STS 465/1999, 26 de Marzo de 1999

JurisdicciónEspaña
Número de resolución465/1999
Fecha26 Marzo 1999

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Lucio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que le condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruíz Esteban.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid instruyó sumario 7/94 contra Lucio por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que, con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- El día 22-3-93 Lucio , persona mayor de edad, (nacido el día 9-1-66 y titular del D.N.I. nº NUM000 ) ejecutoriamente condenado con anterioridad por un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de prisión menor (por sentencia de 7-11-92 de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Madrid) se encontraba en la situación de interno en el Hospital General Penitenciario de Madrid y tenía en su posesión con la decidida finalidad de distribuirla donde se encontraba, bien por sí o bien a través de otras personas que, previamente, se la habían proporcionado, 62'3 grs. de cocaína - de distinta pureza y con una riqueza media del 70 por ciento expresado en cocaína base- parte oculta en el interior del recto, otra parte oculta en el interior de un tubo de pasta dentífrica y en otros lugares de la habitación que ocupaba, y el resto en una carpeta con documentos que había entregado para que se la guardara otro interno, Casimiro , que desconocía su contenido.- Así las cosas, el día mencionado, sobre las 17'00 horas, aproximadamente, Lucio promovió un escándalo que motivó la actuación de determinados funcionarios de prisiones que, viéndole agitado, lo trasladaron para que fuera reconocido por los servicios médicos.- Preguntado por los funcionarios sí, previamente, había consumido droga o si la tenía o la había adquirido, Lucio sacó del recto una bola envuelta en un preservativo que contenía parte de la cocaína e hizo entrega de una bolsita transparente que se encontraba en el interior de un paquete de tabaco que portaba refiriendo que contenía la misma sustancia.- Asimismo indicó los lugares de una celda -la C- NUM001 - donde estaba escondido el resto hallando los funcionarios la cocaína en los distintos lugares que Lucio había especificado con la única excepción de una pequeña cantidad que se encontró al día siguiente en otra celda -la C- NUM002 ocupada por el otro interno al que se ha hecho mención, en una cajetilla de tabaco - a su vez, envuelta en un presevativo- dentro de una carpeta.-" (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lucio , como autor criminalmente responsablede un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud en centro penitenciario, concurriendo una circunstancia atenuante muy cualificada por analogía de arrepentimiento espontáneo y la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión menor, penas accesorias correspondientes durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas (1.000.000 ptas.) con responsabilidad personal, en caso de impago, por tiempo de un mes, debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas por el presente procedimiento. Y procediendo el comiso definitivo de la droga intervenida.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.-" (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Lucio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por entender que se ha conculcado el derecho de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la C.E.

SEGUNDO

Con carácter subsidiario del que antecede, por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 344 bis a) del C. Penal.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de marzo de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sistemática casacional exige ratificar el orden en el que los Motivos deben ser analizados, pro lo que procede examinar en primer lugar el que, enumerado como cuarto en el Recurso, se ampara en el art. 850-1º de la L.E.Cr., para denunciar quebrantamiento de forma por denegación de la suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de un testigo.

A la vista de las incidencias procesales habidas en torno a la preparación del Recurso no resulta ocioso destacar el heterodoxo comportamiento procesal de su proponente, pues, aunque es cierto que en el acto del juicio y ante la decisión de la Presidencia del Tribunal de no suspender la vista, tanto el Abogado del acusado como el Ministerio Fiscal formularon la correspondiente protesta y, posteriormente, incorporaron el interrogatorio de preguntas que hubieran formulado al testigo incomparecido, no lo es menos que en el escrito de preparación del Recurso está ausente toda referencia al Motivo formalizado, pues únicamente se reseñan un quebrantamiento de forma por falta de claridad en el relato de hechos probados (art. 850-1º de la L.E.Cr.) y otro por infracción de Ley (art. 849-1º) en el que se cita como precepto infringido el art. 20-6º del C. Penal.

Sólo un flexible planteamiento del Derecho a la Tutela Judicial efectiva permite acceder al examen de tales planteamientos casacionales, fundamentalmente porque el amplio abanico impugnativo que abre la invocación del Principio de Presunción de Inocencia posibilita tan benevolente apreciación. En todo caso el relativismo del alegato formulado por el Ministerio Público en torno al quebrantamiento de forma -dado que sí se constata la existencia de la protesta, interrogatorio y anuncio de un Motivo así encabezado- abona la exigencia de este menor rigor casacional, aunque ello no signifique propiciar la estimación del referido Motivo.

Según su desarrollo, el testimonio solicitado tenía como finalidad acreditar la existencia de la eximente completa de miedo insuperable alegada en defensa del acusado. La transcendencia que la parte asigna a tal acreditación testifical no convierte sin más a ésta en imprescindible cuando -como ocurre en el presente supuesto- existen otras pruebas sobre dicha circunstancia. Al ser precisamente la nota deimprescindibilidad la determinante de la justificación de una nulidad y retroacción del procedimiento no cabe asignar ahora dichos efectos a la negativa judicial cuestionada.

Así pues -como afirma el Ministerio Fiscal- teniendo en cuenta las dificultades para localizar al funcionario de prisiones solicitado, dados los insuficientes datos con los que se contaba, y que los hechos sobre los que se pretendía fundar la eximente de miedo insuperable han sido objeto de otras diligencias de prueba, según se razona en el fundamento jurídico primero de la sentencia, unido a que el propio recurrente lo único que denunció al funcionario incomparecido fue : (f. 115 del rollo) "que hallándome en un ambiente hostil en el departamento por problemas con algún compañero, solicitó protección", por lo que poco podía añadir con su presencia el funcionario a lo que ya consta por escrito le manifestó el condenado y sin que, por último, el "ambiente hostil" sea equiparable o pueda servir de presupuesto para la concurrencia del miedo insuperable en la tenencia de la droga, -tal como se argumenta con detalle en el referido fundamento jurídico-, la denegación de la suspensión del juicio oral resultó la decisión judicial más adecuada para evitar dilaciones innecesarias.

Ello permite ratificar el anunciado rechazo del Motivo debiendo destacarse que tal determinación supone asumir los argumentos expuestos en la combatida fundamentalmente los que se pronuncian en los siguientes términos: "porque hubiera podido ser razonable apreciar el miedo insuperable si hubiera existido una relación lógica y cronológica entre el momento en que ser recibe la droga -por medio de las mencionadas violencias y amenazas- y el de la autoinculpación del imputado, pero difícilmente se puede apreciar tal situación en este supuesto cuando el acusado dejó pasar cuatro días, durante los cuales se guardó la droga -ver folio 1 del acta del juicio oral- y cuando su actuación de autoinculpación se debió, en parte, a evitar las represalias de quién se la había proporcionado y, en parte a impedir las actuaciones hostiles de otros reclusos que habían acabado pro tener conocimiento del hecho de que guardaba la droga -en concreto, un tal "Julepe" según la declaración del propio acusado (f. 2 acta juicio oral)-; y el tercero porque a través del testigo de la defensa Casimiro , no queda acreditada la situación de miedo tanto porque no la relata cuanto porque especifica la contraprestación correlativa de servicio aceptado -cfr. f. 6 acta juicio oral-." (sic).

SEGUNDO

El primer apartado recurrente se acoge a la vía del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo en el delito agravado que se le imputa, es decir, sobre su intención de difundir la droga en el centro penitenciario. En descargo de su alegato aduce la inexistencia de acreditaciones siquiera fueran indiciarias formulando una serie de disgresiones valorativas de la conducta de su patrocinado que, a su juicio, no se corresponde con la de un distribuidor de drogas en un centro penitenciario sino con la de un mero poseedor de dichas sustancias. En definitiva, lo que se cuestiona es la presencia de un ánimo específico que, por ser elemento interno del comportamiento delictivo, solo puede ser deducido por vía inferencial.

Como ha puesto de relieve la reciente sentencia 451/1996, de 17 de mayo, reiterada en la 2/1997, de 29 de noviembre y en otras muchas, >

También el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto en su sentencia 144/1996, de 16 de septiembre (B.O.E. de 21 de octubre de 1996) >.A la vista de tales consideraciones hemos de reafirmar el acierto del Tribunal "a quo" a la hora de deducir el "animus" y, por otra parte, la imposibilidad de acceder a su cuestionamiento por la vía casacional elegida, pues -como señala, entre otras muchas, la Sentencia de 29-11-97- la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24-2 de la Constitución española sólo cubre la existencia del hecho ilícito, sus circunstancias y la participación en él del acusado, pero no los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente derivable de los datos objetivos probados, en cuanto que esto último pertenece al área de la legalidad ordinaria y al terreno propio del juzgador que es a quien compete pronunciarse sobre el tema sin rozar por ello la aludida presunción al hacer la calificación jurídico-penal de los hechos que resulten acreditados.

Consiguientemente, procede rechazar este apartado del Motivo que, en contra de la doctrina expuesta, pretende combatir el ánimo que guió la acción del procesado y que, como elemento interno de la voluntad, de carácter subjetivo, sólo puede discutirse mediante un recurso por corriente infracción de ley al estar integrado el mismo en el campo de la pura legalidad ordinaria.

Por tanto, si la posesión de 62'3 gramos de cocaína con una riqueza del 70% resulta incuestionable y el ánimo tendencial, por no tratarse de un dato externo perceptible por los sentidos, no pertenece al tema de la presunción de inocencia, sino al de la subsunción y, además, tal juicio de inferencia aparece correcto en todos los razonamientos discursivos que realiza la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico primero de su sentencia no debe merecer reproche que de toda esa prueba y de tal cúmulo de datos fácticos, se tenga por acreditado el ánimo tendencial del tráfico y de distribución en el centro penitenciario ya que, la experiencia permite afirmar que la deducción efectuada de la prueba reseñada y que ofrece la combatida se ajusta a parámetros homologados de evaluación jurisdiccional.

De ahí el rechazo del Motivo.

TERCERO

El segundo Motivo toma el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. para censurar infracción, por aplicación indebida, del art. 344 bis a) del C. Penal.

La expresa subsidiariedad que el autor del Recurso asigna a este apartado respecto a su antecedente y su idéntica fundamentación permite asumir el esquema argumental desarrollado en el precedente fundamento jurídico para evitar innecesarias reiteraciones, lo que significa la desestimación del Motivo, avalada, en este caso, porque habiendo aplicado el Tribunal de forma retroactiva y sorprendentemente parcial, el art. 376 del Nuevo Código Penal, viniendo a dejar sin efecto el subtipo agravado, el recurso carece de practicidad ya que se ha condenado por el tipo base del antiguo art. 344 del

  1. Penal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Lucio contra la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 1997 por la Audiencia Provincial Madrid, Sección Decimoséptima en la causa seguida contra el mismo por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Recurso nº 637/1998

Sentencia núm. 465/1999

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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