STS 1327/1999, 27 de Septiembre de 1999

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso2659/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1327/1999
Fecha de Resolución27 de Septiembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.2659/1998, interpuesto por la representación procesal de Catalinacontra la Sentencia dictada, el 30 de Abril de 1.998, por la Audiencia Provincial de Huesca, en el Procedimiento Abreviado núm.7/97 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jaca, que condenó a la recurrente, como autora responsable de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22.000 ptas., habiendo sido partes en el presente procedimiento la recurrente representada por la Procuradora Dña. Esther Rodríguez Pérez y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jaca incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 7/97 en el que la Audiencia Provincial de Huesca, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 30 de Abril de 1.998, por la que condenó a la recurrente, como autora responsable de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22.000 ptas.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Atendiendo a una petición telefónica de Felixefectuada en los primeros días de diciembre de 1.996 desde Villanúa (Huesca), el 16 de diciembre la acusada Catalinaremitió por SEUR desde Zaragoza, donde vive, un paquete a portes debidos a nombre de Isidro, llegando a su poder el 21 de diciembre, después de abonar su importe creyendo que se trataba de unas llaves de los apartamentos que administra o algún objeto similar. Al abrirso en presencia de otras personas pudo comprobar que contenía una servilleta de tela, una caja vacía de nescafé y sobre de gaseosa envuelto en celofán, en el interior había una bolsa de plástico con un polvo de color marrón, del que se cayó, aproximadamente, la mitad. Como no sabía qué era aquello, ni porqué se lo habían enviado, llamó al número de teléfono que figuraba en el remitente y, después de indentificarse, una voz femenina le confirmó que debía hacérsele llegar a Felix, pero el destinatario sospechando que algo extraño ocurría lo entregó a la Guardia Civil. El polvo marrón restante dio un peso de 0,68 gramos y analizado por el Servicio de Restricción de Estupefacientes de Madrid, resultó ser heroína con una pureza del 49%. La acusada adquirió la heroína con las 20.000 ptas que le había remitido por giro postal Felix, escribiendo la dirección del otro acusado, Pedro Jesúsconforme se la citaban por teléfono a Catalina, pero no se ha demostrado que conociera la finalidad de aquello ni el contenido del paquete. Catalinaes consumidora de heroína desde hace más de veinte años, y padece patologías de índole pulmonar y renal asociadas a dicho consumo. Ha fracasado en varios intentos de deshabituación, en diciembre de 1.996 se le incluyó en un programa de mantenimiento con metadona dirigido por la Diputación General de Aragón debido a la dificultad desintoxicarla, interrumpiendo la relación al no cumplir los requisitos mínimos de abstinencia a las drogas de abuso exigidos por la Unidad de Drogodependencias. Fue condenada por la audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia firme de 5 de julio de 1.990 por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de 160.000 ptas., por un delito de contrabando a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 160.000 ptas, por el juzgado de lo Penal número 2 de Zaragoza en sentencia firme de 28 de enero de 1992 por un delito de receptación a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 ptas., por el Juzgado de lo Penal número 3 de Zaragoza en sentencia firme de 21 de marzo de 1.994 por un delito de falsificación de documentos de identidad a la pena de un mes y un día de arresto mayor y 100.000 ptas de multa, concediéndose la condena condicional por dos años el 29 de noviembre de 1994, auto que le fue notificado el 25 de enero de 1995. La valoración oficial de un gramo de heroína es de 17.000 pesetas, alcanzando la ocupada un precio de 11.560 pesetas."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de la acusada anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 9 de Junio de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Servicio de Apoyo a los de Guardia el día 30 de Junio de 1.998, la Procuradora Dña.Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Catalina, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos de casación: Primero, por infracción del art. 849.1º LECr por aplicación indebida del art. 368 CP en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE. Segundo: por infracción de ley del art. 849.2º LECr por aplicación indebida del art. 22.8 CP con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE. Tercero: por infracción de ley del art. 849.1º LECr por aplicación indebida del art. 21.2 CP y/o por inaplicación del art. 21.1 CP. Cuarto: por infracción de ley del art. 849.2º LECr por error de hecho en la apreciación de las pruebas en relación con la falta de aplicación del art. 21.1 CP.

  5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 2 de Febrero de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la admisión de los motivos primero, segundo y cuarto, y apoyó el tercero.

  6. - Por Providencia de 30 de Junio de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 16 de Septiembre del presente año, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr., se denuncia la aplicación indebida, a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, del art. 368 CP en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE. Debe entenderse que la invocación del art. 24.2 CE es meramente retórica puesto que en el desarrollo del motivo no se razona la vulneración de ninguno de los derechos que en dicha norma se reconocen, e igual acontece con la invocación del art. 5.4LOPJ que permite denunciar en casación la violación de cualquier precepto constitucional. Hemos de considerar, en consecuencia, que la única impugnación contenida en este primer motivo es la que se refiere a la aplicación a los hechos probados del art. 368 CP por la similitud que, en opinión de la recurrente, guardan tales hechos con los supuestos del llamado consumo compartido que la jurisprudencia de esta Sala considera atípico. Semejante impugnación no puede ser acogida. Ante todo, porque la parte recurrente carece de legitimación para cuestionar la tipicidad de los hechos tras haberla admitido su Defensa, aunque fuese con carácter alternativo, en el escrito de conclusiones definitivas presentado ante el Tribunal de instancia en el acto del juicio oral. Y en segundo lugar, porque el envío desde una ciudad a otra de una cierta cantidad de heroína, aunque escasa, adquirida con veinte mil pesetas enviadas anteriormente por el destinatario al remitente, utilizando los servicios de una empresa de transporte y siendo enviada a una persona a la que se encarga su entrega al definitivo destinatario, no es un hecho que pueda ser fácilmente asimilado a lo que en la doctrina jurisprudencial se denomina consumo compartido, pues falta para ello el dato esencial de la entrega de una sóla dosis para consumo inmediato a persona de la que se sabe ya es adicta, única manera de que con tal acción no se genere riesgo alguno para el bien jurídico protegido por la punición del tráfico de estupefacientes. Lo que quiere decir que el primer motivo del recurso debe ser rechazado por no haber sido indebidamente aplicado el art. 368 CP en la Sentencia recurrida.

  2. - En el motivo tercero, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia la aplicación indebida del art. 21.2ºCP y la inaplicación, igualmente indebida, del art. 21.1º. Considera, pues, la recurrente, que su drogadicción no ha debido llevar al Tribunal de instancia a la apreciación de la atenuante genérica que consiste en haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias enumeradas en el núm. 2º del art. 20, sino a la apreciación de una eximente incompleta, se supone que en relación con la eximente completa prevista en el mencionado núm. 2º del art. 20 CP. Pero como es evidente que esta pretensión no puede ser basada en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, la recurrente denuncia en el motivo cuarto de su recurso, residenciado en el art. 849.2º LECr, un error de hecho en la apreciación de la prueba en que dice haber incurrido el Tribunal de instancia al no recoger en el factum de la Sentencia que el consumo de opiáceos ha producido a la acusada "una grave afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas". El cuarto motivo, que es forzoso examinar antes que el tercero, tampoco puede encontrar una favorable acogida. Sobre la drogodependencia de la acusada se emitió informe por la Clínica Médico Forense de Zaragoza -folios 128 y 129 de las diligencias instructorias- en el que, sin perjuicio de hacerse constar que los datos obtenidos en el reconocimiento de la acusada "son compatibles con un consumo intenso y prolongado de heroína, inicialmente por vía respiratoria, posteriormente por vía endovenosa y actualmente en fase de remisión", se concluye que "desde el punto de vista psíquico no se han detectado alteraciones que supongan un deterioro de sus facultades mentales, si bien resulta admisible una breve disminución de su capacidad volitiva en relación con su consumo de tóxicos". A la vista de este dictamen, no contradicho por los datos proporcionados por la Unidad de Drogodependencias de la Diputación General de Aragón, no es posible que esta Sala declare la existencia de error alguno en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, introduciendo en ella el resultado de una nueva valoración de la prueba pericial ya apreciada en conciencia -y de forma no irrazonable por cierto- por el Tribunal de instancia al que exclusivamente compete dicha valoración. Ello nos lleva lógicamente a la desestimación del cuarto motivo del recurso y, quedando de esta forma intocable la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, también a la desestimación del tercero puesto que en aquella declaración no existe base fáctica para la apreciación de la eximente incompleta que se pretende indebidamente inaplicada. No puede, en efecto, considerarse base suficiente para dicha aplicación la mera afirmación de que la acusada es consumidora de heroína desde hace veinte años y que padece patologías de índole pulmonar y renal asociadas a dicho consumo. Siendo necesario subrayar que, aunque en el fundamento de derecho tercero se califica la adición de "grave y duradera", debe tenerse en cuenta que es precisamente la gravedad de la adición el presupuesto legal de la aplicación de la atenuante genérica prevista en el art. 21.2º CP que ha sido, por todo lo expuesto, correctamente aplicado.

  3. - En el segundo motivo, por último, se denuncia la aplicación indebida del art. 22.8º CP por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE, en relación con los presupuestos de hecho que justificarían la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia. El motivo debe ser acogido por esta Sala, aunque no porque haya sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, sino porque en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida no constan datos suficientes para descartar que puedan haber concurrido los requisitos necesarios para la cancelación del único antecedente penal en que se fundamenta la apreciación de la mencionada agravante y, a mayor abundamiento, el examen de los autos permite afirmar que efectivamente dichos requisitos han concurrido, por lo que la reincidencia ha sido indebidamente aplicada. La hoja histórico-penal de la recurrente, que figura a los folios 94 a 96 de las diligencias instructorias, pone de relieve que la misma fue condenada, por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de ciento sesenta mil pesetas en Sentencia de 12-9-87, que alcanzó firmeza el 5-7-90, en la causa 471/86 instruída por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Zaragoza. A la vista de tales datos cabe la posibilidad de que la acusada cumpliese la pena que se le impuso en dicha Sentencia, con el abono de una presumible prisión preventiva y la aplicación de los beneficios de redención de penas por el trabajo, en fecha no demasiado distante de la de firmeza de la Sentencia, conclusión que parece razonablemente abonada por el hecho de que en 1.991 ya estuviese implicada en un procedimiento -el núm. 1/91 del Juzgado de Instrucción de Zaragoza núm. 10- por receptación, en que se vió condenada por sentencia de 29-9-91 que fue firme el 28-1-92. Este delito de receptación, así como el de falsificación en documento de identidad por el que la recurrente fue condenada en Sentencia de 12-5-93, firme el 21-3-94, hubieron de tener ciertamente el efecto de interrumpir el plazo de cancelación que empezase a correr cuando quedó extinguida la pena de seis años y un día impuesta en la Sentencia primeramente mencionada. Pero el curso de dicho plazo comenzó de nuevo a partir de la comisión del delito de falsificación de documento de identidad cuya fecha exacta no se conoce pero que, en todo caso, hubo de producirse en el año 1.992 toda vez que la causa seguida por este delito tuvo el núm. 10/92 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Zaragoza. Ello quiere decir que en fecha no concretada de 1.995 se cumplió necesariamente el plazo de tres años que el art. 118.3º CP 1.973 fijaba, en aquella fecha, para la cancelación de las penas de prisión una vez cumplidas. Siendo así, la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, en un momento en que la anterior condena por delito contra la salud pública ya debió haber sido cancelada, debe considerarse incorrecta y, en consecuencia, el segundo motivo del recurso ha de ser estimado para dictarse, a continuación de la estimación parcial del recurso, una sentencia más ajustada a derecho.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Catalinacontra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca en la causa núm. 7/97 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jaca, en la que fue condenada, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión y multa de veintidos mil pesetas y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la citada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarando de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicte en conocimiento de la Audiencia Provincial de Huesca a la que se remitirán cuantos antecedentes remitió en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el Procedimiento Abreviado núm. 7/97 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jaca seguido contra la acusada Catalina, con DNI núm. NUM000, natural y vecina de Zaragoza, nacida el 22-9-1951, hija de Marcosy de Soledad, con antecedentes penales, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Huesca el 30-4.1998 en que la acusada fue condenada, como autora de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión y multa de veintidos mil pesetas, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada por esta misma Sala en esta misma fecha, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta segunda, bajo la misma Ponencia y con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera. En su virtud, no se aprecia en la acusada la circunstancia agravante de reincidencia, debiendo serle impuesta en su límite mínimo la pena correspondiente al delito cometido.III.

FALLO

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos a la acusada Catalina, como autora responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de veintidos mil pesetas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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