STS 1207/1999, 23 de Julio de 1999

En el primer motivo del recurso, formalizado en nombre de Rodrigo, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4, 7.1 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice, en defensa del motivo, que la sentencia de instancia no recoge respecto a este recurrente ningún hecho punible al no constituirlo el permanecer en la esquina de una calle.

El motivo no puede ser estimado.

Las declaraciones depuestas por los funcionarios de Policía, que intervienen en la investigación de las presuntas ventas de sustancias estupefacientes denunciadas por los vecinos, realizadas en la instrucción de la causa y ratificadas en el acto del juicio oral, son esclarecedoras acerca de la intervención de las tres familias en los hechos imputados y en concreto el matrimonio formado por Lauray Rodrigoes observado cuando el marido realiza funciones de vigilancia mientras la mujer procede a la venta de las sustancias estupefacientes y así lo recoge la sentencia de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos.

Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que desvirtúa el derecho de presunción de inocencia invocado.

Igualmente se cuestiona la existencia de un delito contra la salud pública con relación a la conducta realizada por el acusado. Los actos de vigilancia realizados por el acusado, que implican, si duda, un auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico, encajan en los supuestos del artículo 344 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes.

Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 344 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

En el supuesto que examinamos, la intervención del recurrente, con sus actos de vigilancia, goza del dominio funcional en las operaciones de venta de las sustancias estupefacientes que realiza su esposa y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, en nombre igualmente de Rodrigo, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 10.5 del Código Penal.

Se argumenta que la duda sobre la cancelación de los antecedentes penales no permite apreciar la agravante de reincidencia.

El motivo no puede ser estimado.

El recurrente fue condenado por delito contra la salud pública, en sentencia de fecha 7 de diciembre de 1991, a una pena de seis meses de arresto mayor y multa de 500.000 pesetas y el artículo 118 del Código Penal de 1973 exigía para la rehabilitación de las penas de arresto mayor el transcurso de dos años desde la extinción de la pena impuesta y los hechos que se enjuician en esta causa tuvieron lugar en octubre de 1993, por lo que no habían transcurrido dos años desde la extinción de la condena anterior.

En el tercer motivo del recurso, en nombre de ambos recurrentes Rodrigoy Laura, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por aplicación indebida, de la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 344, bis a) 3º del Código Penal.

Se dice que no debe apreciarse la agravante específica de cantidad de notoria importancia al ser tan débil el contenido de T.H.C del cannabis intervenido al consistir en el 3,41 % y además al no haber sido considerados integrantes de una organización no debería imputarse la cantidad de hachis hallada en el domicilio de uno de ellos a todos los demás.

Es cierto, como se recoge en la sentencia de instancia, que las tres familias se suceden en la venta de las sustancias estupefacientes, pero ello no quiere decir que la importante cantidad de hachis hallada en el domicilio de una de las acusadas perteneciese a todos los implicados. No se aprecia una organización y se hace necesario individualizar la intervención de los acusados en los hechos concretos que se les imputan.

En este caso, en los hechos que se declaran probados, no se dice que esa importante suma de hachis perteneciese o estuviese a disposición de estos acusados y ello impide apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia ya que las ventas en las que aparecen implicados no superan las cantidades que esta Sala exige para dicha agravación.

El motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Gustavoy María Dolores

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, en relación con los artículos 1, 12 y 14 del mismo texto legal.

Se argumenta, en defensa del motivo, que las tres familias actuaban independientemente y que cada una de ellas debe responder de su propia conducta individualizada. Y así, respecto a María Doloresse argumenta que en la sentencia no concreta su participación y ello no permite la aplicación del tipo básico previsto y penado en el artículo 344 y tampoco el supuesto agravado en cuanto no se relaciona a la recurrente con la sustancias intervenida en el domicilio de María Angeles, y ello igualmente se afirma respecto al recurrente Gustavo, a quien no se puede imputar un intercambio con una tercera persona en cuanto el Ministerio Fiscal no le acusó sobre dicho hecho.

Dos son, pues, las cuestiones que se alegan en el presente motivo. Una es la indebida aplicación del supuesto agravado de cantidad de notoria importancia y otra bien distinta es que se niega que las conductas realizadas por los recurrentes puedan subsumirse en el tipo básico de delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 344 del Código penal de 1973.

Respecto a la primera cuestión, como se ha expresado respecto a los anteriores recurrentes, no existe en el relato fáctico de la sentencia de instancia datos o elementos que permitan atribuir a estos acusado la posesión o disposición sobre la importante suma de hachis hallada en el domicilio de la coacusada María Angeles. Este extremo del motivo debe ser estimado.

Por el contrario, los hechos que se imputan a estos recurrentes y que se recogen en el relato histórico de la sentencia de instancia incardinan, sin duda, en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes tipificado en el artículo 344 del Código penal de 1973, al haber realizado actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, ya que no puede afirmarse otra cosa en cuanto fueron sorprendidos cuando procedían a la venta de hachis, realizando Gustavoasimismo funciones de vigilancia junto al otro coacusado Rodrigo.

Este extremo del motivo no puede ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 48 del Código Penal.

Se dice indebidamente aplicado el comiso en cuanto el dinero y las joyas pertenecen a María Dolores.

El motivo no puede prosperar.

En los hechos que se declaran probados y que deben ser rigurosamente respetados se dice que el dinero y las joyas intervenidas son producto de la distribución y venta a terceras personas de hachis, por lo que resulta obligado el comiso correctamente acordado por el Tribunal de instancia en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48 del Código Penal de 1973.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia tanto respecto al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, respecto a la agravante de notoria importancia y respecto a la procedencia ilícita del dinero y joyas intervenidas.

Como se ha expresado al examinar motivos de otros recurrentes, el Tribunal de instancia ha contado con las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los funcionarios de policía que intervinieron en la observación y seguimiento de las operaciones de venta de sustancias estupefacientes en las que participaron los acusados, y en concreto los ahora recurrentes, y asimismo ha podido examinar los dictámenes periciales emitidos por los organismos competentes sobre la naturaleza estupefaciente de las sustancias intervenidas.

Resulta acorde con las reglas de la lógica y la experiencia la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el dinero y las joyas ocupadas a los acusados eran producto de la venta de sustancias estupefacientes, dado que la actividad delictiva que venían desarrollando los acusados constituía su medio de vida, y respecto a las joyas es de tenerse en cuenta que se han devuelto aquéllas cuya adquisición quedó justificada.

Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato de hechos probados, sin que pueda este Tribunal de casación entrar a valorar la prueba de cargo practicada, una vez acreditada su existencia, en cuanto ello es competencia exclusiva del Tribunal sentenciador..

No resulta acreditada, por el contrario, que estuviera a disposición de estos recurrentes la importante suma de hachis hallada en el domicilio de María Angeles, sin que las cantidades ocupadas a estos acusados supere la que la doctrina de esta Sala exige para la apreciación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia.

Procede la estimación del motivo únicamente en lo que se refiere a la agravante de cantidad de notoria importancia.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución al haber sido condenados por un hecho del que no habían sido acusados por el Ministerio Fiscal y por utilizar prueba de cargo ilícitamente obtenida.

Se dice que no había sido acusado en el escrito de imputación del Ministerio Fiscal sobre los hechos por los que ha sido condenado y que las pruebas son ilícitas en cuanto el recurrente no estuvo presente en los registros en domicilio y vehículo.

El motivo no puede prosperar.

El Ministerio Fiscal les acusa de operaciones de venta de sustancias estupefacientes en una determinada zona y eso es los que se recoge en el relato fáctico de la sentencia de instancia así como el hallazgo de sustancia estupefaciente en el vehículo matricula HO-....-OP, que utlizaban los recurrentes a lo que igualmente se refiere el relato de hechos de que le acusa el Ministerio Público. No hay discrepancia entre los hechos de la acusación y los que se imputan a los recurrentes en la sentencia de instancia, salvo las concreciones oportunas como consecuencias de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

La entrada y registro en el domicilio de Gustavoy María Doloresfue precedida del correspondiente mandamiento judicial, autorizándose su práctica por Inspector del Cuerpo Nacional de Policía como así se hizo, lo que era correcto por así permitirlo el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes de la reforma operada por Ley Orgánica 22/95, de 17 de julio, habiéndose intervenido únicamente dinero y joyas, lo que se reconoce por los propios acusados, siendo otros los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador respecto las operaciones de venta de sustancias estupefacientes, lícitamente practicadas en el acto del juicio.

Se cuestiona, sin razón, el registro en el vehículo que utilizaba el acusado y en el que había introducido una bolsa que fue intervenida cuando se practicó su registro y que contenía 350 gramos de hachís.

Este extremo del motivo no puede ser estimado.

Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar.

El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade el Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en el hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Un vehículo automovil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995 y 19 de junio de 1996.

Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus exigencias garantísticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona.

Esta doctrina de la Sala no es contraria al criterio que se mantiene por el Tribunal Constitucional en la sentencia 303/93, de 25 de octubre. Ciertamente, esta sentencia del Tribunal Constitucional ha distinguido los supuestos excepcionales de prueba sumarial preconstituida y anticipada que se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º-) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730. Añade esta sentencia que "de lo dicho no se desprende, sin embargo, la conclusión de que la policía judicial no esté autorizada, en ningún caso, a preconstituir actos de prueba". Y tras afirmar esta sentencia que el hecho de que "la policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba", añade a continuación que "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (art. 284)". Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 117.3 C.E.) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una Sentencia de condena".

El Tribunal Constitucional en Auto 108/95, de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina expresada al afirmar que "siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba (artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados". Añade esta resolución del Tribunal Constitucional que "de lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la efectiva ocupación de la droga en el vehículo intervenido, puesto que el acto de aprehensión no sólo gozaba en esta caso de la condición de prueba preconstituida sino que fue ratificada en el acto del juicio oral por los policías que habían participado en la práctica de dicha diligencia.."

Fuera de estos casos excepcionales de prueba preconstituida y anticipada, a los que se refiere la sentencia y el Auto del Tribunal Constitucional que se dejan mencionados, el registro y hallazgo de efectos en el interior de un vehículo sólo adquiere virtualidad de medio de prueba incriminatorio si accede al acto de juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y sobre todo contradicción, mediante el testimonio, depuesto en dicho acto, de los funcionarios de policía que practicaron el registro del vehículo.

En el caso que nos ocupa, los funcionarios de policía que intervinieron en la aprehensión de la droga en el automóvil concurrieron a prestar declaración en el juicio oral, resultando acreditado, por consiguiente, mediante un legítimo y correcto medio probatorio, útil para integrar la convicción del Juzgador, el hallazgo de sustancia estupefaciente y dinero en el interior del vehículo del acusado.

En todo caso, es de destacar que los funcionarios de policía observaron como guardaba la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo e igualmente consta acreditada su intervención y la de su esposa María Doloresen operaciones de venta y distribución de sustancias estupefacientes.

No ha existido vulneración alguna de derechos fundamentales y el Tribunal de instancia ha alcanzado su convicción sobre la existencia de la droga y el dinero en el interior del vehículo del recurrente en base a medios de prueba legítimamente obtenidos.

Este extremo del motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución.

Se relaciona este motivo con los anteriores e igualmente se alega falta de motivación en la sentencia respecto la condena por delito contra la salud pública.

Es de reproducir lo antes expuesto para rechazar la invocada ilicitud de las pruebas obtenidas.

No procede entrar sobre la falta de motivación en relación a la agravante de cantidad de notoria importancia en cuando este extremo del recurso ha sido estimado al no haberse acreditado que la sustancia estupefaciente hallada en el domicilio de María Angelesperteneciera o estuviera a disposición de estos acusados.

En lo que concierne al tipo básico de tráfico de sustancias estupefacientes, el Tribunal de instancia explica el acreditamiento de los hechos y la intervención que han tenido los acusados en los mismos, y en concreto hace explícita referencia a estos dos recurrentes en las operaciones de venta de sustancias estupefacientes así como a la legalidad del registro realizado en el vehículo al que antes se ha hecho mención.

Los acusados han podido ejercer sus derechos de defensa con todas las garantías y sin restricción alguna.

El motivo no puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Joséy Eva

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, en relación con los artículos 1, 12 y 14 del mismo texto legal.

Se niega la existencia de acuerdo previo o comunidad de intereses en las tres familias ni se describe un supuesto de codelincuencia y que de acuerdo con el principio de culpabilidad debe procederse a la individualización y concreción de los hechos que precisen la participación de cada uno y ello no permite apreciar en los recurrentes la agravante de notoria importancia respecto al hachis ocupado en la vivienda de la coacusada María Angeles.

Es cierto y así se ha expresado esta Sala al examinar varios de los motivos de los otros recurrentes, que cada acusado es responsable exclusivamente de aquellos hechos que se le imputan cuando su intervención resulte acreditada con legítimos actos de prueba obtenidos con las debidas garantías.

Las declaraciones depuestas por los funcionarios de policía, debidamente ratificadas en el acto del plenario, son terminantes acerca de la intervención de los dos acusados en las operaciones de venta de sustancias estupefacientes, habiéndose aplicado correctamente el artículo 344 del Código penal. Y en orden a la agravante de notoria importancia apreciada en la sentencia, es bien esclarecedora la declaración de la coacusada María Angeles, quien en el acto del juicio oral a atribuye a la ahora recurrente Evalos 5.420 gramos de hachis hallados en el domicilio de la primera, indicando que fue precisamente esta recurrente quien introdujo tan importante suma de hachís en su domicilio.

Así las cosas, queda perfectamente acreditado que Eva, además de los 92 gramos de hachís que arrojó al suelo cuando se daba a la fuga, tenía disposición sobre los kilos de la misma sustancia que se guardaban en el domicilio de la coacusada. De ahí la correcta apreciación de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias estupefacientes y con la concurrencia del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia.

No sucede lo mismo respecto a su marido José, que si bien está acreditada su intervención en operaciones de venta de hachís, por las declaraciones depuestas por los funcionarios de policía en el acto del plenario, por el contrario, no ha contado el Tribunal d e instancia con pruebas de cargo que permitan conectar a este acusado con la sustancia estupefaciente hallada en el domicilio de María Angeles, por lo que no se le puede apreciar la agravante de cantidad de notoria importancia, procediendo, por consiguiente la estimación parcial del recurso, respecto a este acusado y con el alcance que se deja expresado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 48 del Código Penal.

Se debe reducir el comiso a los bienes que se encuentren en poder del acusado procedentes de la infracción y no queda acreditado que todo el dinero ocupado en el domicilio de los recurrentes procediese de la venta de sustancias estupefacientes.

El motivo no puede prosperar.

Como se ha dicho al rechazar similar recurso de otro acusado, en los hechos que se declaran probados y que deben ser rigurosamente respetados se dice que el dinero y las joyas intervenidas son producto de la distribución y venta a terceras personas de hachis, por lo que resulta obligado el comiso correctamente acordado por el Tribunal de instancia en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48 del Código Penal de 1973.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia tanto respecto al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, respecto a la agravante de notoria importancia y respecto a la procedencia ilícita del dinero intervenido en el domicilio de los recurrentes.

Como se ha expresado al examinar los motivos anteriores, el Tribunal de instancia ha contado con las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los funcionarios de policía que intervinieron en la observación y seguimiento de las operaciones de venta de sustancias estupefacientes en las que participaron los acusados, y en concreto los dos ahora recurrentes, e igualmente ha podido contar con la declaración de la coacusada María Angelesen lo que se refiere a la recurrente Evarespecto a los más de cinco kilos de hachis hallados en su domicilio, todo ello corroborado por el informe pericial sobre las sustancias estupefacientes intervenidas, sin que existan razones que desautoricen la declaración inequívocamente incriminatoria de dicha coacusada.

Por otra parte, resulta acorde con las reglas de la lógica y la experiencia la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el dinero y las joyas ocupadas a los acusados eran producto de la venta de sustancias estupefacientes, dado que la actividad delictiva que venían desarrollando los acusados constituía su medio de vida, y respecto a las joyas es de tenerse en cuenta que se han devuelto aquéllas cuya adquisición quedó justificada.

Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato de hechos probados, a excepción de aquellos extremos que se refieren a la sustancia estupefaciente hallada en el domicilio de María Angeles, que si bien resulta acreditada la intervención de la ahora recurrente Eva, no sucede lo mismo respecto a su marido Joséque debe verse amparado por el derecho de presunción de inocencia en lo que concierne a la agravante de cantidad de notoria importancia.

Como se ha dejado antes expresado, procede la estimación del motivo únicamente en lo que se refiere a la agravante de cantidad de notoria importancia y respecto al ahora recurrente José.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución al haber sido condenado el recurrente Josépor un hecho del que no habían sido acusados por el Ministerio Fiscal y reitera la presunción de inocencia alegada en el anterior motivo. .

Es de reproducir lo antes declarado respecto a otros acusados. El Ministerio Fiscal les acusa de operaciones de venta de sustancias estupefacientes en una determinada zona y eso es los que se recoge en el relato fáctico de la sentencia de instancia. No hay discrepancia entre los hechos de la acusación y los que se imputan a los recurrentes en la sentencia de instancia, salvo las concreciones que se han podido alcanzar, dentro de las conductas objeto de acusación, como consecuencias de las pruebas practicadas en el acto del plenario.

Respecto a la reiterada alegación del derecho de presunción de inocencia son de reproducir los razonamientos expresados para rechazar igual invocación.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución.

Se denuncia la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la condena por delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia.

Al no proceder la citada agravante respecto al recurrente Josépor lo antes expuesto, la respuesta debe contraerse a la conducta de la acusada Eva, y examinada la sentencia de instancia puede comprobarse la infundamentado de la alegación ya que el Tribunal de instancia razona sobre la concurrencia de la agravación de notoria importancia, dada la suma de hachis ocupada en el domicilio de la coacusada María Angelesy queda acreditada, por lo que se expuso con anterioridad, la conexión que con dicha sustancia guarda la ahora recurrente.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR María Angeles

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Niega la recurrente todo conocimiento respecto los cinco kilos cuatrocientos veinte gramos de hachís hallados en su domicilio y que ella no dejó el paquete debajo del colchón y que la puerta de su casa siempre estaba abierta.

El motivo debe ser desestimado.

Es perfectamente congruente con las reglas de la lógica y la experiencia la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que la recurrente estaba impuesta de la existencia de la sustancia estupefaciente que se guardaba debajo del colchón de una de las camas de su domicilio, distribuidos en pastillas con papel celofán trasparente, constándole la presencia del paquete según sus propias declaraciones, en las que atribuye a la coacusada Evahaberlo introducido en su casa.

Existe prueba de cargo, legítimamente obtenida y ello es suficiente para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 238 a 240 del mismo texto legal y artículo 18.2 de la Constitución.

Se alega la nulidad de la prueba consistente en la filmación en vídeo realizada por la Policía y por ello es nula la entrada y registro consecuencia de la filmación y que en el registro se habilita como Secretario a un funcionario de Policía y aparece otro con número distinto y no asistió el Secretario Judicial.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia 188/199, de 15 de febrero) ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que únicamente se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las SS. de 6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.5.97 y 968/98 de 17.7 entre otras). En relación con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/96 de 23.11, y en la 453/97 de 15.4, en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el "Placet" judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás.

Con arreglo a esta doctrina, la filmación verificada por la policía de la zona pública donde se venía realizando la venta de sustancias estupefacientes intercambiándose dinero por papelinas de droga, no supuso vulneración del derecho a la intimidad de las personas que fueron captadas por la grabación en un sitio público.

El registro en el domicilio de la recurrente fue precedido del correspondiente mandamiento judicial, autorizándose su práctica por Inspector del Cuerpo Nacional de Policía como así se hizo, lo que era correcto por así permitirlo el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes de la reforma operada por Ley Orgánica 22/95, de 17 de julio, no siendo cierto que el funcionario policial que intervino en el registro fuera otro del que fue autorizado por el Juzgado, ya que del examen del Auto judicial puede comprobarse que se dispone que el registro se lleve a la práctica por el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía número 18.062 y es precisamente ese mismo funcionario, en compañía de otros dos, el que interviene en la diligencia como puede comprobarse con el acta extendida al efecto. Es de destacar que la propia acusada reconoce la existencia del paquete en el que se guarda la sustancia estupefaciente debajo de un colchón de su casa.

No se ha producido la nulidad que se denuncia y el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, en relación con los artículos 1, 12 y 14 del mismo texto legal.

Como consecuencia de lo expresado en defensa del motivo anterior se dice que los hechos no son constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y que, en todo caso, se trataría de un supuesto de encubrimiento y no de autoría.

La posesión de más de cinco kilos de hachis, aunque lo sea con la finalidad de guardarla a disposición de otra persona, constituye una modalidad de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico, que encaja en los supuestos previstos en el artículo 344 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes.

El delito de que tratamos -delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes- es de peligro abstracto, en el que basta el daño potencial, llamado también por ello de resultado cortado o de consumación anticipada, de modo que basta la posesión de la droga con propósito de tráfico, aún no llevado a efecto, para que el delito se estime consumado. Sin embargo, aunque se produzca la consumación de forma instantánea desde el momento mismo en que se adquiere su posesión, ello no empece para que esa consumación se prolongue en el tiempo mientras permanece la sustancia estupefaciente a disposición del poseedor, de modo que durante todo ese periodo las actividades de favorecimiento al tráfico de tales sustancias no pueden reputarse como conductas de encubrimiento -caracterizadas por ser una participación post-ejecutiva-, ya que el delito aún se está ejecutando, sino como actos de coautoría o cooperación.

En el supuesto que examinamos, la conducta de la recurrente, al guardar tan importante cantidad de hachís, goza del dominio funcional en las operaciones de venta de la citada sustancia estupefaciente y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

En todo caso, la conducta de la acusada que guarda la sustancia estupefaciente para que la dueña pueda disponer de ella, en actos de posterior tráfico, constituiría, como menos, un supuesto de cooperación necesaria para el delito contra la salud pública, en cuanto implica, sin duda, un aporte trascendente, difícilmente reemplazable y, por ende, necesario para la realización de los actos de tráfico a que estaba destinada la sustancia estupefaciente que guardó la recurrente.

La cantidad poseída por la acusada supera ampliamente la que esta Sala estima como determinante para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia a efectos de apreciar el subtipo agravado previsto en el artículo 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973.

El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado. III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley interpuestos por Evay María Angeles, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 23 de mayo de 1997, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando a estas recurrentes al pago de las costas correspondientes ocasionadas en el presente recurso. Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuestos por Rodrigo, Laura, José, Gustavoy María Dolorescontra la citada sentencia, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes a estos recurrentes, extendiéndose los beneficios de la nulidad de la sentencia al acusado no recurrente Cristobal, por encontrarse en la misma situación que los acusados cuyo recurso ha sido estimado parcialmente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga con el número 11/93 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de mayo de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace cosntar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en la parte que extiende a todos los acusados la agravante específica de cantidad de notoria importancia que se sustituye por aquellos de la sentencia de casación que limita dicha agravación a las acusadas Evay María Angeles.

Al no concurrir en los acusados Rodrigo, Laura, José, Gustavo, María Doloresy Cristoballa agravante de cantidad de notoria importancia prevista en el artículo 344 bis a) 3 del Código Penal de 1973, procede modificar las penas que le fueron impuestas, estimándose adecuadas a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de cada uno de los acusados las siguientes:

1. Rodrigoque fue condenado a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de 75.000.000 de pesetas, al no concurrir la agravante específica de cantidad de notoria importancia y sí concurrir la agravante de reincidencia, correspondiéndole una pena que se extiende desde arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de pesetas, y teniendo en cuenta la regla 2ª del articulo 61 del Código Penal de 1973, procede sustituir la pena impuesta por la de cuatro años de prisión menor y multa de 60.000.000 de pesetas con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; b) Gustavoque fue condenado a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de 75.000.000 de pesetas, al no concurrir la agravante específica de cantidad de notoria importancia y sí concurrir la agravante de reincidencia, correspondiéndole una pena que se extiende desde arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de pesetas, y teniendo en cuenta la regla 2ª del articulo 61 del Código Penal de 1973, procede sustituir la pena impuesta por la de cuatro años de prisión menor y multa de 60.000.000 de pesetas con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; c) Joséque fue condenado a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de 75.000.000 de pesetas, al no concurrir la agravante específica de cantidad de notoria importancia y sí concurrir la agravante de reincidencia, correspondiéndole una pena que se extiende desde arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de pesetas, y teniendo en cuenta la regla 2ª del articulo 61 del Código Penal de 1973, procede sustituir la pena impuesta por la de cuatro años de prisión menor y multa de 60.000.000 de pesetas con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; d) Lauraque fue condenada a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 60.000.000 de pesetas, al no concurrir circunstancias modificativas, correspondiéndole una pena que se extiende desde arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de pesetas, y teniendo en cuenta la regla 4ª del articulo 61 del Código Penal de 1973, atendida la gravedad del hecho y la personalidad de la acusada, procede sustituir la pena impuesta por la de dos años de prisión menor y multa de 30.000.000 de pesetas con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; e) María Doloresque fue condenada a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 60.000.000 de pesetas, al no concurrir circunstancias modificativas, correspondiéndole una pena que se extiende desde arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio y multa de 1.000.000 a 100.000.000 de pesetas, y teniendo en cuenta la regla 4ª del articulo 61 del Código Penal de 1973, atendida la gravedad del hecho y la personalidad de la acusada, procede sustituir la pena impuesta por la de dos años de prisión menor y multa de 30.000.000 de pesetas con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; f) Cristobalque fue condenada a la pena de cinco meses de arresto mayor y multa de 30.000.000 de pesetas, al concurrir exclusivamente la circunstancia modificativa de minoría de edad, atendiendo a la regla que se establece en el artículo 65 del Código Penal, procede sustituir la pena impuesta por la de dos meses de arresto mayor y multa de 3.000.000 de pesetas con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago. III.