STS 1306/1999, 21 de Septiembre de 1999

Recurso de Paulino.

1. - En el primer motivo de este recurso, amparado en el art. 851 -no se concreta el número- de la LECr, se denuncia el quebrantamiento de forma que consiste en consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo, siendo el concepto en cuestión en el presente caso, a juicio del recurrente, la expresión "las citadas sustancias estaban destinadas al tráfico de Marbella". El motivo no puede ser acogido. Como lo que evidentemente se ha querido decir con la frase transcrita de la Sentencia recurrida es que los acusados pensaban destinar al tráfico las sustancias que llevaban consigo, la misma no expresa un concepto -ni jurídico ni de ninguna otra clase- sino un hecho. Ciertamente un hecho psíquico o de conciencia y, como tal, no aprehensible por los sentidos, pero un hecho. Un hecho, por cierto, que no ha debido ser incluido en la declaración de hechos probados -pues no ha podido ser objeto de prueba sino deducido por el Tribunal de instancia de los efectivamente acreditados- sino en el fundamento jurídico en que se ha razonado la subsunción de la conducta de los acusados en el tipo penal previsto en el art. 368 CP. No obstante, la anticipación de la constancia del elemento subjetivo del tipo al momento de la formulación de la declaración de hechos probados no puede ser equiparada al quebrantamiento de forma que el art. 851.1º, último inciso, LECr configura como motivo de casación. Pues en primer lugar, decir que los acusados destinaban al tráfico las drogas que portaban en la ocasión de autos no es, como hemos dicho, conceptualizar jurídicamente un hecho sino, pura y simplemente, afirmarlo; en segundo lugar, la afirmación de este hecho de conciencia, cualquiera que sea el lugar de la Sentencia en que se haga, es de todo punto necesaria para decidir la aplicación de la norma penal, aunque debe subrayarse que esta aplicación se produce en un momento lógicamente posterior al de la declaración del hecho; en tercer lugar, es evidente que la frase suspecta ni forma parte de la definición legal del tipo aplicado ni es extraña al lenguaje coloquial de los no versados en derecho; y por último, si la misma fuese suprimida del "factum" ninguna dificultad, como veremos, hubiese tenido el Tribunal de instancia para incluirla en la fundamentación jurídica. El primer motivo, pues, debe ser rechazado.

2. - En el segundo motivo del recurso, amparado en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error en la apreciación de la prueba consistente, al parecer, en no haberse hecho constar en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida que el recurrente mantenía, cuando realizó el hecho enjuiciado, "consumos abusivos de alcohol, cocaína y cáñamo y está sometido en la actualidad al programa diurno de 'Proyecto Hombre' en Madrid para la rehabilitación de toxicómanos". El motivo no puede ser acogido. Es forzoso reiterar, una vez más, que el recurso de casación establecido por el art. 849.2º LECr no abre la vía a una nueva valoración de la prueba a realizar en esta sede, sino sólo permite combatir determinados extremos de la declaración probada de la sentencia de instancia mediante concretos particulares de documentos obrantes en autos que, por su literosuficiencia, ofrecen al Tribunal de casación las mismas posibilidades de apreciación, por situar a éste con respecto a ellos en idénticas condiciones de inmediación, que ofrecieron al Tribunal de instancia. A lo que debe añadirse que, cualquiera que sea el contenido y aparente capacidad de convicción de los documentos, estos no serán idóneos para demostrar un error en la valoración de la prueba si están contradichos por otros elementos probatorios, porque lo que en modo alguno autoriza el art. 849.2º LECr es olvidar la facultad de valorar la prueba en su conjunto que únicamente corresponde al Tribunal de instancia que presenció su práctica. Es preciso recordar además que las pruebas periciales están, en principio, sometidas a la libre y racional apreciación del Tribunal de instancia, pudiendo ser consideradas prueba documental, a los efectos de un recurso de casación como el que analizamos ahora, únicamente cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal incorpora sus conclusiones de forma mutilada o fragmentaria a los hechos que declara probados, o se aparta de dichas conclusiones en clara contradicción con las exigencias de la ciencia o de la común experiencia. Dicho esto, veamos qué valor pueden tener los folios de las actuaciones de la instancia, que a modo de documentos señaló el recurrente en su escrito de preparación del recurso, para demostrar el error que pretende existe en el "factum" de la sentencia recurrida: A) La llamada diligencia de reconocimiento médico que figura al folio 14 no prueba otra cosa sino que el recurrente solicitó en su momento que no se le realizase reconocimiento médico. B) Las diligencias de valoración de las sustancias intervenidas a los dos acusados y la de peso de las que portaba este recurrente -folios 6 y 12 respectivamente- no demuestran nada contra lo que fielmente se recoge en la declaración de hechos probados que resulta en todo confirmada por dichas diligencias. C) Ni las solicitudes de la Defensa del recurrente pidiendo le fuese practicada una analítica, ni las providencias ordenando su práctica, ni la diligencia en que se hace constar que se le practica la extracción de sangre necesaria para el análisis son documentos, ni tienen valor alguno para demostrar una equivocación en el relato de hechos. D) El resultado del análisis químico- toxicológico realizado en la orina y en la sangre del recurrente -folios 101 y 102- y en el que se dice no haber sido detectado tóxico alguno en la sangre y haberse detectado ácido derivado de cannabis en la orina y en pequeña proporción, tampoco es capaz de probar un error significativo en el "factum" de la sentencia toda vez que la omisión de aquellos resultados en la declaración de hechos probados, por su irrelevancia para la calificación jurídica en los hechos, no puede ser tenida en cuenta en un recurso en el que sólo el fallo puede ser objeto de la impugnación. E) Los resultados de los análisis practicados en las sustancias intervenidas -folios 116 y 117- coinciden con los datos que más resumidamente, constan en la declaración de hechos probados, por lo que los documentos señalados para demostrar un error en la misma vienen a poner de manifiesto todo lo contrario. F) Por último, los informes del médico psiquiatra D. Juan Franciscoy de la psicóloga Dª Amanda, presentados con el escrito de defensa, así como el informe del Centro "Proyecto Hombre", sólo constituyen una prueba evidente de que, con posterioridad a los hechos, el ahora recurrente acudió a los profesionales y al centro mencionados para someterse a tratamiento rehabilitador de una toxicomanía que dijo padecer. Siendo éstas las resultancias probatorias de los documentos aducidos por el recurrente -la mayoría de los cuales, como hemos visto, ni siquiera tienen la condición de documento- es evidente que no puede ser declarada la existencia de error alguno en los hechos probados de la sentencia recurrida porque, con la lectura de los folios que hemos citado no se nos ofrecen elementos suficientes para que modifiquemos la conclusión fáctica a que llegó el Tribunal de instancia en relación con la supuesta drogodependencia del recurrente en el momento de la comisión de los hechos. Lo que quiere decir que el segundo motivo del recurso debe ser desestimado.

3. - El tercer motivo del recurso se ampara en el art. 849 LECr aunque la cita de esta norma debe ser considerada un error material, toda vez que la denuncia contenida en este motivo no es la de un error de hecho en la apreciación de la prueba sino la de una aplicación supuestamente indebida, a los hechos declarados probados, del art. 368 CP. Tampoco esta causa de impugnación de la Sentencia de instancia puede prosperar. No puede prosperar, decimos, por dos razones fundamentales: En primer lugar, porque el éxito de este motivo se encuentra expresamente condicionado por el propio recurrente al del anterior, ya que la argumentación que lo apoya empieza así: "Si se diera lugar al motivo de casación que antecede y se hiciera constar, como es cierto, que mi patrocinado era consumidor de cocaina, cáñamo y toda clase de alucinógenos....", lo que significa que, desestimado el segundo motivo y no adicionada la declaración de hechos probados con esos datos, el presente queda sin visible fundamento. Podría, sin embargo, sostenerse -aunque el recurrente no lo hace puesto que centra la defensa de su impugnación en el hecho, no declarado probado, de su toxicomanía- que la falta de propósito de difundir la droga se deduce simplemente de la escasa cantidad de la misma que se ocupó en poder del recurrente: 8,2 gramos de cocaina con una riqueza en el principio activo situada entre el 16 y 21 por ciento. Como el recurrente parece partir, en efecto, de la hipótesis de que sólo puede serle imputada la tenencia de las sustancias que se transportaban materialmente en su mochila, debe recordarse que los acusados iban juntos a pasar unos días de vacaciones en Marbella y que han sido condenados por el Tribunal de instancia como autores de un único delito contra la salud pública -no de un delito distinto cada uno de ellos- lo que obliga a considerarles coposeedores de toda la droga que portaban entre los dos y a complementar la arriba reseñada, que detentaba este recurrente, con 58.1 gramos de hachís, 23 gramos de MDMA en 80 pastillas con la misma riqueza, 5,9 gramos de la misma sustancia en polvo y 1,7 gramos de cocaina, con un grado de pureza del 77,4 por ciento, que ocultaba entre su ropa el otro acusado. Si ponderamos la importancia no desdeñable, una vez sumadas las cantidades de la droga poseida por los acusados, llegaremos fácilmente a la conclusión de que no razonó arbitrariamente el Tribunal de instnacia cuando estimó que una parte al menos de las sustancias intervenidas se encontraba destinada, en el ánimo de aquéllos, a su difusión entre terceros, lo que conlleva al rechazo de la pretensión de que les haya sido indebidamente aplicado el art. 368 CP. El motivo tercero, pues, debe ser igualmente repelido.

4. - La misma suerte debe correr, por último, el cuarto motivo del recurso, de nuevo erróneamente residenciado en el núm.2º del art. 849 LECr., en que se denuncia la infracción, por indebida inaplicación, del art. 21.2ºCP puesto en relación con el art. 20.2º del mismo texto. La improcedencia de que declaremos indebidamente inaplicado el art. 21.2º CP es manifiesta una vez hemos dejado intacta, como consecuencia de la desestimación del segundo motivo del recurso, la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia, puesto que el presupuesto fáctico de la estimación de la atenuante prevista en el citado precepto es que el culpable haya actuado, es decir, haya realizado la acción típica, "a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2º del artículo anterior". Como en la declaración de hechos probados no se dice que el inculpado fuese adicto a sustancia alguna ni, consiguientemente, se dice que la acción por el mismo cometida estuviese determinada o condicionada por tal supuesta adicción, y es harto conocida la doctrina jurisprudencial según la cual los presupuestos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados como el hecho mismo que se subsume en el tipo penal declarado aplicable, resulta indiscutible que al recurrente no le podía ser estimada la circunstancia atenuante de drogadicción, por lo que su inaplicación en modo alguno puede considerarse indebida. El cuarto motivo del recurso, en consecuencia, debe ser también rechazado y, con él, la globalidad del recurso.

   Recurso de Luis Alberto.

5. - En el primer motivo de este recurso, que se interpone al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en que se había incidido por el Tribunal de instancia dando por probada la riqueza en el correspondiente principio activo que se hace constar, en relación con cada una de las drogas intervenidas, en la declaración de hechos probados. La impugnación deducida en este motivo no puede ser acogida. Es cierto que la perito que autorizó con su firma el informe sobre las sustancias que se ocuparon a los acusados -que figura al folio 116 de las diligencias- declaró, en el acto del juicio oral, que el análisis realizado en la Sección de control de drogas de los Servicios Periféricos en Toledo del Ministerio de Sanidad y Consumo -en cuya Sección desempeña la jefatura la citada perito- sólo estaba referido al peso y a la naturaleza de los productos y no a su pureza, ya que ésta había sido cualificada en los laboratorios del Servicio Central en Madrid al que se remitieron las drogas intervenidas, pero esta circunstancia no ha podido impedir al Tribunal apreciar como ciertos los datos que constan en el mencionado informe. En primer lugar, la prueba sobre el particular a que se refiere este motivo de casación se practicó en el acto del juicio oral en los términos en que había sido propuesta, esto es, mediante el dictamen de Dª Melisa, sin que la parte que ahora recurre solicitase, en el momento de conocer que algunos de los análisis no se habían practicado en el laboratorio que aquélla dirige, sino en los Servicios Centrales del Ministerio, la suspensión del juicio para que se practicase una eventual información suplementaria, limitándose la Defensa a impugnar el valor de la prueba pericial celebrada. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que los informes periciales que se emiten por los centros oficiales son habitualmente productos de exámenes y análisis realizados por equipos de expertos cuya competencia técnica y objetividad se presume, por lo que si la perito que compareció ante el Tribunal afirmó constarle que los resultados que se relacionan al folio 116 habían sido obtenidos sobre las drogas remitidas a los Servicios Centrales, a los que se envió la totalidad de las intervenidas, parece claro que el Tribunal podía, dentro del ámbito a que alcanza su facultad de valoración, tener por demostrados los niveles de pureza que figuran en el informe sumarial asumido por la perito en el acto del juicio oral. Y por último -aunque no sea ésta la razón menos importante para rechazar el motivo- es preciso oponer a la denuncia de falta de prueba sobre la pureza de las drogas intervenidas, que la misma sería un dato prácticamente intranscendente para deducir el propósito de los acusados de difundirla, pues esta deducción, como razona el Tribunal de instancia, cabe obtenerla no tanto de la calidad como de la cantidad de las sustancias transportadas.

6. - Tampoco el segundo motivo de este recurso, en el que se vuelve a denunciar una infracción del derecho a la presunción de inocencia bajo el mismo amparo procesal que en el motivo anterior, puede encontrar favorable acogida en esta Sala. No se invoca en este motivo el citado derecho fundamental alegando falta de prueba en relación con alguno de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida sino aduciendo pruebas que, en opinión del recurrente, demuestran que el destino de las drogas intervenidas era el consumo de los acusados y de los amigos que les esperaban en Marbella a donde iban a pasar unas breves vaciones. Por más de una razón el motivo no puede prosperar, como ya hemos anunciado, en sede de casación. En primer lugar, hemos de recordar de nuevo que el ámbito en que desenvuelve sus efectos la presunción de inocencia no es el de los propósitos sino el de los hechos objetivos susceptibles de prueba. En segundo término, aunque admitiésemos que la intención de los acusados fuese materia que pudiera ser cubierta por la presunción de inocencia, ésta en modo alguno podría amparar la pretendida existencia de un determinado propósito que se hubiese querido demostrar. El derecho fundamental a la presunción de inocencia puede ser invocado con el argumento de que no se ha practicado prueba válida que demuestre la realidad del hecho imputado y la participación del inculpado en el mismo, pero no mediante la alegación de que el tribunal de instancia no ha valorado positivamente la prueba de hechos impeditivos -que en este caso serían hechos de conciencia impeditivos- que la Defensa del acusado juzgan acreditados. Y en tercer lugar -y por último- porque el juicio de valor expresado por el Tribunal de instancia, en el sentido de que los acusados no pueden beneficiarse de la impunidad reconocida por la jurisprudencia a los casos de "consumo compartido" -juicio de valor que sólo podría ser combatido en este recurso mediante la denuncia de una indebida aplicación del art. 368 CP en un motivo por corriente infracción de ley- debe ser considerado absolutamente razonable y sólidamente fundado como veremos a continuación.

7. - La donación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerada siempre por la jurisprudencia como uno de los actos que favorecen o facilitan su consumo, subsumible por consiguiente en el tipo que hoy se describe y castiga en el art. 368 CP. Unicamente se ha declarado excepcionalmente impune la donación de drogas que se realiza entre adictos si se lleva a cabo en un círculo cerrado y se trata de la dosis destinada a un consumo inmediato por persona o personas, que en todo caso han de estar determinadas -SS. de 6-4-89, 7-6-93, 3-3-94 y 16-7-94, entre otras-, porque se ha entendido que en este supuesto, equiparable al autoconsumo, bien que compartido, apenas se produce el riesgo potencial para la salud pública que es el resultado característico de este tipo penal. Esta doctrina, sin embargo, ha estado permanentemente matizada con la advertencia de que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se intenta proteger. No haría falta, por cierto, aquella cautela suma para descartar, en el supuesto enjuiciado por la Sentencia recurrida, que el mismo pueda quedar impune al amparo de la figura jurisprudencial del "consumo compartido". Porque ni la cantidad de droga que los acusados llevaban consigo al ser detenidos era tan reducida que pudiese ser consumida por ellos y sus amigos de una sola vez, ni consta que dicho consumo fuese a realizarse en un local cerrado y en círculo formado sólo por adictos, ni era posible prever, a distancia y con la diversidad de sustancias que portaban, que una parte de éllas, por lo menos, no terminaría en los habituales circuitos del tráfico. Lo que nos lleva a la conclusión que, por haber sido correcta la incardinación de los hechos probados en el tipo de tráfico de estupefacientes y psicotrópicos definido en el art. 368 CP, es forzosa la desestimación de este segundo motivo del recurso.III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional y de ley y por quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones procesales de Paulinoy Luis Albertocontra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo en el Procedimiento Abreviado núm.87/97 del Juzgado de Instrucción num. 2 de Illescas en que fueron condenados, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y multa de doscientas sesenta mil pesetas, cada uno de ellos, Sentencia que, en consecuencia declaramos firme, condenado a los acusados al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.