STS 1243/1999, 21 de Julio de 1999

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso2342/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1243/1999
Fecha de Resolución21 de Julio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Arana Moro. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Lebrija, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 55 de 1995, contra Jose Franciscoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima) que, con fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«Primero.- Sobre las 20,30 horas del día 9 de marzo de 1.995, en una esquina de la calle DIRECCION000de la ciudad de Lebrija, Lorenzocontactó con Benito, inicialmente acusado en esta causa y fallecido el 31 de enero de 1.997, pidiéndole a éste que le consiguiera cuatro dosis de heroína para lo cual le entregó 2.000 pesetas, con las que Benitofue de inmediato a la casa situada en el nº NUM000de la mencionada calle DIRECCION000, domicilio del acusado Jose Francisco, conocido también por los apodos de "el Nota" o "Santo" y cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, donde éste entregó a Benitocuatro papelinas que contenían heroína a cambio de las dos mil pesetas que Lorenzole había dado Benito.

Segundo

A los pocos minutos, Benitosalió de la casa del acusado Jose Franciscoy se dirigió a Lorenzo, que se había quedado a la espera en el mismo lugar donde momentos antes le dio el dinero a Benito, entregándole éste las cuatro papelinas de heroína, tras lo cual ambos se separaron, siendo Lorenzoinmediatamente interceptado por unos policías locales que se hallaban en funciones de vigilancia en la calle DIRECCION000y que observaron el intercambio entre Benitoy Lorenzoy como Benitoentró y salió del nº NUM000de dicha calle. Poco más tarde del mismo día 9 de marzo la Policía Local logró obtener también a Benito.

Tercero

Las cuatro papelinas, tras ser debidamente analizadas, arrojaron un peso de 35.1, 30.2, 34.1 y 29.9 miligramos, respectivamente, con una riqueza media de heroína del 40'77 %. La sustancia fue consumida en el análisis.

Cuarto

El acusado Jose Franciscofue detenido el día 10 d marzo de 1.995. El siguiente día 11 de marzo se decretó su prisión provisional, situación en la que permaneció hasta el día 10 de abril del mismo año. >>

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Condenamos a Jose Franciscocomo autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas d la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago por mitad de las costas procesales.

    Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.

    Reclámese del Juzgado Instructor la correspondiente pieza separada de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida con arreglo a derecho.

    Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al reo y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.>>

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Jose Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Francisco, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional basado en el artículo 24 de la Constitución Española y 11 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a través del cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estimamos que debió declararse la nulidad por falta de contradicción de las diligencias desde el inicio y que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a las garantías procesales.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley Procesal penal, por error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de la interpretación que da del folio 56 del rollo de la Sala de las actuaciones y del informe ratificado del Médico Forense.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, por infracción de los artículos 9 nº 10 y 344 del Código Penal de 1.973, vigente en el momento de acaecer los hechos.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de Julio de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se refiere, conjuntamente, al principio de contradicción, a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías, vulnerados según el recurrente por la resolución ahora impugnada, todo lo cual, en consecuencia, propició la indefensión del acusado.

Más tan prolija y abundante exposición parte, esencialmente, de un dato constatado en las actuaciones, concretamente la intervención de un mismo Letrado por el acusado y el coacusado, después fallecido, en la primera declaración que se les recibió, así como en el careo subsiguiente.

La denuncia es pueril e inconsistente. Sabido es que no puede hablarse de indefensión con relevancia constitucional, si no se produce un menoscabo real y efectivo en el derecho de defensa. Mal puede existir tal indefensión si el acusado, que contradijo las imputaciones del coacusado, casi desde el primer momento contó con un Abogado de su libre elección, el cual, en los dos años y medio de duración del proceso, no ha denunciado irregularidad procesal alguna, cuando pudo efectivamente hacerlo, en aras de remediar posibles perjuicios por vulneración de la contradicción procesal, surgiendo la repulsa del acusado por la actuación inicial de un mismo Letrado para los dos inculpados, cuando ya el coacusado había fallecido. Obviamente si la contradicción implica el derecho a refutar las pruebas adversas y defender las que son favorables, si implica en conclusión el derecho a contradecir cualquier postura acusatoria o simplemente incriminatoria, está claro que en este caso el recurrente gozó ampliamente de tal posibilidad en el marco de un proceso con plenas garantías. Contradicción que, también en el principio del proceso y a pesar de esa discutida intervención del único Letrado, tuvo su máximo exponente en la diligencia de careo que, evidentemente, supone la culminación del derecho de la parte a hacerse oír ante el Juez y a presencia de quien le impute hechos presuntamente delictivos.

SEGUNDO

Es cierto el derecho a ser asistido de Letrado. Tan importante es este derecho, junto al derecho de ser informado el acusado de sus prerrogativas, que el artículo 542 del vigente Código consolida la correspondiente figura delictiva en su caso. También lo es, como dice la Sentencia de 6 de marzo de 1995, que la asistencia letrada va irrenunciablemente unida al derecho de defensa, suponiendo la efectiva realización de los principios de igualdad y contradicción, para evitar desequilibrios jurídicos entre las partes.

Pero todo ello no implica que deba llegarse a conclusiones ilógicas cuando se den supuestos como el de ahora. Si el Letrado intervino llevando la representación de dos acusados, que en principio no suponen posturas contrapuestas, ello no puede viciar un proceso de dos años y medio de duración, cuando además, y seguidamente tuvo lugar el careo entre ambos. Extrapolando la doctrina, puede hacerse aquí uso de la interpretación que merece la Sentencia de 12 de abril de 1995, cuando afirma que el haber declarado en la instrucción sin la intervención de Letrado, únicamente produce el efecto de no poder ser apreciada tal declaración como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia (también Sentencias de 19 de diciembre de 1996 y 27 de septiembre de 1995). En el presente caso hubo una prueba complementaria, no solo la declaración del coacusado, sino también la de los Policías intervinientes, la incautación de la droga vendida y su análisis correspondiente.

TERCERO

Hay que abundar en lo dicho. De un lado el derecho a la asistencia letrada. De otro la aplicación de tal doctrina al caso concreto en relación a la posible causación de un perjuicio real y auténtico.

La Constitución Española reconoce el derecho de defensa tanto al detenido como al acusado, artículos 17.3 y 24.2 de la Carta Magna. La presencia de Letrado durante el proceso en general o la presencia del Letrado cuando el inculpado presta declaración policial o judicial en particular, representa por tanto una garantía de legitimidad, de ahí que se haya hablado en otras ocasiones de filtro garantizador de constitucionalidad, testigo fehaciente de veracidad, o fedatario de legitimidad constitucional, lo que nada significa sin embargo para la actuación del Secretario Judicial que, con el prestigio que su función demanda, da fe de cuanto a su presencia acontece. No se trata de planteamientos contradictorios porque la fe judicial no ha de impedir una presencia que a los ojos del inculpado represente la garantía de sus intereses, soslayándose en cualquier caso reclamaciones posteriores que pongan en duda la constitucionalidad del acto judicial llevado a cabo. Mas ha de tenerse en cuenta que ese derecho de defensa fue incorporado al ordenamiento jurídico del País con anterioridad a la Constitución, si bien ésta ha servido para reinterpretar y

complementar tal asistencia letrada, derecho fundamental y requisito decisivo del proceso penal que nunca puede ser considerado como mero requisito formal (Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 1988 y 5 de junio de 1982). Su contenido estricto viene configurado por el derecho del acusado para encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y estime más adecuado en la instrumentalización de su defensa. De otro lado la presencia física, cuando su declaración, significa no ya la legitimidad antes señalada sino también la confianza, la asistencia, el asesoramiento, en fin, de quien, sea o no criminalmente responsable, se ve desprotegido ante los órganos judiciales del Estado (ver la Sentencia de 6 de marzo de 1995).

Ahora bien, como quiera que el derecho ha de estimarse identificado, a través de la tutela efectiva, también con la proscripción de la indefensión, tiene que entenderse que la no asistencia del Letrado provocará no sólo la indefensión formal, sino la material, cuando dicha circunstancia, que aquí no acontece, haya podido razonablemente causar un perjuicio a la parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1992), pues de otra manera la estimación en su caso del amparo tendría una consecuencia puramente formal, con una indebida dilación del proceso (Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 1991).

En el presente caso hubo pruebas complementarias, como se ha referido, incluso aunque se prescindiera de ese careo o, incluso, de los efectos probatorios que puede originar la declaración del coacusado, a tener en cuenta, como problema de credibilidad, no de legalidad, si no existieren razones espúreas, tales el odio, la venganza, el resentimiento o la promesa obtenida de ciertos y concretos privilegios futuros. De otro lado es sabido que el careo es un medio de contrastar subsidiariamente la fiabilidad de pruebas anteriores, siendo así que no se trata de una prueba propiamente dicha, en cualquier caso sometida a la discreccionalidad de los jueces, diligencia desde luego discutible y limitada temporal y objetivamente (Sentencia de 4 de mayo de 1995).

En motivo se ha de desestimar.

CUARTO

El segundo motivo pretende, por la vía del error de hecho, modificar el relato histórico para que se considere al acusado como drogadicto, para lo cual se apoya en el correspondiente informe pericial.

Sin embargo el Sr. médico-forense comparece en el Juicio Oral, en donde manifiesta que no vio que el acusado fuera adicto a sustancias estupefacientes, que no pudo determinar que existiera deterioro físico o mental, que en Marzo de 1.995 es imposible saber si era toxicómano o no, y que , finalmente, no tuvo conocimiento de que estuviera en Centro médico alguno.

Al no existir prueba objetiva sobre la drogadicción no es posible apreciar la correspondiente atenuante (que en el motivo siguiente se consigna como la nº 10 del artículo 9 del Código Penal de 1.973). En todo caso, carecería de practicidad la pretendida aplicación de la solicitada atenuación, ya que la pena privativa de libertad ha sido impuesta en el grado mínimo.

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria del anterior.

QUINTO

El tercer motivo debió ser inadmitido cuando la interposición a la vista de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se habla de indebida aplicación del artículo 344 del viejo Código de 1973 y de indebida inaplicación del artículo 9.10 del mismo Código (sic). No merece mayores explicaciones la desestimación del motivo.

Ni puede discutirse la aplicabilidad del artículo 344 con el pretexto de una sorprendente nulidad de actuaciones (derivada de la intervención del Letrado en la forma antes dicha), ni, prescindiendo de si el acusado planteó esta cuestión en la instancia, estimar una drogadicción que el "factum" recurrido y la prueba no autorizan.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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