STS 908/1999, 1 de Junio de 1999

PonenteD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso1314/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución908/1999
Fecha de Resolución 1 de Junio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de Forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Blas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Mixta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª Donday Cuevas.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Orense, incoó Procedimiento Abreviado 37/98 contra Blas, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, que con fecha 20 de Mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que sobre las 5'10 horas del día 13 de febrero de 1.998, fue detectada por miembros de un servicio de control de la Guardia Civil de Tráfico, establecido en la carretera N-120, a la altura de la localidad de Santa Cruz de Arrabaldo (Ourense), la presencia del vehículo turismo Ford-Fiesta, matrícula RA-....-R, de la propiedad de Diana, y que conducía su esposo, el acusado Blas, de 27 años de edad y sin antecedentes penales, el cual, al divisar el control policial, efectuaba una brusca maniobra de desvío hacia el margen derecho de la calzada, saliéndose de la plataforma asfáltica de la misma, lo que motivó el que la fuerza actuante se dirigiera al vehículo para identificar al conductor y a su acompañante, el otro acusado Evaristo, de 28 años de edad y sin antecedentes penales, y como el conductor careciese de permiso de conducir y de la documentación del coche, les ordenaron que se apeasen para proceder a su registro, observando como Blas, al descender del citado vehículo, dejaba caer al suelo una bolsa plástica que portaba en su cazadora, tratando de ocultarla con puntapiés debajo del automóvil y que recogida, se comprobó que contenía una sustancia que, adecuadamente analizada, respondía a 28'067 gramos de heroína, con una pureza de 54'07 por 100. Poco después, al ser registrado el automóvil con perro detector de drogas, se encontró debajo del asiento delantero derecho, una bolsa plástica conteniendo 0'828 gramos de cocaína con una pureza de 77'86 por cien. Siéndole ocupada a Blasla suma de 15.000 pts. que tenía en su poder. La heroína fue tasada pericialmente en un valor de 12.100 pesetas el gramo". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Blascomo autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS, con arresto sustitutorio de cinco meses para caso de impago por insolvencia, y al pago de la mitad de las costas procesales. Y absolvemos al otro acusado Evaristodel delito contra la salud pública por tráfico de drogas, que le imputa el Ministerio Fiscal, decretándose de oficio la otra mitad de las costas.- Se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero que le fué ocupado al acusado Blas.- Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado en la causa contra Evaristo". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la representación de Blas, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del nº º art. 849 LECr., infracción del art. 704 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ y 11.1 del mismo texto.

SEGUNDO

Al amparo del nº 2 art. 849 LECr., error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del nº 1 art. 850 LECr., denegación de diligencia de prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Mayo de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de Blas, condenado como autos de un delito contra la salud pública en la sentencia de 20 de Mayo de 1998, se formaliza recurso de casación a través de tres motivos.

Primer Motivo, por infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 en relación con el art. 5-4º LOPJ alegando violación de lo previsto en el art. 704 LECrim. que ordena la incomunicación de los testigos en el momento de juicio oral, de suerte que los que hayan declarado no puedan comunicarse con los que están en espera de hacerlo.

El artículo 704 citado tiene el carácter de norma cautelar y no prohibitiva tendente a garantizar la veracidad --y por tanto la espontaneidad-- del testimonio ofrecido, y como tal norma cautelar su incumplimiento no produce otro cargo o efecto que la eventual aminoración del valor del testimonio ofrecido constatado el quebrantamiento de la incomunicación por el Tribunal, quien en definitiva, podrá tener en cuenta tal circunstancia a la hora de darle el valor que proceda de conformidad con el juicio crítico que debe efectuar en los términos previstos en el art. 741 LECrim., por ello su quebrantamiento no puede tener por sanción la nulidad absoluta del testimonio, ni tampoco puede dar vida a un motivo de casación --y menos por quebrantamiento de Ley--. En tal sentido, la ya vieja STS de 11 de Diciembre de 1902 rechazó el recurso de casación por Quebrantamiento de forma, declarando que la supuesta infracción del art. 704 no era susceptible del recurso de casación, y en aquel supuesto se trataba de testigo que, al mismo tiempo, ejercía de Letrado de la Acusación en el juicio, por lo que oyó el testimonio de los testigos que le precedieron. A este supuesto, puede añadirse otro, nada infrecuente, de que el juicio dure varios días, en cuyo caso, salvo que se acuerde una detención de los testigos que quedasen para los días sucesivos después del primero --lo que jurídicamente no es posible sin preconstituir un delito de detención ilegal-- la incomunicación acordada es norma de imposible cumplimiento, lo que acredita la naturaleza cautelar y no prohibitiva del art. 704 que se comenta.

En todo caso, presupuesto necesario para entrar en el estudio de la violación del artículo citado --cuyos efectos ya han quedado señalados--, es la constatación de la protesta oportuna en el acta del juicio oral de la parte ahora reclamante, y el examen del acta del juicio oral evidencia la inexistencia de tal protesta, por lo que el motivo, debió ser inadmitido, inadmisión que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación.

Segundo Motivo, por infracción de Ley por el cauce del nº 2 del art. 849.

Concreta el recurrente la vulneración en que el registro del vehículo fue efectuado sin la presencia del Letrado o del Secretario Judicial, careciendo de validez el resultado del mismo.

El motivo debió ser inadmitido, y ello lleva a la desestimación en este momento. El cauce casacional exige la presencia de un documento en el sentido casacional del término que pruebe por sí mismo --literosuficiencia--, el error del juzgador, en todo caso relevante para el fallo.

En el presente caso la denuncia efectuada debiera haber sido canalizada por el cauce del art. 5 apartado 4 y art. 11-1º de la LOPJ, lo que se dice desde un punto de vista teórico, porque el standard de garantías del registro domiciliario, no es ampliable al registro de un vehículo al no tener este la condición de domicilio; por otra parte compareció al juicio oral el agente que efectuó el registro con el perro detector de drogas, en la consecuencia de que tal prueba fue introducida en el juicio oral de conformidad con los principios de contradicción e inmediación, y finalmente, es afirmación que no ha sido cuestionada, la presencia del recurrente en dicha diligencia, puesto que ya estaba detenido, y el registro se efectuó en las dependencias policiales.

Por si todo ello no bastase, hay que recordar que el único hallazgo en dicho registro fue papelina de 0'828 gramos de cocaína hallado debajo del asiento del conductor, a lo que hay que sumar los 28'067 gramos de heroína que el recurrente trató de ocultar debajo del coche cuando fueron sorprendidos por la policía, por lo que carecería en este caso de relevancia la papelina de 0'828 gramos de cocaína, ante el previo hallazgo de los 28'067 gramos de heroína.

El motivo debe ser desestimado.

Tercer Motivo, por Quebrantamiento de forma por el cauce del art. 850-1º por la no concurrencia del taxista propuesto como testigo, habiendo rechazado la Presidencia del Tribunal la petición de suspensión de la vista y nueva citación de dicho taxista.

El acta de calificación provisional del recurrente --folio 100-- no contiene relación individualizada de los testigos, y sí solo una referencia genérica a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, que la hace propia; tampoco en el escrito de Acusación del Ministerio Fiscal --folio 90-- aparece propuesta tal testifical. A estos antecedentes hay que añadir la ausencia de protesta del recurrente por la incomparecencia de tal testigo, y lo que es más importante, la no consignación de las preguntas que le hubiera hecho, de forma que el Tribunal pueda quedar debidamente informado de tal contenido de las pruebas fallidas y así calibrar su importancia y trascendencia para el esclarecimiento de las cuestiones fácticas debatidas en el proceso --STS de 30 de Septiembre de 1996--, pues no debe olvidarse que el derecho a la prueba no es absoluto, y sólo resulta relevante en sede casacional aquella que habiendo sido pertinente, sea además necesaria por tener capacidad para alterar el resultado de la resolución final --SSTC nº 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio y 187/96 de 25 de Noviembre--, en el mismo sentido STS de 4 de Febrero de 1998 y las en ella citadas.

No consta de la lectura del acta que el recurrente haya efectuado protesta alguna, ni menos que hubiese consignado las preguntas a efectuar, y en tal situación procede la desestimación del motivo.

Segundo

La desestimación de todo el recurso, conlleva la imposición de las costas al recurrente.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación instado por la representación de Blascontra la sentencia de 20 de Mayo de 1998 dictada por la Audiencia Pronvicial de Ourense, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y parte recurrente y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ourense con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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