STS 1220/1999, 23 de Julio de 1999

PonenteD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso3111/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1220/1999
Fecha de Resolución23 de Julio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, que absolvió del delito contra la prestación del servicio militar a Alberto, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo parte como recurrido Alberto, estando representado por Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Losada.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Pamplona incoó procedimiento abreviado con el número 16 de 1998, contra Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera) que, con fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Se declaran expresamente probados los siguientes: El acusado Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de agosto de 1997 habiendo sido citado para iniciar el Servicio Militar el día 19 de agosto de 1997 en su domicilio de Gorriti, remitió al Centro Provincial de Reclutamiento un escrito en el que manifestaba su negativa a cumplir el Servicio Militar.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Alberto, del delito contra la prestación del servicio militar, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del proceso.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando el motivo siguiente:

    ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 núm. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por aplicación indebida de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 20.5º (estado de necesidad) y 20.7º (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo).

  4. - La representación de la parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión del recurso e impugnando subsidiariamente el único motivo aducido; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día trece de julio de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de 6 de mayo de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra absuelve al acusado del delito previsto en el artículo 604 del Código Penal de 1995, contra el deber de prestación del Servicio Militar, tras declarar probado que habiendo sido citado para iniciar el Servicio Militar el día 19 de agosto de 1997 "remitió al Centro Provincial de Reclutamiento un escrito en el que manifestaba su negativa a cumplir el Servicio Militar". La Sala de instancia admite que tal hecho es legalmente constitutivo del delito imputado, y aprecia la concurrencia de las causas de exención de la responsabilidad 5ª y 7ª del artículo 20, es decir el estado de necesidad y el ejercicio legítimo de un derecho.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal formula un motivo único de casación denunciando la infracción por aplicación indebida de las dos referidas eximentes. Alega que la Sala de instancia prescinde de declarar probado siquiera cuáles fueron los motivos por los que el acusado se negó al cumplimiento del Servicio Militar, si de conciencia o de otro tipo, y pasa directamente a plantear un cambio social y político que justifica la infracción de aquel deber mediante la apreciación de las eximentes de estado de necesidad y legítimo ejercicio de un derecho. En efecto la Sala de instancia, tras hacer un resumen de los argumentos hasta ahora mantenidos para rechazar aquellas eximentes en casos análogos, se hace eco del cambio social y político que representa las públicas manifestaciones de las fuerzas políticas sobre la inminente desaparición del Servicio Militar obligatorio, y justifica así la necesidad de modificar el inicial criterio al entender que la oposición entre el deber de prestación del servicio militar y el derecho a la objeción de conciencia no tiene ya en la actualidad la misma rigidez en defensa de aquél que la que existía cuando se elaboró la doctrina jurisprudencial sobre la materia; y que en definitiva faltando solo tres días para la supresión del Servicio Militar y la desaparición del delito, procede absolver desde ahora mediante la aplicación de las eximentes referidas.

TERCERO

Es en este caso conveniente recordar, una vez más, que la obligación de los Tribunales, por elemental exigencia del principio de legalidad es resolver según la legislación existente, expresión democrática de la voluntad soberana de la Nación, que no puede contrariarse al amparo de una supuesta modificación de la voluntad social que no ha sido aún manifestada a través de los Órganos Legislativos, a quienes compete su plasmación normativa.

CUARTO

Por lo que se refiere a la eximente de ejercicio legítimo de un derecho esta Sala viene rechazándolo en supuestos como el presente. En efecto, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 60/1991, de 14 de marzo, que el bien jurídico tutelado en el delito contra el deber de prestación del Servicio Militar es el cumplimiento del Servicio Militar obligatorio, obligación que impone la Ley en función del deber de todas las personas de ciudadanía española de defender a España (art. 30.1 C.E.). Igualmente expresa dicho Tribunal, entre otras, en su Sentencia 321/94, de 28 de noviembre, que "el derecho a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16 de la Constitución Española no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales. Por ello, el derecho a ser declarado exento del Servicio Militar no deviene directamente del ejercicio de la libertad ideológica, por más que se encuentre conectado con el mismo, sino tan sólo de que la Constitución en su artículo 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia, referido únicamente al Servicio Militar y cuyo ejercicio supone el nacimiento del deber de cumplir la prestación social sustitutoria, sistema que permite al objetor cumplir los objetivos de la norma de servir a la comunidad salvaguardando sus íntimas convicciones". La eximente del ejercicio legítimo de un derecho debe por tanto rechazarse: el acusado no ha interesado, de acuerdo con la legislación ordinaria que desarrolla el derecho a la objeción de conciencia, ser declarado objetor, presupuesto de la exención del Servicio Militar, y no ha obrado dentro del marco de sus atribuciones atendiendo al caso concreto y dentro de la legalidad de su acción, no pudiendo amparar esta circunstancia eximente extralimitaciones ni abusos ni apreciarse cuando se vulneran leyes y disposiciones expresas y terminantes (Sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 1992).

QUINTO

Igualmente debe rechazarse la eximente de estado de necesidad. Ciertamente, la base del estado de necesidad está constituida por la colisión de bienes o deberes, es decir, por el peligro inminente de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación sacrificando otro bien o deber jurídico de menor o igual valor. Se requiere que la acción sea necesaria. A la inevitabilidad se refiere la doctrina de esta Sala en el sentido de que no exista otra solución o alternativa que evite el conflicto. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 19 de octubre de 1998, si las creencias antimilitaristas del acusado no le permiten prestar el Servicio Militar, la Constitución y las leyes que la desarrollan le ofrecen la posibilidad de eximirse del Servicio Militar por objeción de conciencia, permitiéndole una prestación social sustitutoria, que constituye la realización de actividades sociales que en modo alguno pueden violentar las convicciones personales de quienes se oponen al Servicio Militar, como expresa el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1996, de 28 de marzo, en la que se añade que "ambos servicios son distintos tanto en su contenido como en la forma de realizarse, careciendo la prestación social sustitutoria de naturaleza militar. Y aunque no pueda negarse que entre ambas prestaciones existe una evidente relación, reconocida por el Preámbulo de la Ley 48/1984, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, y por este Tribunal (S.TC. 160/1987), no puede alegarse esa relación para justificar por motivos de conciencia al servicio militar el incumplimiento de una prestación social sustitutoria que, además, como acabamos de recordar, deriva de una previsión constitucional (art. 30.2 C.E.)." No existe, pues, ese conflicto que se genera sólo cuando no existe más alternativa o solución que sacrificar otro bien o deber jurídico para salvar el que se alega está en peligro. La base del estado de necesidad está ausente al no poderse afirmar la inevitabilidad. Y esa ausencia impide la apreciación de la eximente.

No ignora esta Sala que la convicción de contradecir el mantenimiento de un sistema obligatorio de Servicio Militar o su sustitutivo de prestación social, en cuanto se considera una contrapartida de aquél cuya imposición en definitiva equivale a alimentar la idea de mantenimiento necesario del Servicio Militar obligatorio, es una postura ideológica aceptable pero que en modo alguno tiene cabida dentro del instituto jurídico del estado de necesidad, porque lo que se está presentando como un mal propio no es sino un exceso: confrontación de una tesis u opinión sobre el modo de organizar determinadas estructuras del Estado con la mantenida y expresada por el poder democrático, esto es, que tal confrontación podrá determinar sentimientos válidos y legítimos de contrariedad y oposición, pero que en modo alguno puede ser ponderada como una lesión a la dignidad desde una perspectiva jurídico-penal, única que en la presente decisión judicial puede y debe ser valorada.

En definitiva no puede afirmarse que exista conflicto jurídico irresoluble respecto una idea contraria al concreto mandato legal de obligatoriedad del Servicio Militar al estar reconocidos constitucionalmente y en desarrollo legislativo los medios jurídicos que permiten resolver tal conflicto.

SEXTO

Por lo expuesto el recurso debe estimarse.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que absolvió del delito contra la prestación del Servicio Militar a Alberto, estimando el único motivo aducido, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Luis-Román Puerta Luis; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Pamplona, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la prestación del Servicio Militar, contra Alberto, con D.N.I. núm. NUM000, nacido en Pamplona (Navarra) el día 11/06/76, hijo de Luis Angely de Camila, con domicilio en Gorriti (Navarra), sin antecedentes penales y no constando su solvencia, y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los Antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y de Casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se acepta el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia de instancia en lo que no se oponga a los de nuestra anterior Sentencia de Casación, dándose aquél, con este alcance, por reproducido en cuanto razona ser los hechos declarados probados constitutivos de un delito contra el deber de prestación del Servicio Militar del artículo 604 del Código penal, del que es autor el acusado según los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SEGUNDO

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo ya expuesto en nuestra anterior Sentencia de Casación que en esta otra se da íntegramente por reproducida.

TERCERO

Procede aplicar retroactivamente la L.O. 7/98, de 5 de octubre, de modificación de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, por la que se suprimen las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del Servicio Militar obligatorio y prestación social sustitutoria y se rebajan las penas de inhabilitación para dichos supuestos. Y en la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley Orgánica se establece que "los preceptos contenidos en la presente Ley tendrán efectos retroactivos en cuanto favorezcan a los condenados mediante Sentencia firme con arreglo a la legislación anterior. En las Sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la presente Ley". Y ciertamente, la reforma operada en el artículo 604 del Código Penal, que tipifica el incumplimiento de la prestación del Servicio Militar al rebajar la pena, en todos los supuestos, a la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a seis años, resulta más beneficiosa para el recurrente, por lo que se aplicará de oficio y con carácter retroactivo, considerándose ponderada a los hechos enjuiciados la pena mínima de cuatro años de inhabilitación especial. III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Albertocomo autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestar el Servicio Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de condena. Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Luis-Román Puerta Luis; D. Carlos Granados Pérez; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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