se trasladaron en su coche al garaje de la calle DIRECCION000 , mientras que Bruno quedaba junto con él mismo y Gabino en el Bar " DIRECCION001 " entretanto, marchando juntos a Algeciras en un taxi al ver cómo los hermanos Rodolfo Armando escapaban a alta velocidad en el Reanult-21 perseguidos por la Guardia Civil. Reunidos Bruno y su acompañante en Algeciras con los hermanos Rodolfo Armando en Algeciras, procedieron a recoger el coche en el que se habían trasladado asta la zona, marchando a la provincia de Barcelona, donde los Rodolfo Armando , quedaron en una torre de Bruno , escondidos, en la localidad de santa Perpetua de la Moguda, desarrollándose a continuación determinados hechos que culminaron en la muerte de un hermano de Bruno por disparos de los dos hermanos Rodolfo Armando , según consta en sentencia firme número 80 de seis de febrero de 1.996, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida en virtud del sumario 1/94-MO del Juzgado de Instrucción de Santa Perpetua de la Moguda, rollo 1.833/94 de la Audiencia, existiendo una profunda enemistad de los Rodolfo Armando con Bruno a consecuencia de estos hechos, anteriores a la declaración prestada por éstos en estas actuaciones. En tal Sentencia, además, Rodolfo y Armando han sido condenados por la tenencia de la pistola "Luger" de 9 mm. Parabellum y del revólver "Smith & Wesson" del 38 usados en los hechos ahora enjuiciados, así como de otras armas como autores de sendos delitos del artículo 254 del Código Penal de 1.973, a penas de cuatro años, dos mese y un día de prisión menor, y de dos años y cuatro meses de igual prisión, respectivamente, con motivo de haber sido descubierta esa armas en su poder en el registro practicado en la casa de Sils que habitaban el día 3 de Marzo de 1.994.

El procesado Rodolfo poseía antecedentes penales por sentencia de 22-12-88 y 14-10-88 que le condenaron por delitos de robo a penas de prisión menor. Era mayor de edad al ocurrir los hechos.

El procesado Armando poseía antecedentes penales por sentencia de 29-10-90 por delitos de antentado y tenencia ilícita de armas a sendas penas de arresto mayor, y por otra de 11-07-91, por delito contra la salud pública, de elaboración tenencia o tráfico de drogas, a pena de seis meses y un día de prisión menor, y era mayor de edad al ocurrir estos hechos.

El procesado Bruno carecía de antecedentes penales y era mayor de edad al ocurrir estos hechos.

El procesado Juan Alberto poseía antecedentes penales según Sentencia de 27-1-92 pordelito de desacato, que le condenó a pena de arresto mayor, y era mayor de edad al ocurrir estos hechos.

El procesado Jose Ramón carecía de antecedentes penales, y era mayor de edad al ocurrir estos hechos.

El procesado Gabino poseía antecedentes penales por delito de desórdenes públicos según sentencia de 27-12-82 que le condenó a pena de arresto mayor, y era mayor de edad al ocurrir estos hechos".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito de tenencia ilícita de armas de que venía acusado, al procesado Rodolfo , declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Bruno de los delitos de falsificación de documento de identidad, así como del de tenencia ilícita de armas y del de homicidio en grado de frustración de que acusado, declarando de oficio otra cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Rodolfo , Armando , Bruno , Juan Alberto , Jose Ramón y Gabino , como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de los delitos, en el grado de ejecución y con las circunstancias que se dirán, a las penas que para cada cual se expresan: 1.- Al procesado Rodolfo , como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de DOS AÑOS DE PRISION con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, como autor de un delito de falsedad en documento oficial agravado por la reincidencia a la de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS, por la autoría de un delito de homicidio en grado de frustración con la misma circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR con las accesorias de suspensión e todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y por otro delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajena la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y DOS AÑOS DE PRIVACIÓN DEL PERMISO DE CONDUCIR o de la facultad de obtenerlo. 2.- Al procesado Bruno , por un delito contra la salud pública en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de treinta días, que podrán ser cumplidos en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad si prestare consentimiento para ello el condenado. 3.- Al también procesado Armando , como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa con la agravante de reincidencia, se le impone la pena TRES AÑOS DE PRISION con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de sesenta días, que podrán ser cumplidos en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad si prestare consentimiento para ello el condenado. 4.- Para el procesado Juan Alberto como autor por cooperación necesaria de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, sin circusntancias, la pena de UN AÑO DE PRISION con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de treinta días, que podrán ser cumplidos en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad si prestare para ello su consentimiento el condenado.- 5.-Al procesado Gabino como autor de un delito contra la salud pública en grado de consumación, sin circunstancias, la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de ciento veinte días, que podrán ser cumplidos en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad si prestare para ello su consentimiento el condenado. 6.- Y por fin, a Jose Ramón , como autor de un delito contra la salud pública en grado de consumación, sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de ciento veinte días, que podrán ser cumplidos en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad si prestare para ello su consentimiento el condenado.

Condenamos a todos los procesados al pago por sextas e iguales partes de la mitad nodeclarada de oficio de las costa s procesales si bien en todo caso los honorarios de sus Abogados y los derechos de sus Procuradores serán de cargo, individualmente, de cada uno de los procesados que no gocen del beneficio de justicia gratuita.

Declaramos de abono el tiempo que los procesados han estado privados de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión o de las responsabilidades personales sustitutorias de impago de multas en su caso, a no haber servido para extinguir otras distintas, lo que se acreditará en la ejecutoria.

Por vía de responsabilidad civil abonará Rodolfo al coprocesado y perjudicado Jose Ramón la suma de quinientas mil pesetas, que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente.

Reservamos al perjudicado Lorenzo el ejercicio de las acciones civiles que le competan para reclamar a Rodolfo , u otro procesado que haya conducido el automóvil Renault-5 WO-....-W en la casación de autos el importe de los daños que padeció. Adviértasele de que podrá ejercitar la acción durante el plazo de un años, notificándole el a los efectos antes indicados la presente Sentencia.

Procédase a acreditar en la ejecutoria la destrucción de la totalidad de la droga intervenida, poniendo en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado la presente Sentencia, a sus efectos.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil de los procesados Juan Alberto y Gabino , librándose para ello orden al Instructor.

Y se aprueban por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los Autos declaratorios de la insolvencia de los procesados Bruno , Jose Ramón , Rodolfo y Armando que dictó y consulta el Instructor".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. El recurso interpuesto por Juan Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 29 del Código Penal, en relación con el artículo 63, del mismo texto legal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

   El recurso interpuesto por Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 16 del mismo texto legal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 27 del mismo texto legal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal.

   El recurso interpuesto por Jose Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 368, 369.3, 28 y 16 del Código Penal.Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados; por manifiesta contradicción entre ellos y por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución al haberse producido falta de la necesaria tutela judicial efectiva y vulnerado el derecho al proceso con las debidas garantías, y con los medios de prueba suficientes y pertinentes para su defensa, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Asimismo se adhiere a los motivos formulados por los otros recurrentes.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de junio de 1999.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 29 del Código Penal, en relación con el artículo 63, del mismo texto legal.

Se defiende en el motivo que el recurrente no es cooperador necesario sino cómplice del delito contra la salud pública que se le imputa al considerar que su intervención fue prescindible.

El motivo no puede ser estimado.

La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito.

Esta Sala viene declarando que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar a la acción del autor principal, frente a la condición de necesariedad a la producción del resultado del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte, la de la "conditio sine qua non", para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos, cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción realizada retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro del marco de la coautoría.

En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible (Cfr. Sentencia de 17 de marzo de 1992 )

En el supuesto objeto de nuestro examen, ceñido a la situación que se describe en el relato histórico, del que el cauce procesal esgrimido en el motivo no nos permite salir, se aprecia un aporte trascendente, difícilmente reemplazable y, por ende, necesario para la realización de los dos hechos básicos que conforman el delito realizada por el coencausado.

El recurrente se encarga de poner en contacto a los acusados Armando y Rodolfo así como a otros que les acompañaban, que habían llegado a Algeciras procedentes de Barcelona con el propósito de adquirir una importante partida de haschís, con la persona que estaba en condiciones de venderles la sustancia estupefaciente como así ocurrió, y ese aporte realizado por el recurrente a dicha tráfico de drogasindudablemente resulta trascendente y difícilmente reemplazable, dada la naturaleza de la sustancia y cantidad que pensaban adquirir.

El Tribunal de instancia, razona con acierto, que la conducta desarrollada por el recurrente ha contribuido eficazmente, calificando su cooperación como necesaria, en cuanto además de poner en contacto a compradores con vendedor, como se recoge en el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia impugnada, acompaña a los compradores cuando fueron a contactar con el coacusado Gabino así como durante todo el tiempo en que se desarrolla la operación, participando activamente en las negociaciones con el mencionado Gabino , siendo precisamente en el vehículo del recurrente en el que huyeron algunos de los compradores después de producirse el pago con dinero falso y efectuarse los disparos. .

La calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia ha sido correcta y el motivo no puede prosperar

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Se alega que la sentencia ha incurrido en omisión al no pronunciarse sobre la circunstancia atenuante analógica del número 6º del artículo 21 del Código Penal en relación con la 5ª del mismo precepto penal de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y en concreto se argumenta que el recurrente con sus declaraciones ha contribuido a la labor policial y a la detención de otros implicados.

El Tribunal razona, en el fundamento jurídico decimotercero, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en el acusado ahora recurrente, y en concreto da puntual respuesta a la solicitud de que se apreciasen las circunstancias eximente de miedo insuperable y analógica de disminución de la conciencia por efecto del alcohol del artículo 21.5 que se habían interesado en el escrito de calificación definitiva, si bien, teniendo en cuenta la menor peligrosidad del sujeto en relación con los demás intervinientes en el delito intentado de tráfico de drogas, el Tribunal acuerda imponerle la pena en el mínimo posible dentro de la mitad inferior y en concreto un año de prisión y multa de cinco millones de pesetas cuando el Ministerio Fiscal había solicitado la pena de tres años y once meses de prisión y multa de setenta millones de pesetas.

En el escrito de calificación definitiva no se hizo mención alguna a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, por lo que el Tribunal de instancia en modo alguno ha incurrido en incongruencia omisiva. En todo caso, al haberse impuesto la pena mínima, la apreciación de esta atenuante carecería de toda eficacia máxime cuando el reconocimiento que hizo de los hechos fue precedido de su propia detención, no siendo viable una atenuante cualificada y menos una eximente incompleta.

RECURSO INTERPUESTO POR Gabino

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Se argumenta, para defender el motivo, que la condena se justifica únicamente en las declaraciones del coacusado Juan Alberto que tenían un marcado carácter exculpatorio tanto para su mujer como para él mismo.

El motivo no puede prosperar.

Ciertamente, el coacusado Juan Alberto , en todos sus declaraciones sumariales, incluido un careo, implica al ahora recurrente en la operación de venta de una importante cantidad de haschis, y en concreto en concepto de vendedor de la sustancia estupefaciente, así lo manifestó ante la Guardia Civil (folio 49 de la causa), lo ratificó y amplió ante el Juez de Instrucción (folio 72 de la causa) y así lo mantuvo en un careo con el ahora recurrente Gabino (folio 117 de la causa) y asimismo declaró en el acto del juicio oral que Gabino les dijo a los compradores que no tenía la droga y que volvieran al día siguiente, y lo que si manifestó era que no creía que Gabino fuera el dueño de la droga.

La intervención del recurrente en los hechos que se le imputan viene corroborada por lasdeclaraciones de los otros coacusados que procedentes de Barcelona llegaron a la Línea de la Concepción para la operación de compra del haschis y en concreto Rodolfo manifestó en el Juzgado que estaba presente cuando se efectuó un disparo a uno de los vendedores de la sustancia estupefaciente cuando éste se dio cuenta que el dinero que le entregaron para pagar la droga pudiera ser falso (folio 646 de la causa) como igualmente lo había manifestado ante la Guardia Civil (folio 768 de la causa) concretando que el herido era precisamente la persona que recibió el dinero por dicha venta de haschis, si bien en el acto del juicio oral reconoció que fue él quien efectuó el disparo. El coacusado Bruno declara en el acto del juicio oral sobre la operación de venta de una importante cantidad de haschis y reconoce la presencia de los acusados Juan Alberto y Gabino .

La STC 115/1998, de 1 de junio, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

En el presente caso puede apreciarse que, junto con las diversas declaraciones del coimputado Juan Alberto , claramente incriminatoria, y la persistencia de su contenido esencial, incluida una diligencia de careo, la Sala sentenciadora ha podido tener en cuenta otros elementos de corroboración como fueron las declaraciones de los coacusados que se dejan expresadas que precisaron la intervención del ahora recurrente que permaneció en el Bar DIRECCION001 , una vez concertada la operación, en compañía de varios de los que habían venido de Barcelona mientras que otros de los acusados iban a recoger el haschis, así como la propia declaración del acusado ahora recurrente que reconoce la petición de que les entregara la droga. Ello unido al hallazgo de más de 113 kilos de haschis evidencia la realidad de la operación y la intervención de este recurrente como vendedor de la sustancia estupefaciente.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

En concreto se señala un extremo del primer hecho probado de la sentencia en el que se expresa que el acusado era "policialmente considerado como persona dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes al por mayor por lo que ya había sido objeto de vigilancia por funcionarios de la Comisaría de Policía de dicha ciudad...".

El motivo no puede ser estimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y nada de eso sucede en el caso que examinamos. Las palabras empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, y la mención que se hace sobre la consideración policial del acusado, si bien es innecesaria, en modo alguno predeterminada el fallo emitido en la sentencia que se recurre.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

La contradicción se afirma al expresarse en el relato fáctico que el acusado "disponía de una partida de droga que tenía almacenada" y decirse a continuación que el día 4 no tenía nada de droga para vender.

El motivo se ofrece con escasa seriedad ya que lo que se recoge en el relato fáctico de la sentencia es que el acusado manifestó el día 4 de enero "no tener nada que venderles en ese momento, pero que al día siguiente podría ver si era posible complacerles...". Es decir, que resulta acreditado que disponía de una partida de droga y ello es perfectamente compatible y en modo alguno contradictorio con lo que consta que dijo a los compradores.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 16 del mismo texto legal.

Se argumenta que el recurrente no estaba en posesión del estupefaciente y que actuó como mero intermediario del vendedor con el único objeto de ganar una comisión, sin que fuera propietario o poseedor de la droga.

El motivo se manifiesta en clara contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe permanecer inalterable, dado el cauce procesal esgrimido. La posesión para el tráfico de una cantidad superior a los trece kilos de haschis es una conducta que se subsume sin ninguna dificultad en el artículo cuya aplicación se cuestiona en el presente motivo que, por lo expuesto, no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 27 del mismo texto legal.

Se insiste, igual que en el motivo anterior, que el recurrente es mero intermediario o comisionista del dueño de la droga.

Son de reproducir los razonamientos expresados para rechazar el primer motivo del recurso formalizado por el acusado Juan Alberto , y dado los hechos que se declaran probados resulta evidente que la conducta del ahora recurrente conforman un supuesto claro de dominio funcional sobre la operación de venta de tan importante partida de haschis, en cuanto tenía su disposición para el tráfico la sustancia estupefaciente. Ha realizado la conducta típica y su consideración de autor resulta evidente.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal.

Se sostiene en el motivo que con arreglo al Código derogado el recurrente debería ser condenado a una pena de cuatro años dos meses y un día a seis años con derecho a redimir por el trabajo, por lo que le sería más favorable que el Código vigente por el que se le ha condenado a una pena de tres años y nueve meses de prisión.

El motivo no puede ser estimado.

Habida cuenta de las reglas que para la determinación de la pena se contienen en el artículo 61 del Código Penal de 1973, la pena aplicable con dicho texto podría llegar a los seis años de prisión menor, lo que no puede favorecer al acusado. En todo caso, será en ejecución de sentencia y hechos las determinaciones pertinentes sobre beneficios penitenciarios cuando podrá resolverse sobre el Código más favorable.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Ramón

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 368, 369.3, 28 y 16 del Código Penal.Niega que tuviera posesión o tenencia sobre las sustancias estupefacientes ya que no podía tener acceso directa a tales sustancias y que resultaría más ajustada a los hechos que se declaran probados la estimación de su actuación como de complicidad, en cuanto se limita a una mínima colaboración en beneficio del verdadero traficante. Igualmente se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo y asimismo denuncia falta de motivación al omitirse el razonamiento necesario para su aplicación al caso.

Al examinar el primero motivo del recurso del acusado Juan Alberto se razonó sobre la diferencia entre complicidad y cooperación necesaria. Respecto a este acusado, al que los hechos probados le atribuyen ser el depositario de más de trece kilos de haschis e intervenir en la operación recibiendo el dinero y encargándose de efectuar la entrega de la sustancia estupefaciente que guardaba en un trastero que tenía adjudicado, resulta incuestionable que ha favorecido y facilitado una importante operación de tráfico de sustancias estupefaciente que se subsume claramente, en concepto de autor, en el artículo 368 del Código Penal al realizar la conducta típica descrita en dicho precepto.

Sobre la presunción de inocencia nos pronunciaremos al examinar el último de los motivos de este recurso y respecto a la invocada ausencia de motivación, el examen de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia permite descartar, por injustificada, tal invocación en cuanto puede apreciarse la suficiente explicación que el Tribunal ofrece sobre la intervención de este acusado en los hechos que se le imputan y sobre las pruebas de cargo que lo acreditan.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En concreto se dice que no ha quedado acreditada la naturaleza de la droga incautada en cuanto el dictamen pericial no ha sido ratificado en el acto del juicio oral.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

La sustancia estupefaciente ha sido analizada y pesada por el Organismo Oficial competente como puede comprobarse examinando el folio 245 de la causa, sin que se haya hecho objeción alguna a dicho dictamen pericial y sin que ni siquiera se haya solicitado ampliación o aclaración de los peritos y analistas que lo emitieron, y dicho dictamen goza, por consiguiente, de los condicionamientos precisos para que pudiera ser valorado y apreciado por el Tribunal Sentenciador como así se ha hecho.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados; por manifiesta contradicción entre ellos y por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Se denuncia falta de claridad al contener la sentencia impugnada una narración insuficiente y oscura al no expresarse de forma categórica la relación del acusado con la sustancia.

Este extremo del motivo no puede prosperar. La ausencia de concreción de la denunciada falta de claridad responde a lo infundamentado de la denuncia. Queda patente y sin ambigüedad alguna la relación del acusado con la operación de trafico de drogas enjuiciada. Es el que se encarga de almacenar y guardar los trece kilos de haschis y es además es el responsable de entregar la sustancia estupefaciente y recibir el precio por la venta, resultando herido al producirse un enfrentamiento al haber recibido billetes presuntamente falsos.

Respecto a la contradicción y predeterminacoión del fallo se reitera la ausencia de pruebas y que los indicios sobre los que se basa la sentencia para acreditar el conocimiento que tenía el acusado sobre la existencia de la droga y su intención de traficar se hace sin someterse a las reglas de esta clase de pruebas.

Las afirmaciones que se hacen en defensa de estos extremos del motivo no se corresponden con los quebrantamientos de forman que se denuncia. No ha existido contradicción alguna ni predeterminación del fallo y respecto a la alegada ausencia de prueba ello será examinado con el motivo siguiente, éste no puede prosperar.CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución al haberse producido falta de la necesaria tutela judicial efectiva y vulnerado el derecho al proceso con las debidas garantías, y con los medios de prueba suficientes y pertinentes para su defensa, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Asimismo, este acusado se adhiere a los motivos formalizados por los otros recurrentes.

Se reitera que no ha existido prueba de cargo obtenida con todas las garantías al no existir prueba que acredite su disposición sobre el trastero y denuncia falta de garantías respecto al análisis de la droga aprehendida y la dudosa validez del registro practicado en el trastero. Añade que al no apreciarse el subtipo agravado del número 3º del artículo 369 la pena no ha sido impuesta correctamente ya que el artículo 368, párrafo último establece la pena de prisión de uno a tres años.

Respecto a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal sentenciador ha contado con pruebas inequívocas de cargo legítimamente obtenidas que contrarrestan tal derecho constitucional.

Es en el trastero de un parking que utiliza el recurrente donde se intervienen más de trece kilos de haschis, registro que de ningún modo ha incurrido en irregularidad, como bien se razona por el Tribunal de instancia y tiene declarado esta Sala (cfr. sentencias de 30 de junio de 1995, 21 de noviembre de 1996, 27 de junio de 1997, entre otras) en cuanto no constituye una dependencia donde se desarrolle la vida privada de las personas, no gozando de la protección dispensada por la Constitución al domicilio y para cuyo registro no rigen las normas procesales que desarrollan el artículo 18.2 de la Constitución. Es en el citado parking donde el recurrente es tiroteado por uno de los que habían acudido a comprar la droga, resultando herido, y como consta por las declaraciones de coacusados, al apercibirse el ahora recurrente que el dinero que le entregaban para el pago de la droga parecía falso. Consta perfectamente acreditado por el informe pericial balístico que obra en la causa (folio 1151), informe que no ha sido cuestionado, que las heridas sufridas por el recurrente se causaron con una pistola "Luger" que posteriormente fue intervenida a Rodolfo

, que era uno de los individuos que habían acudido a recoger y pagar la droga. Fue en el Bar de la familia del recurrente donde se celebraron varias reuniones y donde esperaban varios de los coacusados el desenlace de la operación. Todas estas pruebas, correctamente obtenidas, constituyen inequívocos elementos incriminatorios que acreditan la intervención del recurrente en los hechos que se le imputan.

La determinación de la sustancia estupefaciente intervenida, su naturaleza, peso y pureza ha sido acreditada por el informe emitido por el Organismo competente del Ministerio de Sanidad y Consumo que obra a los folios 242 y siguientes de la causa y que ha sido correctamente valorado por el Tribunal sentenciador, al haberse obtenido con los debidos requisitos para alcanzar eficacia probatoria, como se razona al rechazar el segundo de los motivos de este mismo recurrente.

Incide en error el recurrente en lo que concierne a la pena impuesta ya que el Tribunal de instancia deja bien claro, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, que este recurrente viene castigado por delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, es decir que sí se ha apreciado el subtipo agravado previsto en el número 3º del artículo 369 del Código Penal, por lo que la pena a imponer se extiende de tres años a cuatro años y medio, y la pena impuesta de tres años y nueve meses está dentro de los límites legales a tenor de lo que se dispone en el artículo 66 del Código Penal.

Todos los extremos del motivo deben ser desestimados.

III.