STS 1047/1999, 27 de Julio de 1999

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso2913/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1047/1999
Fecha de Resolución27 de Julio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

nálisis de los puntos esbozados ya que su absoluta falta de método hace imposible su contestacion.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo segundo de este recurrente se acoge de nuevo al articulo 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal denunciando, en este caso, la vulneración del artículo 24 de la Constitución en el apartado relativo a la presuncion de inocencia.

  1. - En síntesis se viene a sostener que en el relato de hechos probados se contienen una serie de datos que carecen de sustento probatorio, por lo que entiende que no se puede condenar a una persona a la pena de cuatro años y seis meses de prisión cuando no hay indicio racional alguno de que haya sido autor de la comisión de un delito.

    Para llegar a esta conclusión, cuestiona las declaraciones prestadas por los testigos de cargo, tanto en la fase sumarial como en el momento del juicio oral, acogiéndose sin embargo a estas últimas cuando le benefician. En consecuencia sostiene que no existe constancia de la existencia de la droga objeto del delito imputado por lo que el único testimonio inculpatorio carece de consistencia.

  2. - En el apartado X de los hechos probados se describe la participación en los hechos que ha tenido el recurrente, imputándole su participación en el alijo y desembarco de cerca de cuatro toneladas de hachís encargándose de las tareas de coordinacion de las funciones de descarga en tierra y ulterior transporte de la mercancía. En el apartado X 2.1 se analiza la prueba disponible y se concede valor relevante a afectos probatorios al testimonio inculpatorio de una de las personas que ha declarado en las actuaciones y en el momento del juicio oral. Más adelante, en el epígrafe 2.4, se vuelve a considerar la participación del recurrente en los hechos que se le imputan indiuciéndola de la declaracion de otro testigo que mereció fiabilidad al Tribunal en atención a su firmeza, coherencia y profusión de detalles sin que se observe móviles espúreos u otras circunstancias que permitan dudar de la veracidad de los hechos que expuso en el acto del juicio oral. La equilibrada valoración de las pruebas se pone de manifiesto en el apartado XII en el que se le excluye de colaborar en el último de los hechos incriminados por estimar que no concurre actividad probatoria suficiente que permita tener por acreditada su participación en los hechos.

  3. - La presunción de inocencia despliega sus efectos protectores frente acusaciones carentes de sustento probatorio válidamente obtenido y con virtualidad suficiente como para constituir un elemento indiscutiblemente inculpatorio. No sólo juega en los casos de ausencia absoluta de actividad probatoria por inexistencia o por falta de validez constitucional y procesal de la disponible, sino tambien en los supuestos en los que el material probatorio existente en las actuación y contrastado en el plenario carece de contenido inculpatorio. La culpabilidad entendida en el sentido de participación en un hecho plenamente probado, supone la existencia de un sólido y suficiente entramado probatorio que permita razonar y exponer motivadamente, como sucede en el caso presente, cuáles han sido las líneas razonadoras que han llevado a un órgano jurisdiciconal a obtener una convicción inculpatoria. Como se ha puesto de relieve en el apartado anterior este sustento probatorio ha existido y reune, además, las condiciones exigidas por el sistema de garantías para establecer una conclusión condenatoria.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El siguiente por el orden de representación es Augusto, que formaliza un primer motivo al amparo del articulo 849.1º de las Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 74l de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 368 y 369.3º y del Código Penal.

  1. - El motivo carece de una debida sustentación, formalmente adecuada, para sostener con éxito la posibilidad de una presunta infracción de ley por vulneración de precepto penal sustantivo. Desconociendo los cauce delimitadores de cada uno de los motivos de casación previstos en la ley, se dedica fundamentalmente a combatir el hecho probado alegando error en la valoración de las pruebas. Pero no solamente se observa esta desviación sino que el desajuste formal se reitera al tratar de corregir el hecho probado por la vía de impugnar la valoración de la prueba testifical, lo que constituye una tarea equivocada e inútil.

  2. - El recurso de casación se estructura tradicionalmente, a través de una doble vertiente, ahora triple en virtud de la posibilidad de invocar la vulneración de derechos fundamentales. Si la parte recurrente se propone atacar el fondo de la sentencia, debe acudir a la vía de la infracción de ley, en su doble aspecto de error de derecho propiamente dicho y de error de hecho por equivocación en la valoración de la prueba, cuando éste surja de documentos que tengan potencialidad y viabilidad casacional. También se permite la impugnación de la validez formal del procedimiento o la corrección de la sentencia que pone fin de manera definitiva al proceso alegando los defectos formales que se hayan observado y que constituyan motivos de casación específicamente reconocidos en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cada opción casacional tiene sus particulares condicionamientos y no es lícito desviarse de su contenido legal invocando un determinado motivo y sosteniéndolo con argumentos reservados para otros reductos casacionales. Solamente cuando se acude a la tercera vía, es decir a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, es factible flexibilizar los posicionamientos de las partes recurrentes en aras de una adecuada protección de las garantías constitucionales. En los demás casos, los desajustes argumentales deben merecer la inadmisión a trámite y si consiguen superar ese filtro, deberán ser desestimados como sucede en el caso presente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo segundo y ultimo de este recurrente se articula al amparo del nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la vulneración del articulo 24 de la Constitución, en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

  1. - Para desarrollar su pretensión casacional se limita a poner de relieve que la sentencia recurrida no tiene en cuenta las enormes contradicciones en las que incurren los testigo y que, en su opinión, se ponen de relieve, sí comparamos las declaraciones prestadas en la fase de instrucción con las prestadas en el acto del juicio oral.

    La parte recurrente admite y reconoce las dificultades que haya podido experimentar el juzgador para decidirse por la aplicación de la presunción de inocencia pero no alberga la menor duda sobre la necesidad de absolver al recurrente.

  2. - Los razonamientos anteriormente transcritos son los únicos que se incorporan al texto del recurso, sin hacer mención a las razones de fondo que pudieran invalidar la prueba utilizada por la Sala sentenciadora o poner de relieve la ausencia total de contenido incriminatorio. En el caso presente, no podemos ignorar que la sentencia recurrida contiene una exhaustiva y perfecta relación de elementos probatorios utilizados para llegar a una conclusión incriminatoria, por lo que no existe resquicio alguno para rescatar el principio constitucional de presunción de inocencia. El propio enunciado del motivo, nos pone en la pista de su escasa viabilidad en cuanto que se reconoce paladinamente que ha existido actividad probatoria de cargo válidamente obtenida y que el único punto de discrepancia radica en la distinta valoración de la prueba realizada por el órgano jurisdiccional de instancia.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El ultimo recurrente Jose Pedrositúa en los ordinales cuarto y quinto dos motivos de quebrantamiento de forma al amparo respectivamente del artículo 851 apartados 1º y 3º que examinaremos de manera conjunta y preferente para una mejor sistematización del escrito del recurso.

  1. - El motivo cuarto sostiene que los hechos probados aparecen de forma confusa, dubitativa e imprecisa y no fija de manera exacta, la participación en los hechos de cada unos de los acusados. Después de esbozar la doctrina general sobre el vicio procedimental que supone la falta de claridad en los hechos probados, cita de manera expresa y resumida algunos de los pasajes en donde observa frases que estima "predeterminantes", con lo que no queda claro si trata de atacar la sentencia por la vía de la falta de claridad o por la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Los párrafos concretos en los que estima que se contiene el vicio formal que se denuncia son: "En el mes de Septiembre de 1.990, aproximadamente", "con la colaboración del acusado Jose Pedro", "Entre Noviembre y Diciembre de 1.990", "En la labor de descarga en tierra colaboró el acusado Augusto".

    La falta de precisión en el señalamiento y delimitación de los motivos de casación hace que nos decantemos por analizar el vicio de falta de claridad y precisión en la redacción del hecho probado. Ninguna de las expresiones que hemos transcrito revelan la existencia del defecto apuntado por la parte recurrente. La falta de certeza sobre la concreción de una fecha específicamente determinada para situar en ella el momento cronológico de un determinada acción, permite e incluso exige a los jueces y tribunales, utilizar expresiones que indiquen aproximativamente, dentro de unos períodos de tiempo razonables, cual ha sido el momento en que se sitúa la acción expresamente examinada. Situarnos cronológicamente entre dos meses contigüos o el espacio temporal de un sólo mes, no supone falta de claridad y concreción sino la exteriorización de un dato que, con las pruebas disponibles, solo es posible situarlo en un lapso de tiempo perfectamente compatible con la seguridad y precisión exigible a todo pronunciamiento judicial. El resto de las afirmaciones que se refieren a la colaboración del recurrente y de otro condenado en las tareas de aprovisionamiento de la sustancia estupefaciente, son perfectamente claras y comprensibles sin que la expresión colaboración suponga la utilización de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo ya que se trata de expresiones, perfectamente asequibles a la comprensión y captacion de cualquier persona lega en derecho.

  2. - El quinto motivo se interpone por estimar que la Sala sentenciadora ha incidido en incongruencia omisiva al no dar respuesta a la tesis del delito imposible que se mantuvo en la instancia.

    Se trata de una omision sobre cuestiones jurídicas que fueron plantedas en el escrito de conclusiones provisonales elevado a definitivas y se formularon de manera clara, lo que debería haber motivado, a juicio de la parte recurrente, un pronunciamiento expreso sobre este punto. La sentencia para nada se refiere a la posibilidad de la existencia de un delito imposible, y no justifica la razon de dictar una resolución condenatoria en un caso en que no existe constancia fisica de la existencia de la droga.

  3. - La sentencia recurrida basandose en la prueba disponible, cuya valoración razona y motiva abundantemente, declara probado la existencia de diversos cargamentos de hachís en cantidades de notoria importancia, cuya constatación se deriva de la abundante prueba testifical existencte en las actuaciones y contrastada siuficientemente en el acto del juicio oral. Existe delito imposible cuando nos encontramos ante un supuesto de inidoneidad del objeto o de los medios o de los sujetos, que impedirían llegar a la consumación del injusto típico que se intentó de manera efectiva y real. Es evidente que los supuestos de hecho que se contemplan en la sentencia recurrida no encajan en las previsiones de la doctrina científica y de la jurisprudencia para estimar la posible y normalmente difícil concurrencia de un supuesto o caso en el que se pueda decir de manera segura que nos encontramos ante un supuesto de delito imposible. La consumación existe desde el momento en que se declara probada la existencia del cuerpo material del delito, como es la droga efectivamente transportada en los sucesivos envíos que se describen en el relato fáctico, lo que constituye la existencia de un objeto absolutamente idóneo para configurar la existencia de un delito materialmente existente y perfectamemnte delimitado. Desde el momento en que la sentencia se decanta por la existencia de la droga, obtenida a partir de las declaraciones de los diversos sujetos intervinientes en su tráfico, ya no cabe la posibilidad de hablar de un delito imposible. Esta imposibilidad solo hubiera adquirido cuerpo, si la sustancia objeto del trasporte y alijo no hubiera tenido el carácter de estupefaciente y se hubiera tratado de un producto inócuo para la salud publica. La contestación a la pretension de la parte está perfectamente estructurada en una modélica sentencia en la que no es posible encontrar resquicio formal alguno para atacar su validez.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El primer motivo de este mismo recurrente se canaliza por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución.

  1. - La parte recurrente no hace excesivas precisiones sobre qué aspectos del articulo 24 de la Constitución estima especialmente afectados por la resolución que se impugna. En el desarrollo del motivo podemos observar que el objeto de su atención se centra sobre la inexistencia de prueba en torno a la realidad material de la droga que es objeto de imputación. Sostienen que la existencia de la droga es condición indispensable para la idoneidad de la acción, teniendo en cuenta que no solo plantea la inexistencia del delito sino que admitiendo hipotéticamente su existencia nadie puede mantener que reuniese las cualidades tóxicas necesarias para lesionar el bien jurídico de la salud pública. Acude a la cita del antiguo articulo 52 del derogado Código Penal en el que se aludía a la figura del delito imposible asimilándolo a la figura de la tentativa. Afirma doctrinalmente que el delito imposible por inexistencia del objeto coincide en el plano subjetivo con un caso particularmente cualificado de delito putativo o error al revés. En el hecho que estamos considerando falta, en su opinión, el elemento material derivado de la aprehensión de la sustancia prohibida no existiendo referencias a la cantidad exacta de la misma faltando ademas el análisis pericial de la droga ilegal.

  2. - El recurrente resulta implicado en varios de los hechos en que se divide el relato factico. Aunque el acusado negó en el plenario y en la fase de instrucción su participación en los mismos la Sala sentenciadora expone razonadamente los motivos en que se ha apoyado para llegar a una conclusión incriminatoria. Se basa fundamentalmente en el testimonio de un coimputado en el que no observa vestigios de odio, resentimiento o cualquier otro móvil espúreo. Tampoco admite que dicha declaración inculpatoria haya sido arrancada por presiones externas ya que no solo inculpa al recurrente sino que también se autoinculpa de los hechos graves que fueron objeto de enjuiciamiento. La validez del testimonio del coimputado, como elemento probatorio válido y suficiente para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia, ha sido reiteradamente afirmada por la jurisprudencia de esta Sala. El elemento material del delito de trafico de drogas no es necesario que se exteriorice de forma física y tangible siendo suficiente con la existencia de elementos probatorios fiables y consistentes que pongan de relieve que el tráfico se ha realizado. En caso contrario sólo se podrían perseguir los delitos contra la salud pública que han llegado a su fase de agotamiento, a través de la distribución de la droga entre los consumidores ya que el rastro material no seria posible seguirlo en el curso de la investigación. Es cierto que resulta aventurado, en algunos casos, construir un delito de trafico de drogas sobre la única declaración de un tercero, coimputado o testigo, pero no existe obstáculo en cuanto que, como sucede en el caso presente, el volumen manejado excede notablemente de lo que seria una cantidad de notoria importancia por lo que no era imprescindible su análisis cuantitativo y queda fuera de toda duda, que se trataba de hachís.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMO

El motivo segundo se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 292, 293 y 294 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo tercero y último de los que nos quedan por examinar, repite la articulación expresada en el motivo anterior por lo que los trataremos conjuntamente.

  1. - La parte recurrente pone en cuestión la validez del atestado policial en cuanto que, en su opinión, no se ha firmado en todas su hojas ni se han reseñado los funcionarios intervinientes. Si bien parte de esta premisa, el resto de sus argumentaciones se dedica a valorar la figura del arrepentido y la precauciones que se han de adoptar para tener en cuenta su testimonio. Vincula la nulidad del atestado a la invalidez de las declaraciones a él incorporadas y más concretamente la de la persona a la que se considera como coimputado y a la vez testigo de cargo.

  2. - La cuestión planteada carece de relevancia constitucional en cuanto que la sentencia recurrida no toma exclusivamente en cuenta el testimonio del coimputado que declaró en el atestado cuya validez ahora se impugna. Si repasamos el apartado II. 2 del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida podemos observar que existe más actividad probatoria que ha sido tenida en cuenta por la Sala sentenciadora al margen de la que se cuestiona como válida.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

    FALLO

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION POR quebrantamiento de forma e infracción de ley y de doctrina constitucional interpuesto por la representación de los acusados Juan, Augustoy Jose Pedro, contra la sentencia dictada el dia 4 de Abril de 1997 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud publica. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación de Luis Manuel, casando y anulando la sentencia anteriormente mencionada. Declaramos de oficio las costas causadas.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a uno de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

    En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de Madrid, con el número 36/95 contra Luis Manuel, con D.N.I nº NUM006, nacido en San Lúcar de Barrameda el 2 de Marzo de 1.968, hijo de Juan Franciscoy Rocío, vecino de esa localidad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 13 de Junio de 1.992 hasta el 21 de Octubre de 1.993; Juan, con D.N.I nº NUM007, nacido el 25 de Enero de 1.934 en la Línea de la Concepción, hijo de Luis Franciscoy de Araceli, condenado en sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Huelva con fecha 9 de Octubre de 1.976 por delito contra la salud pública y medio ambiente, en sentencia firme de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de Febrero de 1.984 por delito contra la salud pública, y en sentencia firme de 30 de Julio de 1.992 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla por delito de amenazas; Augusto, conocido como "Bola", con D.N.I. nº NUM008, nacido el 19 de Enero de 1.956 en Chipiona, Cádiz, hijo de Juan Franciscoy Julia, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 25 de Octubre de 1.992 hasta el 7 de Abril de 1.994; Abelardo, conocido como "el Cachas" con D.N.I. nº NUM009, nacido en Chipiona el 20 de Mayo de 1.934, Cádiz, hijo de Pedro Enriquey María Angeles, con domicilio en Chipiona, sin antecedentes penales, en libertad provisional; Jose Pedro, conocido como "el hijo del Cachas", con D.N.I. nº NUM010, nacido en Chipiona, Cádiz, el 9 de Febrero de 1.963, hijo de Pedro Enriquey Julia, con domicilio en Chipiona, Cádiz, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 25 de Octubre de 1.992 hasta el 2 de Noviembre de 1.993; Jose Luis, con D.N.I nº NUM011, nacido en Chipiona, Cádiz, el 9 de Abril de 1.961, hijo de Juan Franciscoy Julia, con domicilio en Chipiona, Cádiz, condenado en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera de 29 de Julio de 1.993 por delito de caza, y por sentencia firme de 3 de Noviembre de 1.993 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera por delito de caza, y en sentencia firme de 13 de Enero de 1.994 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera por delito de caza, en libertad por esta causa, y, Pedro Antonio, conocido como "el Nota", con D.N.I nº NUM012, nacido en San Lúcar de Barrameda, Cádiz, el 3 de Abril de 1.940, hijo de Carlos Albertoy de Leticia, en prisión provisional desde el 29 de Abril de 1.993 hasta el 27 de Agosto de 1.993, causa en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de Abril de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

  3. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente cuyos efectos beneficiosos se extenderán, por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a todos los condenados por el delito de contrabando, si bien la pena impuesta no será modificada ya que atendiendo a la notable gravedad de los hechos enjuiciados, el riesgo para la salud pública y las circunstancias personales de los acusados, se entiende que la extensión adecuada de la pena es la impuesta por la sentencia recurrida, independientemente de que haya desaparecido el delito de contrabando.III.

    FALLO

    QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Augusto, Jose Pedro, JuanY Luis Manueldel delito de contrabando por el que venían condenados, declarando de oficio las costas correspondientes a este delito.

    Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

    En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y los procesados Juan Pablo, Beatriz, Lucas, Amanda, Trinidady Adolfo, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte como recurridos los procesados Silvio, representado por la Procuradora Sra. Gómez Hernández; y Casimiro, representado por la Procuradora Sra. López Cerezo; y estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr. Gómez Molero, por Juan Pablo; Sr. de Hoyos Mencia, por Beatriz; Sra. Segura Sanagustín, por Lucasy Amanda; y Sra. Albarracín Pascual, por Trinidady Adolfo.I. ANTECEDENTES

  2. - El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Santa Cruz de Tenerife instruyó sumario con el número 2 de 1996, contra Juan Pabloy siete más, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha 30 de abril de 1998, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Como consecuencia de diversas investigaciones llevadas a cabo por los Agentes del Grupo A de la Sección de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se montó por dichos Agentes en los primeros meses de 1996 una operación de seguimiento y vigilancia de la actividad desarrollada por el procesado Juan Pablo, mayor de edad ejecutoriamente condenado en Sentencia de 6 de febrero de 1989 a la pena de cuatro años de prisión menor por delito contra la salud pública, y de las personas de su entorno social, por saber su dedicación al tráfico de drogas y, más concretamente, por el conocimiento de que por aquellos días se hallaba recibiendo diversas partidas de droga, para su posterior distribución y venta en la isla de Tenerife. De esta forma, dicho procesado entró en contacto con personas no identificadas para que le suministraran las drogas, que le son entregadas normalmente en su domicilio de la calle DIRECCION000, bloque NUM000, NUM003, portal NUM004del Barrio de Ofra en Santa Cruz de Tenerife, en el que vive junto a su esposa, la también procesada, Amanda, mayor de edad y sin antecedentes penales, por dos personas que se desplazan frecuentemente desde Málaga a Tenerife para efectuar dicha entrega de droga y recibir el correspondiente dinero de manos de Juan Pablo, y que resultan ser los procesados Trinidady Adolfo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Todas estas operaciones eran conocidas, y participaba actuando en ellas, la ya mencionada esposa del procesado Juan Pablo, Amanda. Una vez que era recibida la sustancia en el domicilio de estos dos últimos, y que les era entregada por Trinidady Adolfo, se ponían en contacto con la procesada Beatriz, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien le entregaban la droga para que la guardase en su domicilio, por suponer que era un sitio seguro, y que la apariencia de Beatrizera la de una persona alejada del mundo del tráfico de drogas, a cuyo lugar era llevada, ya por esta procesada, ya por el referido matrimonio, y en otras ocasiones por el también procesado Lucas, mayor de edad y sin antecedentes penales, que mantenía relaciones sentimentales con Beatrizy era amigo de Juan Pabloy de Amanda.

    Estas operaciones se practicaron al menos en tres ocasiones: la primera de ellas en una fecha indeterminada de principios del mes de marzo de 1996 en la cual Juan Pabloentregó a Beatrizun paquete conteniendo hachís en cantidad no determinada para que lo guardase en su domicilio; posteriormente, se presentó en el lugar Lucas, que recogió una parte de la sustancia y el resto lo llevó la procesada Beatrizal domicilio de Juan Pablodías después. En una segunda ocasión el día 26 de marzo de 1996, Juan Pabloentregó a Beatrizun paquete conteniendo cocaína, paquete que tenía el tamaño de un folio y unos tres centímetros de grosor, guardándolo ésta en el maletero de un coche y que posteriormente entregó a Juan Pabloa petición de éste. Y, por último, el día 11 de abril de 1996 Beatrizrecibió en casa de Juan Pablo, estando presente Trinidady Adolfoque lo acababan de entregar, dos paquetes conteniendo cocaína, para que los guardase en su domicilio, como así hizo. Al día siguiente fue Amandaa buscar una parte de la sustancia y el día 15 Amanday Juan Pablofueron a buscar uno de los paquetes, el más pequeño, dejando allí el otro.

    Ante la certeza de esta última operación descrita y la posibilidad de realizar una intervención directa de sustancia y evitar que se distribuyera, por los Agentes referidos se procede a primeras horas de la mañana del día 16 de abril de 1996 a la detención de Beatriz, y, momentos después, con el correspondiente mandamiento judicial se practicó un registro en su domicilio, sito en la calle DIRECCION001, nº NUM001de Santa Cruz de Tenerife, y en el que la propia Beatrizentregó, tras haberlo manifestado así en Comisaría, a los Agentes un paquete conteniendo 999'9 gramos de cocaína con una pureza del 86'24 por ciento, 12'700 grs. de hachís, 180.000 ptas. en metálico y un talón al portador por importe de 90.000.- En otro registro practicado en el domicilio de Juan Pablose intervinieron 25.000, 117 dólares estadounidenses y 40 libras esterlinas.

    Las indicadas sustancias, una vez recibidas por el procesado Juan Pablo, eran distribuidas a consumidores, ya por éste, ya por Lucas, o por el también procesado Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales. Así, Juan Pablole entregó en una ocasión un paquete conteniendo 200 gramos de cocaína para que la vendiera, tarea que Benedictoemprendió, pero al no llegar a acuerdo alguno con los compradores, se la devolvió a Juan Pabloentregándola a Amanda.

    No se considera probado que el procesado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, haya participado en alguna operación de distribución o venta de droga por encargo de Juan Pablo."

  3. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Silviodel delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas. Y que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan Pablo, Beatriz, Trinidad, Adolfo, Amanda, Lucascomo autores de un delito contra la salud pública de los arts. 344 y 344 bis a).3º del Código Penal, e igualmente debemos condenar a Benedictocomo autor de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 10.15º del Código Penal para el procesado Juan Pablo, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de arrepentimiento espontáneo de los art. 9.9º y 10º del Código Penal para Beatriz, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para los otros procesados, a las siguientes penas: a Juan Pablo, a la pena de doce años y un día de reclusión menor, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 101 millones de pesetas; a Beatriz, a la pena de seis años de prisión menor y cincuenta millones de pesetas de multa, accesoria de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 101 millones de pesetas; a Trinidad, Adolfo, Amanday a Lucas, a cada uno de ellos la pena de ocho años y un día de prisión mayor, accesoria de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 101 millones de pesetas; y a Benedictoa la pena de 3 años de prisión menor, accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, multa de un millón de pesetas, y a todos ellos al pago de las costas. Además se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, que deberán ser destruidas, y del dinero intervenido. Reclámese del Juzgado Instructor las Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta Sentencia abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

  1. - Notificada la anterior Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  2. - EL MINISTERIO FISCAL y las representaciones los procesados Juan Pablo, Beatriz, Lucas, Amanda, Trinidady Adolfo, basaron sus recursos de casación en los siguientes:

EL MINISTERIO FISCAL basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la L.E.Cr., aplicación indebida del nº 10 del art. 9 en relación con el 9 del art. 9 del C.P. de 1973, en el tipo del art. 344 y 344 bis a).3º del mismo Código. (En lo que se refiere a Beatriz).

Por la representación de Juan Pablose formularon los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. La Sentencia impugnada vulnera el art. 24.2 de la Constitución por el que se consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º inciso 3º de la L.E.Criminal, al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Por la representación de Beatrizse formularon los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el número 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Criminal, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones contemplado en los arts. 18.3º y 24 de la Constitución Española, y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal.

CUARTO

Por infracción de Ley y precepto constitucional, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal. El presente motivo se fundamenta en el principio de la presunción de inocencia contenida en el art. 24 de la Constitución, al no haber quedado acreditado que la sustancia aprehendida fuera de las que causan grave perjuicio a la salud.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, dado los hechos que se declaran probados, se ha infringido el art. 368 del C.P. de 1995.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con fundamento en la inaplicación de la causa atenuatoria de la responsabilidad que para los delitos de tráfico de droga establece el art. 376 del vigente C.P.

Por la representación de Trinidad, basó su recurso en un ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4, 7.1 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, por ausencia de prueba de cargo.

Por la representación de Adolfobasó su recurso en los siguientes motivos:

PRIMERO

A tenor de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECriminal, art. 24.2 de la Constitución, y arts. 5.4º, 7.1º y 11.3º de la L.O.P.J., se alega presunción de inocencia, por falta de suficiente prueba de cargo y falta de motivación de la sentencia, por lo que no se respeta lo dispuesto en el art. 120.1º de la Constitución (falta de motivación de la sentencia). Todo ello supone también infracción de Ley, y en consecuencia, aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a).3º del Código Penal (texto refundido de 1973).

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, porque en los hechos "se consignan preceptos jurídicos que determinan el fallo".

Por la representación de Lucasy Amandase formularon los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el nº 3º del art. 851 de la L.E.Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., fundamentándose en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, contemplado en los arts. 18.3º y 24 de la Constitución Española, y 11.1º de la L.O.P.J.

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal.

CUARTO

Por infracción de Ley y precepto constitucional, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal.

  1. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnándolos; la representación de Silvio, impugnó todos los recursos en cuanto afecte a su absolución solicitando la confirmación de la Sentencia en cuanto al resto; la representación de Beatrizse instruyó del recurso del Fiscal impugnándolo; las demás representaciones no evacuaron el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, habiéndose dictado Auto de prórroga suspendiendo el término para dictar sentencia por la complejidad y volumen del mismo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO

El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Público, articulado por el cauce prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la aplicación indebida de la atenuante analógica del número 10º en relación con el 9º, del art. 9 del Código Penal 1973, atenuante aplicada como muy cualificada a la responsabilidad penal de la acusada Beatriz. Estima el Ministerio Público que el comportamiento de dicha acusada, colaborando en las investigaciones que ya estaban en marcha para el descubrimiento y desmantelación de la red de tráfico de estupefacientes en la que participaba, no es merecedor de dicho atenuado tratamiento porque se inició despúes de la apertura del procedimiento policial, no concurriendo ese elemento esencial para la apreciación de la atenuante de arrepentimiento que en consecuencia no puede ser apreciada, ni como atenuante ordinaria, ni como analógica, ni, con mayor razón, como muy cualificada.

La Sala sentenciadora razona la apreciación de la atenuante señalando que: " Concurre en Beatrizla circunstancia atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento del art. 9.9º y 10º, como solicita su defensa, pues debe ser favorablemente valorada su absoluta disposición a favor de las investigaciones que estaban en marcha, debiendo destacarse en este sentido que desde un primer momento cuenta todas las operaciones que conoce, incluso su posesión de un paquete conteniendo cocaína, que entrega desde el mismo momento en que se procede a registrar su domicilio por los agentes policiales, mostrando una coherencia, que muchas veces le es perjudicial, en todas sus otras manifestaciones en sede policial, y que permiten la finalización del trabajo investigador y la detención de otras personas, y en sede judicial. Considera este Tribunal, despúes de haber tenido a su vista a la procesada, que su actitud conlleva la apreciación de dicha circunstancia a los efectos de la imposición de la pe

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