STS 922/1999, 7 de Junio de 1999

En el supuesto presente se impuso por la Audiencia una pena evidentemente importante, nueve años y un día de prisión, por unos hechos también importantes, puesto que se trata de quien fue sorprendido cuando, circulando por la Nacional cuarta, partido judicial de La Carolina, llevaba, en el interior del vehículo de motor que conducía, casi medio quilo de cocaína, con una pureza, igualmente notoria, del 59'17 por ciento, de un valor tasado de casi cinco millones de pesetas.

Son dos los motivos de casación que aquí se articulan. El primero de ellos, que ahora se analizará, tiene un contenido complejo en tanto se comprenden en él distintas motivaciones. Es así que se denuncia la vulneración de los artículos 20.5, 21 y 51 del Código Penal, en relación con el artículo 14 del mismo texto legal (sic), y la también vulneración del artículo 24 de la Constitución, genéricamente considerado, lo que es tanto como desconocer ahora realmente los derechos constitucionales a los que el recurrente se refiere.

El examen posterior del motivo nos aclara las cuestiones que se traen aquí a colación. Estado de necesidad, arrepentimiento espontáneo y juicios de valor o de inferencia, cuestiones las tres suficiente y detalladamente estudiadas por esta Sala Segunda, también por la propia resolución impugnada.

El estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la Jurisprudencia. No en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, de otro para evitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Desde luego, la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad (Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991, entre otras muchas). Más, en cualquier caso, en este supuesto, los datos reseñados por la Audiencia no acreditan, a pesar de todo, los distintos requisitos antes expuestos. El agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, cautela que lleva racionalmente a ponderar los males en conflicto, siendo así que frente a unos hipotéticos males físicos, o frente a una evidente y manifiesta penuria económica, se contraponen unos perjuicios a la masa social tan graves como los que del tráfico de estupefacientes se derivan. La Sentencia de 14 de octubre de 1996, ya citada, además de proclamar que los datos fácticos justificativos de la eximente deben estar tan acreditados como la conducta típica enjuiciada, establece las peculiaridades del tráfico de drogas, si es este el destino o el objeto del mal que se causa.

El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar.

No puede hablarse ahora de estado de necesidad. Primero porque el hecho probado, de obligado acatamiento en la vía casacional del artículo 849.1 procesal, no permite acoger tal circunstancia. Y en segundo lugar porque carece de verosimilitud, o de entidad jurídica en último caso, la afirmación del recurrente en el sentido de que se infringió la norma penal "con la única intención de superar una situación de auténtica crisis econòmica personal y familiar protegiendo de este modo un bien como es la propia familia" (ver las Sentencias de 26 de enero de 1999, 23 de enero y 13 de febrero de 1998). La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una manifiesta impunidad con imprevisibles consecuencias.

El arrepentimiento espontáneo acaba de ser analizado por esta Sala Segunda (Sentencia de 11 de mayo de 1999). Como en ella se dice es una circunstancia atenuante, modificativa de la responsabilidad criminal, comprendida en el artículo 9.9 del Código Penal de 1973 que, sin embargo, tardó en ser apreciada por el legislador que la silenció por ejemplo en el Código de 1870, siendo introducida por primera vez en el Código Penal que se creó para la zona de influencia de Marruecos.

Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega como distinto de la frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo, el culpable practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado. Tiene de común con la frustración de antes que en uno y otro supuesto se han realizado todos los actos que normalmente han de producir el delito. Nada tiene que ver con la antigua tentativa o con el desistimiento en la tentativa, porque en estas situaciones no se agotaron todos los actos de excepción. Diferenciaciones de técnica jurídica a veces difícil de entender y justificar en la práctica del Derecho.

Mas, independientemente de tales elucubraciones científicas, lo cierto es que cuando el ciclo del delito se ha cerrado totalmente porque la retroacción no ha sido eficaz o porque el impulso de arrepentimiento surgió "a posteriori", entonces claro es que no puede haber causa de exclusión de la pena, pero sí la apreciación de alguna circunstancia que mitigue de alguna manera la misma en compensación de la reacción anímica sufrida por el agente.

En favor de la estimación de la atenuante de arrepentimiento se esgrimieron, principalmente en Alemania, razones de justicia tendentes a premiar al arrepentido, merecedor de un trato de favor dada su evidente menor perversidad. En cambio en los países latinos, Italia a la cabeza, se atendía a razones de utilidad para amparar la atenuante, en tanto que ese arrepentimiento propiciaba no sólo la reparación de los daños causados sino también la ayuda a la Administración de Justicia. Es así que a través de ambas consideraciones se proyectaba el sentido subjetivo o el sentido objetivo de la atenuante que tantas diferencias originó en España hasta el punto de dar lugar, finalmente, a un cambio de orientación en cuanto a la naturaleza y consecuencias del arrepentimiento, por parte de la jurisprudencia.

Mas no se crea que todo fueron históricamente parabienes en la defensa de la atenuante. Hubo un importante sector doctrinal que se oponía a la misma por razones de pura técnica, pues consumado el delito, mal puede afectar a la culpabilidad algo que es posterior. Si "dolus subsequens non nocet", es evidente que tampoco ha de beneficiar, con posible influjo en la responsabilidad "ex delicto", lo que al concluirse éste aún no ha venido, dejando a salvo la posibilidad de mejoras o beneficios penitenciarios.

El legislador tuvo al fin que hacerse eco del problema no sin serias dificultades. Primero fue el Código de 1928 y después, definitivamente, el Código de 1932, todo ello consecuencia de lo que inicialmente era un clamor doctrinal y después un planteamiento efectivo de la cuestión por parte de la Sala Segunda que así, en función propia de lo que representa el Supremo Tribunal Penal del País, influyó sobre el legislador, como mucho después aconteciera en la inocuidad de la tenencia de la droga para el consumo o en la penetración anal o bucal como nuevas formas de violación.

La evolución que ha sufrido la doctrina de la Sala Segunda en esta cuestión es manifiesta. Subjetivamente se estimaba que la aflicción o el pesar por haber obrado incorrectamente constituía la base del arrepentimiento jurídico. Se afirmaba que sólo si el acusado actuaba movido por el dolor que la realidad del acto injusto le producía, podía llegarse a la atenuante de acuerdo con la terminología gramatical. Después se ha rechazado que "el pesar del autor por haber obrado mal" sea imprescindible para la viabilidad de la circunstancia atenuante.

Es decir que ya se han reducido al máximo, por así decirlo, las circunstancias subjetivas que ponían el acento en el pesar, en el dolor, en la contrición por el acto llevado a cabo, para por el contrario atender objetivamente a los comportamientos externos del delito. El giro producido es importante y hasta cierto punto transcendental (ver las Sentencias de 7 de junio de 1995 y 5 de julio de 1994), seguramente causado por poderosas razones de política criminal que nacen porque sociológicamente quien así actúa sin duda objetivamente disminuye los efectos nocivos que todo delito produce en la comunidad, además de facilitar en muchas ocasiones el restablecimiento, hasta donde sea posible, de la mejor paz para la víctima de la infracción, que quiérase que no, y ello no debe olvidarse, debe ser la principal atención del legislador. En definitiva, se premia así a quienes realizan "actos de cooperación a los fines del orden jurídico", ayudando a las víctimas o favoreciendo a la acción de la Justicia.

Pero esa nueva orientación objetiva no empece para que sean exigibles determinados requisitos imprescindibles en la vida jurídica de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (ver las Sentencias de 31 de enero de 1995 y 21 de marzo de 1994). En ese sentido ha de tenerse en cuenta: a) la concurrencia, alternativa o conjuntamente, de alguna de las condiciones señaladas en el precepto legal, la reparación o disminución de los efectos del delito, la satisfacción al ofendido o la confesión de la infracción cometida, supuestos ajenos a la pura intención subjetiva, aunque también sean compatibles con una exigencia, aunque fuere mínima, de arrepentimiento; y b) temporalmente han de propiciarse tales situaciones o circunstancias antes de tener el acusado conocimiento de la apertura del proceso judicial, por supuesto real, efectivo y acreditado, no meras sospechas del mismo, lo que en consecuencia ha de imponerse al dato objetivo de la iniciación de las diligencias. Lo decisivo no es pues la apertura del procedimiento sino el conocimiento que se tenga de ello (ver la Sentencia de 30 de noviembre de 1994). Pero el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho "procedimiento judicial" (ver, además de la citada Sentencia de 31 de enero de 1995, las de 10 de abril de 1991, 15 de marzo de 1989, 19 de mayo de 1986 y 17 de julio de 1985).

Soslayando la reparación del daño o la satisfacción al ofendido de contornos definidos concretos, la confesión ha de ser pura, sincera, espontánea y veraz, no si se da una versión completamente tergiversada de los hechos, silenciando o alterando los extremos más importantes, no si la declaración es tendenciosa, equivocada o falsa (Sentencia de 5 de noviembre de 1993).

La confesión tampoco significa dejar de lado el derecho fundamental a no declararse culpable. Lo que ocurre, como decía la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1994, es que ese derecho constitucional constituye un beneficio otorgado que no obliga al sujeto y al que se puede renunciar en aras de la mejor colaboración con la Justicia, comportamiento resocializador "ex post facto" como fundamentador de la atenuante (Sentencia de 22 de abril de 1994).

La obligación de veracidad antes dicha (ver además las Sentencias de 17 de mayo de 1993 y 27 de mayo de 1992) tiene los límites igualmente reseñados. No vale a estos efectos, repítese, la incompleta, la sesgada, la sólo parcialmente veraz, precisamente porque la espontaneidad supone e implica hacerla sin trabas ni desfiguración de la realidad (Sentencia de 18 de mayo de 1994). Ahora bien, y como se deduce de lo igualmente explicado más arriba, se tiene dicho por la Sala Segunda: a) que no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo acaecido, por lo que fácilmente se deben tolerar al respecto matices favorecedores siempre que se refieran a circunstancias desde luego no suficientemente relevantes (Sentencias de 23 de marzo de 1993 y 28 de enero de 1989 entre otras); b) que la confesión, aunque normalmente haya de ser personal, también es válida si en supuestos excepcionales se vierte a través de tercero (Sentencias de 27 de marzo de 1993 y 12 de julio de 1982); y c) que el ofrecimiento de una versión no totalmente acorde con el relato fáctico, puede ser válida para la apreciación de la atenuante, pues no es exigible que aquélla coincida "in totum" con ese relato (Sentencia de 21 de marzo de 1994).

Es, como siempre, una cuestión de caso concreto y, sobre todo, una cuestión de límites. No es necesaria la coincidencia total con la verdad pero sí en lo esencial, importante y trascendente, aunque fuere bajo una perspectiva personal y subjetiva.

Todos estos antecedentes han de consignarse para valorar en conjunto la actuación del agente, teniendo en cuenta la modificación que sufrió el antiguo artículo 9.9 al quedar reducido en el contenido del actual artículo 21.4, conforme al cual, prescindiendo de exigencias anteriores, la atenuante se apoya en la confesión del hecho delictivo y en el momento en que ello se produce, necesariamente antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él.

En este caso tampoco cabe acoger la atenuante. No se dieron las circunstancias propiciatorias de la misma, pero no se pueden atribuir los beneficios efectos de aquella a todas las confesiones que impliquen el reconocimiento de los hechos acaecidos, si no van acompañadas de otras matizaciones, que por supuesto aquí no concurren.

Como acaba de decir la Sentencia de 14 de mayo de 1999, la determinación de los designios, intenciones, deseos o quereres de las personas (en este caso el acusado) es una cuestión o es una tendencia escondida en lo más íntimo del ser humano, en el arcano de su conciencia, por lo que, salvo una espontánea y voluntaria manifestación, han de obtenerse por medio de las vías indirectas, o pruebas indiciarias, interpretando adecuadamente todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado.

Los juicios de valor suponen, en definitiva, una actividad de la mente y del raciocinio tendente a determinar la intencionalidad del agente, o sujeto activo de la infracción, en las distintas formas comisivas Su revisión en casación ha de hacerse validamente siempre y cuando en el desarrollo del alegato procedimental se suministren elementos suficientes como para destruir el criterio que la instancia dedujo (no supuso) en su momento, para ahora ser sustituido por el que se invoca en este trámite procesal . Juicios o "pareceres" de los jueces que indudablemente no deben ser incluidos en el "factum" de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para la configuración del silogismo judicial y para la conformación, en definitiva, de la parte dispositiva de la sentencia. Porque, en la línea establecida por el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es en los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias fácticas como soporte de la calificación jurídica, para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la vía deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de derecho.

Esos juicios de valor, como dice la Sentencia de 24 de abril de 1995, suponen en definitiva una obligada actividad mental de los jueces si se quiere llegar a la verdadera intención criminal. Por lo común están directamente relacionados con la prueba indiciaria.

Exige la realización de un engarce lógico entre dos o más hechos base y el hecho consecuencia que se quiere investigar y aclarar, siempre que ese silogismo tenga lugar y se desarrolle de forma racional, nunca arbitraria, de la mano del artículo 1.253 del Código Civil. Método deductivo que como medio legítimo de investigación nada tiene que ver con las simples conjeturas o sospechas, menos con las suposiciones. Ello no disculpa de la explicación razonada que el artículo 120.3 constitucional impone para saber de la "justicia" con la que el Tribunal procedió. De otro modo ni la función subsumida estaría fundada en Derecho ni habría manera de saber si el proceso deductivo ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo (ver Sentencias del Tribunal Constitucional de 1y 21 de diciembre de 1988 y Sentencias de 26 y 14 de septiembre de 1994).

Tales consideraciones han de ser tenidas en cuenta a la hora de examinar, y rechazar, la alegación hecha en cuanto a que el acusado no consta tuviera intención de traficar con la droga que poseía.

Ahora es lógico y racionar reconocer la certeza y justicia con que los jueces de la Audiencia procedieron cuando asumieron la intención de traficar en quien era portador de esa importante cantidad de cocaína. El dato es de tal evidencia que debe excusar cualquier otra explicación.

El segundo motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal, también por la misma vía casacional del artículo 849.1 procesal. El problema que se plantea no es otro que el de estimar excesiva la consideración de la notoria importancia. La motivación, que hace una traída alusión también a la presunción de inocencia, ha de ser igualmente desestimada.

De acuerdo con las últimas Sentencias de 15 de abril y 28 de enero de 1999, a cuyo contenido hemos de remitirnos para huir de más reiteraciones jurídicas, y de acuerdo también con lo decidido en la Sala General celebrada el 5 de febrero de 1999 y el nuevo Código Penal en nada ha de modificar el criterio jurisprudencial porque el espíritu del legislador es el mismo en uno y en otro Código. Tampoco cabe hablar de la proporcionalidad entre la transcendencia del hecho delictivo y la cuantía de la pena, como requisito primario para que los jueces hagan o no aplicación de la norma penal, pues ello supondría la arrogación de atribuciones inadmisibles que incidirían en lo que es función del Poder legislativo, lo que nada tiene que ver con la facultad que el artículo 4.3 del vigente Código contiene, para que los jueces puedan dirigirse al Gobierno en orden a la derogación o modificación del precepto de que se trate, "sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia", en todos aquellos casos en los que aquellos crean, en ese caso concreto, que la pena establecida es excesiva, "atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".

De otro lado es evidente que los conceptos utilizados por las leyes pueden estar en su inicio determinados o indeterminados, sin perjuicio de que después, cuando llega el momento de juzgar el caso concreto, se determine la pena de manera exacta, ya sea porque de manera determinada venga fijada en el concepto base, ya sea porque se haya razonado conveniente y lógicamente la conversión del concepto indeterminado en una pena ya entonces determinada tras el proceso deductivo asumido por los jueces.

Es ese sentido en el que puede afirmarse que el concepto indeterminado de la "notoria importancia", como subtipo agravado del tráfico de drogas, ha sido reiterada y pacíficamente determinado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no en virtud de una mera arbitrariedad, sino en función de la lógica dentro de la discreccionalidad que la Ley concede al Juez. Ello no obstante es evidente que las modificaciones introducidas en el nuevo Código respecto de las penas, y el endurecimiento de alguna de ellas, han aconsejado ya una nueva consideración sobre las "reglas de aproximación" en estos temas establecidas.

El motivo, como se ha dicho, se ha de desestimar porque, en ese nuevo análisis que debe hacerse sobre las llamadas "reglas de aproximación", la Sala General de Magistrados de esta Sala Segunda, en su reunión de 5 de febrero de 1999 (reunión autorizada por el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y tras meditar y discutir sobre tal cuestión ciertamente importante por las penas que la misma trae consigo, la Sala General, se repite, acordó por unanimidad, tras largos debates, mantener los criterios hasta ahora aducidos para fijar los límites en este caso de la notoria importancia.III.