STS 1,272/1999, 9 de Septiembre de 1999

El acusado, Gabino, en causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cieza, fue condenado como autor criminalmente responsable de cinco delitos de violación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de enajenación mental, a las penas y consecuencias reparatorias correspondientes. Impugna ahora dicho fallo con un recurso de casación, mixto de quebrantamiento de forma e infracción de ley, con un motivo de cada clase, aunque su tema decidendi resulte el mismo, tanto desde una perspectiva procesal como sustantiva.

A la vista de cuanto antecede y por razones, no sólo lógicas, sino de propio imperativo legal -arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.- debe examinarse prioritariamente el motivo pro forma, segundo y último del recurso, amparado en el nº 3º del art. 851 de la Ley procesal penal y que aduce la no resolución en la sentencia recurrida de todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa.

Argumenta por ello el motivo, que la propia resolución impugnada recoge expresamente en su antecedente de hecho quinto, las conclusiones definitivas de la defensa en una calificación alternativa a la absolutoria, de estimar los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 182,1º "in fine", en situación de continuidad delictiva de acuerdo al art. 74,3 y concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante 1ª del art. 21, en relación con la 1ª del art. 20 del vigente Código Penal.

Estima por ello el recurrente, que se ha producido el vicio procesal de incongruencia omisiva, al no resolverse por el Tribunal de instancia una cuestión jurídica, no fáctica, y de carácter sustantivo, que ha quedado por ello imprejuzgada directa e indirectamente.

Pone el acento la parte impugnante en que los hechos probados de la sentencia de la Audiencia no aluden a intimidación alguna.

En definitiva, tal cuestión no ha sido resuelta y ello comporta el vicio procesal de la incongruencia omisiva o fallo corto y obligaría a devolver la causa al Tribunal a quo para que la repusiera en el estado y momento de comisión de tal falta -la sentencia- y la terminara con arreglo a derecho, esto es, pronunciándose sobre la cuestión planteada y examinándola en su resolución, con lo cual se cerraría la vía impugnativa del vicio procesal de la sentencia del nº 3º del art. 851 de la LECrim., si bién no impediría atacar la sentencia por el error iuris del nº 1º del art. 849 del mismo texto legal.

Sin embargo, al existir en el recurso un motivo primero de infracción de ley, que aduce como infringidos el art. 429 del anterior Código Penal por aplicación indebida y el art. 182 vigente por su inaplicación, y ello además en relación con los artículos 21,1º y 74 del citado texto legal, obliga a la desestimación del motivo. No se produce la devolución al órgano a quo y tal cuestión no resuelta debe serlo ahora por esta Sala de casación en el otro motivo de infracción de ley, con lo que se da así cumplida observancia, tanto al principio de tutela judicial efectiva, como al de proscripción de dilaciones indebidas.

La doctrina de esta Sala ha declarado al respecto -sentencias de 13 de noviembre de 1990, 10 de junio de 1991, 12 de junio de 1992, 30 de noviembre de 1993, 728/1996, de 21 de octubre, 619/1997, de 29 de abril, 1231/1997, de 6 de octubre, 75/1998, de 23 de enero, 417/1998, de 24 de marzo, que las pretensiones deducidas en juicio han de ser admitidas o rechazadas mediante resoluciones motivadas. En cuanto a la estricta aplicación del motivo pro forma, resulta compendiosa la sentencia 996/1998, de 30 de julio que recoge al respecto que «La doctrina de esta Sala Segunda, recogida entre otras en las sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de noviembre de 1996 y 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, viene declarando como requisitos de este vicio procesal de incongruencia omisiva los siguientes:

1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1º) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de estos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); 2º) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o táctica, constitucionalmente admitida (sentencias del Tribunal Constitucional 169/94, 91/95 y 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (sentencia del Tribunal Constitucional 263/93 y sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

3. Que aún existiendo el vicio éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.>>

Constando que existe un motivo de fondo, el primero, que permite la subsanación del vicio procesal aludido, sin dilaciones y retrasos, el motivo debe ser desestimado para deferirse al amparado en el art. 849,1º de la LECrim.

Tres temas jurídicos con referencia a la sentencia recurrida se esgrimen en el motivo primero, postpuesto en su examen casacional: a) La aplicación indebida del art. 429 del anterior Código Penal y la falta de aplicación del art. 182 del texto vigente. b) La aplicación al supuesto fáctico de la sentencia de instancia de la continuidad delictiva, y c) El tema de la atenuación de la responsabilidad y de la pena en atención a la enajenación mental del acusado. Todas estas variadas y complejas cuestiones se amalgaman en el único motivo de infracción de ley, aunque en pura ortodoxia casacional debieron constituir tres motivos independientes.

Procede examinar previamente tan sólo el tema de la aplicabilidad al supuesto fáctico de la sentencia recurrida del art. 182 del vigente Código Penal de 1995, en lugar del anterior art. 429 del derogado.

En virtud de lo señalado en el art. 2,2 y lo establecido en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del vigente texto punitivo, hay que estimar que los hechos probados son subsumibles en el delito de abuso sexual del capítulo II del Título VIII del Libro II de dicho texto legal, como atentatorios a la libertad sexual de los menores y realizados sin consentimiento en cuanto practicados sobre menores de doce años (art. 181,1,1º).

El cauce casacional utilizado en el motivo obliga a un escrupuloso respeto al hecho probado, del que no aflora dato alguno que revele violencia o intimidación en los hechos punibles realizados por el recurrente. El relato histórico de la sentencia se refiere a que "convenció" o "instó" a los menores, pero está ausente cualquier dato intimidativo.

Por otra parte, los hechos acaecen en mayo de 1996 y aunque a la sazón no había entrado en vigor el Código Penal de 1995, por el plazo de seis meses contados desde el 24 de noviembre de 1995, fecha de la completa publicación del texto en el B.O.E., tales conductas se enjuician y juzgan conforme al nuevo texto legal, que ordena en su art. 2,2 efecto retroactivo de las leyes que favorezcan al reo, incluso cuando hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo la condena y mucho más por ello en este supuesto en que ni siquiera había sido sentenciado, ni siquiera enjuiciado.

Al no constar que se hubiere realizado por el recurrente violencia, ni intimidación sobre los menores, -el hecho probado sólo recoge que en determinada fecha, Gabino, trabó contacto con dos niños, de seis y ocho años y les convenció para que le acompañasen a zona más apartada del Parque, ofreciéndoles dinero para que le succionasen el pene- el motivo debe ser acogido en este punto. Los hechos ocurren en dos ocasiones próximas y el relato de hechos probados añade que les recompensó con la entrega de dinero.

Se trata en puridad de abusos sexuales no consentidos, por la minoridad de doce años, cuya pena resulta de cuatro a diez años (art. 181,1,1º y 122,1) debiendo imponerse tal pena en su mitad superior, por ser las víctimas personas especialmente vulnerables por su edad.

Pero el recurrente no limita tan sólo su actuación impugnativa a pretender la aplicación del art. 182 del Código Penal de 1995, en lugar del art. 429 del derogado texto precedente, sino que estima la existencia de un delito continuado, porque los hechos acaecieron entre la primera y la segunda semana de mayo y la quinta infracción realizada sólo lo fue con uno de los menores el 17 de mayo de 1996. Pero tiene razón el informe del Ministerio Fiscal, en que por tratarse de dos sujetos pasivos, hay que apreciar la existencia, no de uno, sino de dos delitos continuados, no siendo extrapolable esta continuidad delictiva a bienes tan personalísimos de un sujeto pasivo a otro distinto.

Existen por tanto dos relaciones de abuso sexual cometidas por el impugnante con dos víctimas distintas y concretadas en un caso en tres acciones y en el otro en dos, punibles en sí mismas cada una de ellas, pero que por su duración y secuencia temporal y bajo el prisma de una voluntad criminal única con cada sujeto pasivo, así como con el aprovechamiento de ocasiones idénticas entre sujeto activo y víctima, determina la estimación de dos delitos de abusos sexuales en continuidad delictiva.

Por consiguiente, sobre la base de la aplicación de los artículos 181,1,1ª y 182 del Código Penal de dos penas -una para cada delito- de cuatro a doce años, en su mitad superior por ser las víctimas especialmente vulnerables para su edad, hay que operar con dos penas que se extienden desde siete años hasta diez. Efectivamente los hechos ocurren en mayo de 1996 y Jose Manuelhabía nacido el 28 de agosto de 1989, teniendo a la sazón seis años, y Juan Luisel 12 de noviembre de 1987, con ocho años de edad. pero no sólo es el mero dato cronológico de la edad de las víctimas a que se refiere el art 182,1ª del Código Penal, sino en atención a las circunstancias de tiempo y lugar convertía a estos menores en seres especialmente vulnerables. El acusado los encuentra solos en un Parque de Cieza, sin la compañía de personas mayores que tuvieran la guarda de hecho en el lugar, ello permitió a Gabino"convencer" a los niños de 8 y 6 años de edad que estaban jugando a que le acompañaran a zona más apartada del parque, donde impedía que se les viese a menos que se estuviese en las proximidades del lugar y allí en sitio más alejado y menos visible los "convenció" para que le succionasen el pene con oferta pecuniaria.

Sobre tal agravación debe operar la continuidad delictiva que actúa sobre dos diferentes pluralidades, aunque con aprovechamiento en ellas de idéntica ocasión, que se sanciona con la imposición de la pena en su mitad superior según el art. 74,1 del Código Penal de 1995. Por consiguiente, con uno de los menores nos encontramos con dos abusos sexuales, con otro tres en aprovechamiento de idéntica ocasión. Cada infracción concreta castigada con pena de siete a diez años, pero como las continuidades una está constituida por dos infracciones y otra por tres, debe aplicarse la mitad superior y poner a la primera de ocho años y seis meses y para la otra de nueve años en atención a la mayor incidencia en la voluntad antijurídica y en la continuidad delictiva, así como en la mayor vulneración de los derechos de la víctima.

Resta por examinar en el plural motivo lo relativo al tema de la circunstancia atenuatoria por la enajenación mental. La Sala de instancia estima en el fundamento jurídico tercero de su resolución la concurrencia de la atenuante analógica 10ª del art. 9 del Código Penal, en relación con la 1ª del art. 9 y 1ª del art. 8 de enajenación mental por iniciación de demencia senil, siendo el juicio diagnóstico de retracción cortical. que no excluye la responsabilidad penal del acusado, que no padecía a la ocurrencia de los hechos ninguna enfermedad psiquiátrica.

Pone el acento el recurrente en que a más del trastorno de la personalidad paidófila existe un retraso mental en el acusado, calificado como retraso mental leve y siendo esta circunstancia calificada como atenuante analógica por la jurisprudencia la resultante debe alcanzar una rebaja en grado.

Esta Sala no acepta tal argumentación. La vía casacional utilizada, la del nº 1º del art. 849 de la LECrim., obliga, so pena de desestimación del motivo, a respetar el hecho probado y a no adicionarlo, alterarlo o reducirlo -art. 884,3º LECrim.-. Pues bién, el relato histórico de hechos probados se limita a decir que el procesado nació el 19 de abril de 1924, con retraso mental leve e iniciando un cuadro de demencia orgánica que puede estar determinando una liberación de sus capas instintivas y una disminución de sus frenos éticos para controlar impulsos, pero añadiendo tajantemente como conclusión que "no excluye la responsabilidad de los hechos derivados de su conducta". Con estos datos, la Sala a quo estimó generosamente una atenuante analógica.

Pretender exasperar ahora, la atenuante concedida a la suma de tales datos, separando ambos sumandos, no resulta de recibo, teniendo en cuanta: a) Que el retraso mental es leve, lo cual supone carencia de trascendencia atenuatoria. b) Que se trata de persona mayor de setenta años, por lo que la experiencia vital y el forzoso aprendizaje social ha hecho superar esta leve minoración de la capacidad intelectiva con la experiencia. c) Que suponiendo que el leve retraso determinara la atenuación -lo que desde luego se cuestiona y niega y se consigna ahora tan sólo a efectos puramente dialécticos y discursivos- no supondría nunca tal suma de atenuaciones, analógicas o no, una atenuante con efectos de semieximente o incompleta, como pretende el recurrente. d) Que la Sala de instancia, órgano competente, apreció en el acusado y así lo consignó, tanto el retraso mental leve que se consigna en el factum de su sentencia, como el cuadro de iniciación de demencia orgánica, determinante de liberación de capas instintivas y disminución de frenos éticos de control de impulsos, como una sola circunstancia analógica y ello con notoria generosidad que no puede cuestionarse contra reo, pero sí consignarse argumentativamente. e) Porque este retraso mental leve en que pone su acento el motivo para exasperar la atenuación no ha operado en la comisión del delito, no ha impedido convencer a unos menores que jugaban para trasladarles a otro lugar menos controlable del parque y para que allí le realizasen unas felaciones.

Este Tribunal de casación tiene declarado al respecto que «los efectos de la oligofrenia o retraso mental, en cuanto puede afectar a la imputabilidad penal de los afectados por ella, en concordancia con el grado que alcance esa peculiaridad personal basándose para ello en las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los tests de personalidad e inteligencia. Y así, cuando la carencia intelectiva es severa de tal modo que alcance el sujeto un 25% o menos de lo normal, se califica de oligofrenia profunda, y a ella se aplica la eximente incompleta. Cuando se sitúa entre el 25 y el 50% de la normalidad se califica de media se suele apreciar una eximente incompleta con valor atenuante. Y cuando la psicometría observada sitúa el nivel intelectivo entre un cociente del 50 al 70% de lo que constituye la normalidad intelectiva, se califica de debilidad o retraso mental y suele ser acreedora al beneficio de una atenuante analógica. Pero cuando la personalidad presenta una ligera debilidad mental o torpeza que puede evaluarse por encima del 70% de la que es normal, se estima plenamente imputables a los que están en tal proporción afectados -sentencias de 11 de julio y 21 de octubre de 1991, 26 de febrero de 1992, 20 de mayo y 20 de julio de 1993, 14 de octubre y 13 de diciembre de 1994 y 936/1996, de 30 de noviembre-.>>

La debilidad mental es leve, según el factum y para tales supuestos ha tomado en cuenta la atenuante analógica, incluso en concurrencia con otros factores, como personalidad psicopática, en sentencia 1179/1993, de 20 de mayo y repiten otras muchas -ad exemplum, sentencias 1671/1993, de 2 de julio, 1874/1993, de 20 de julio y 1845/1994, de 14 de octubre-.

Tales razones hacen obligado la desestimación de este punto de un motivo, que parcialmente se acoge.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, con fecha 16 de octubre de 1998, en causa seguida al mismo, por delito de violación, estimando parcialmente el motivo primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cieza, sumario 2/96, contra Gabino, nacido el 19 de abril de 1924, hijo de Inocencioy de Marina, natural y vecino de Cieza, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 17 de mayo de 1996 hasta el 1 de abril de 1997, en la cual se dictó sentencia por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia el 16 de octubre de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos en su integridad.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales, de los artículos 181, 1,1º y 182,2º del Código Penal, conforme al art. 74,1 del mismo texto legal.

Deben darse aquí por reproducidos los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de casación.

Se da por reproducido aquí el correlativo de la sentencia de instancia.

TERCERO Y CUARTO.- Se dan igualmente por reproducidos los correlativos de la sentencia de la Audiencia.III.