STS 233/1999, 19 de Febrero de 1999

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso718/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución233/1999
Fecha de Resolución19 de Febrero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 718/98, interpuesto por la representación procesal de Agustín y Claudia contra la Sentencia dictada, el 16 de Diciembre de 1.997, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, en el Procedimiento Abreviado núm.48/97 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Inca, que condenó al primero de los recurrentes, como autor de un delito contra la salud pública, con tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión y 98.400 pesetas de multa y a Claudia , como cómplice del mismo delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año, seis meses y un día prisión y multa de 49.200 pesetas, con otros 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por los Procuradores D. Julian Caballero Aguado y D.Pedro Antonio González Sánchez y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Inca incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 48/97 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público dictó Sentencia el 16 de Diciembre de 1.997, por la que condenó al primero de los recurrentes, como autor de un delito contra la salud pública, con tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión y 98.400 pesetas de multa y a Claudia , como cómplice del mismo delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año, seis meses y un día prisión y multa de 49.200 pesetas, con otros 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Son hechos probados y así expresamente se declaran que, en la madrugada del 25 de mayo de 1.997, Agustín , mayor de edad por cuanto nació el 7 de septiembre de 1.961, condenado con anterioridad en sentencia de 30 de junio de

    1.995, firme el 9 de octubre de 1.996, por un delito contra la Salud Pública a la pena de tres años de prisión menor y privado de libertad por razón de esta causa desde el 27 de mayo al 18 de spetiembre de 1.997 y la que es al parecer su ahijada, Claudia , igualmente mayor de edad por cuanto nacida el 21 de Enero de

    1.978, carente de antecedentes penales y privada de libertad por razón de la misma causa, del 25 al 27 de mayo de 1.997, salieron aquel día por separado de esparcimiento nocturno, yendo provisto de cocaína el varón cuando, sobre las 3 ó las 4 de la madrugada se encontraron casualmente en alguna discoteca de aquella zona, para acudir ya juntos, a otros; advirtiendo ella cómo su padrino acudía mucho a los servicios, lo que le hizo presuponer que poseía cocaína. Al alba se hallaban en el Coco's del Puerto de Alcudia, observando como en sus inmediaciones existía una patrulla de la Guardia Civil pero, apareció Eloy , que hacía tiempo ya le había comprado cocaína a Agustín , pidiéndole que lo invitase, a lo que accedió debido a la amistad trabada pero, sospechando que la Guardia Civil lo conociese, requirió a Claudia , entregándoleuna bolsa, para que acompañase aquel a satisfacer su adicción fuera del local, so pretexto de encontrarse en el tercer grado penitenciario y ser ya conocido policialmente, aconteciendo que la Fuerza de quien realmente sospechaba era del beneficiario, por lo que decidieron vigilarlos, viendo como sobre las 8'45 horas y en la calle Cisne Blanco, más concretamente en el ángulo formado por el Coco's con el Apoteke, se encontraban de espaldas pero en actitud sospechosa, acercándose y viendo, cuando se apercibieron de su presencia, cómo trataban de esconder la bolsa detrás de un botellero o frigorífico; ocupándola y deteniéndoles. Entretanto, Agustín abandonó el lugar. Convenientemente analizada la substancia por el Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó arrojar un peso de 4'920 gramos, positivos en cocaina y con una riqueza del 43%, figurando dicho producto como prohibido en la Lista I del Convenio Unico sobre Estupefacientes de 1.981.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 27 de Enero de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Servicio de Apoyo a los de Guardia el día 5 de Marzo de 1.998, el Procurador de los Tribunales D.Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de Agustín , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero. Por indebida aplicación del art. 368 CP. Segundo: Por indebida aplicación del art. 15.1 del Código Penal (delito consumado) e indebida no aplicación del art. 16.1 del Código Penal (tentativa) en relación con el art. 368 del Código Penal."

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 5 de Marzo de

    1.998, el Procurador de los Triubunales D.Antonio González Sánchez, en nombre y representación de Dña. Claudia , interpuso el anunciado recurso de casación, articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley porque de los hechos declarados probados no puede considerarse cometida una conducta subsumible en el art. 368 CP. Segundo, por infracción de ley derivado de indebida aplicación del art. 15.1 (delito consumado) e indebida no aplicación del artículo 16.1 (tentativa) del Código Penal.

  6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 7 de Julio de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los dos recursos.

  7. - Por Providencia de 23 de Diciembre de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el día 10 de Febrero de 1.999, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Frente a la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia, en que ambos acusados fueron condenados como responsables de un delito de tráfico de estupefacientes, el uno en concepto de autor y la otra en el de cómplice, interponen cada uno de ellos un recurso de casación en que formalizan sendos motivos, al amparo del art. 849.1º LECr, que tienen el mismo contenido. En el primer motivo denuncian los dos una indebida aplicación a los hechos declarados probados del art. 368 CP por cuanto, en su opinión, aquéllos constituyen un caso no típico de "consumo compartido", y en el segundo de nuevo los dos denuncian, de forma subsidiaria con respecto al primero, la aplicación indebida del art. 15.1 CP -y consiguiente inaplicación, igualmente indebida, del art. 16.1- por haberse apreciado el delito objeto de condena en grado de consumación y no en grado de tentativa. La identidad de las impugnaciones deducidas por uno y otro recurrente permiten el examen conjunto de los dos recursos.

  2. - En primer lugar, hemos de decir que los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida no reproducen los supuestos, rigurosamente excepcionales, en que la donación de una pequeña cantidad de droga ha sido considerada atípica por la doctrina jurisprudencial en razón de la inexistencia de riesgo para la salud pública. Estos supuestos son básicamente dos: los casos en que un familiar o persona allegada al adicto le proporciona pequeñas dosis de droga con la exclusiva y altruista finalidad de ayudarlo a la deshabituación -aunque es evidente que no es ésa la mejor manera de ayudarle- o impedir las alteraciones propias de un síndrome de abstinencia, siempre en condiciones tales que no se cree peligro de difusión entre terceros -SS, entre otras, de 12-12-94 y 12-1-95- y aquellos otros en que dos o más adictos aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición y consumo inmediato de la droga, casos que se han considerado equiparables al del autoconsumo no punible puesto que en ellos se confunden los papeles de consumidor y donante -SS, entre otras, de 28- 3-95 y 23-5-95-. Ninguno de estos dos supuestos, como hemos dicho, aparece reflejado en el "factum" de la Sentencia recurrida que nos describe, pura y simplemente, un acto de donación de cocaina a una persona adicta al consumo del citadoestupefaciente; una donación, debe añadirse, en cantidad no determinada -la bolsa intervenida por la Guardia Civil cuando la acusada intentaba transmitir la cocaina al donatario, de parte del donante, contenía 4,920 gramos de dicha sustancia con una pureza del 43% -realizada en la calle y para que el adicto la consumiese en otro lugar naturalmente, lo que no eliminaba la posibilidad de una cierta difusión. Se trata, pues, de un hecho típico y subsumible en el art. 368 CP toda vez que la ausencia de contraprestación no convierte la transmisión de la droga en un acto lícito -S.de 26-12-96- ni lo es tampoco -S. de 14-10-94- la entrega de la misma, desinteresada o no, al que la necesita más o menos imperiosamente por ser adicto. En la ocasión de autos, el acusado salió de su casa portando una cantidad indeterminada de cocaina de la que consumió parte en los diversos establecimientos en que estuvo durante la noche, accediendo, ya en la mañana del día siguiente, a invitar a un amigo que se lo pidió, sirviéndose para ello de la acusada que fue sorprendida cuando, en la vía pública, manipulaba en la bolsa que el primero le había entregado. En modo alguno dicha conducta puede ser considerada consumo compartido sino simple acto favorecedor del consumo ajeno, ciertamente en pequeña cantidad y referido a una persona dependiente del producto que recibió, pero tales circunstancias no pueden impedir, habida cuenta del carácter gravemente perjudicial de la cocaina y de ser el acusado reincidente en este delito, que su acción sea reputada típica y que la pena que le ha sido impuesta sea la mínima legalmente posible.

  3. - Tampoco la pretensión, deducida igualmente por ambos acusados, de que el delito de tráfico de estupefacientes haya alcanzado sólo el estadio de la tentativa, puede encontrar una favorable acogida en esta Sala. Aunque la donación decidida por el acusado e intentada a través de la acusada no llegase a consumarse por la oportuna intervención de la Guardia Civil, debe recordarse, una vez más, que este tipo de delito contra la salud pública está configurado como un tipo de mera actividad o de riesgo abstracto, como claramente se desprende de la propia definición legal que equipara, a efectos de integración del delito, los actos de mera posesión de drogas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo con los de tráfico propiamente dicho. El acusado, durante toda la noche anterior a la mañana de autos, tuvo en su poder una cierta cantidad de cocaina de la que, finalmente, se avino a regalar una parte a un amigo, para lo cual requirió la mediación de la acusada que ha sido condenada como cómplice. Esto significa que aunque la posesión de la droga por el acusado estuviese primariamente preordenada al propio consumo, no descartaba el mismo difundirla puesto que, efectivamente, inició un acto de difusión aunque importa subrayar que no es dicho acto el que produce la consumación del delito, sino el que proporciona la prueba de cuál era el ánimo del acusado, ánimo que hace de su posesión un hecho penalmente típico. Sin que, por lo demás, pudiese tener relevancia alguna, para determinar el grado de perfección del delito, la circunstancia de que la Policía Judicial controlase a distancia los movimientos de los acusados antes de que se iniciase la transmisión de la droga. En consecuencia, los dos motivos del recurso deben ser desestimados.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por las representaciones procesales de Agustín y Claudia contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares en el Procedimiento Abreviado núm. 48/97 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Inca, en que fueron condenados, como autor y cómplice respectivamente, de un delito contra la salud pública a las penas, el primero, de seis años y un día de prisión y 98.400 ptas. de multa y la segunda, a las de un año, seis meses y un día de prisión y multa de 49.200 ptas., Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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