STS 1258/1999, 17 de Septiembre de 1999

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1947/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1258/1999
Fecha de Resolución:17 de Septiembre de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Federico, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec.2ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la procuradora Sra.Fernández-Luna Tamayo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga instruyó procedimiento abreviado con el número 2526/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad, (Sec.2ª), que con fecha 3 de febrero de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Resultando probado y así se declara que al tener conocimiento que en la calle Soleá nº 57 de la Barriada de los Asperones de esta ciudad se estaba vendiendo droga, los funcionarios de Policía pertenecientes al Grupo III de estupefacientes, el día 9 de mayo de 1997 montaron un servicio de vigilancia, observando como Federicomayor de edad y sin antecedentes penales, hacía múltiples transacciones, interceptando a dos compradores a los que se les ocupó papelinas de cocaína y heroína. Procediendo a su detención y autorizando el mismo el registro en su domicilio, donde se encontró 28 papelinas de las que 22 eran de cocaína y heroína con un peso de 1,48 gramos y 6 de cocaína con un peso de 0,23 gramos, que estaban destinadas a la venta a terceras personas. Ocupándose 86.400 pesetas fruto de las citadas ventas.

    No ha resultado acreditada la participación en los hechos de Guadalupe.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Guadalupe, del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables, decretando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

    Y debemos condenar y condenamos a Federico, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, MULTA DE 100.000 pts con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

    Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa. procédase al comiso de la droga y dinero intervenidos y déseles el destino legal. Póngase en conocimiento esa resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

    Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil. Llévese nota de esta condena al Registro central de Penados y rebeldes. Comuníquese la presente sentencia a la Junta Electoral Central. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Federicobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por falta de aplicación de la atenuante de arrepentimiento recogida en el art. 21.4º del Código Penal o 21.6º en relación con el art. 66.4º del mismo código.

SEGUNDO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por falta de aplicación de la atenuante de estado de necesidad del art. 21.1º en relación con el art. 20.4º ambos del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2º de la Constitución respecto del origen del dinero intervenido.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, y opuesto al mismo, la Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 6 de septiembre de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del art. 849 de la L.E.Criminal, interesa la aplicación de la atenuante de arrepentimiento recogida en el art. 21.4º del Código Penal, o en su caso de la atenuante analógica del art. 21.6º.

El motivo debe ser estimado. Reiteradamente se ha acogido por esta Sala como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (sentencias de 20 de octubre de 1997, 16 y 30 de noviembre de 1996, 22 de abril de 1999, entre otras). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma "ratio" atenuatoria (S.T.S. 28.6.99). En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º. En el caso actual concurren estos actos de colaboración, por lo que debe ser apreciada la atenuante analógica.

La parte recurrente interesa la aplicación de la atenuante con los efectos prevenidos en el art. 66.4º del Código Penal, es decir como muy cualificada. La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (Sentencias de 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994, entre otras). Pero si en algún supuesto concurre dicha excepcionalidad, por la especial relevancia e intensidad de la actuación colaboradora del acusado, es precisamente en el aquí enjuiciado. En efecto, el acusado no se limitó a reconocer a la policía su infracción cuando fué sorprendido en la vía pública "trapicheando" con unas papelinas, sinó que condujo a los policías hasta su domicilio, les autorizó la entrada sin necesidad de mandamiento judicial, permitiendo el registro sin más trámites y les hizo entrega voluntaria de la droga que tenía en su vivienda, así como del dinero en efectivo procedente de unas ventas anteriores. En el propio acto del juicio oral reconoció su delito, admitiendo su culpabilidad, no impugnó la validez de la prueba derivada del registro policial (muy cuestionable, pues se practicó sin testigo alguno y la "autorización" verbal se concedió cuando el acusado ya había sido detenido y sin posibilidad previa de hacer efectivo su derecho a la asistencia letrada), limitándose a expresar como atenuantes de su conducta, su arrepentimiento y el haber actuado para atender determinadas necesidades económicas.

Ha de estimarse, en consecuencia que nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena tanto como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye una forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el art. 21.5º del código Penal 1995 (Ver S.T.S. 1132/98, de 6 de octubre). Procede, por tanto, la estimación de la atenuante como muy cualificada.

SEGUNDO

El segundo y tercer motivo del recurso deben ser desestimados. En efecto ni las alegadas dificultades económicas del acusado justifican la apreciación de una circunstancia modificativa de estado de necesidad, ni la alegación de que "parte" del dinero en metálico ocupado tuviese una procedencia distinta de la venta de "papelinas" tiene relevancia suficiente para fundamentar una supuesta infracción constitucional del derecho a la presunción de inocencia, constituyendo una cuestión resuelta adecuadamente por el Tribunal sentenciador mediante una inferencia razonable.

Procede, en consecuencia, la estimación del primer motivo del recurso dictando segunda sentencia.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por INFRACCION DE LEY, interpuesto por Federico, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, instruyó procedimiento abreviado con el número 2526/97, contra Guadalupe, no condenada en este procedimiento y contra Federicocon DNI NUM000, nacido el 15.08.70, natural de La Línea de la Concepción (Cádiz) y vecino de Málaga, hijo de Isidroy de Marí Jose, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional bajo fianza de 300.000 pts de la que estuvo privado del 9 de mayo al 21 de noviembre de 1997, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de dicha localidad, con fecha 3 de febrero de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hacen constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia que no se encuentren en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del número 6 del art. 21 del Código Penal 1995, en relación con el nº 4 del mismo precepto legal, como muy cualificada, imponiéndose la pena inferior en un grado en su mitad inferior, atendiendo a las circunstancias del hecho.III.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a Federico, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de confesión del hecho, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 50.000 pts con arresto sustitutorio de un día por cada 25.000 pts impagadas, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos no afectados de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.