STS 1108/1999, 6 de Septiembre de 1999

Ponente:D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso:121/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1108/1999
Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a seis de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de Rogelio, Gaspar, Alonso, Carlos Daniel, Pedro, Germán, Bernardo, Juan Antonio, Jose Francisco, Matías, Gerardo, Casimiroy DIRECCION008., contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional que les condenó por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente por los Procuradores Sr. Calleja García, Sr. Vázquez Guillén, Sra. Bermejo García, Sr. Barneto Arraínz, Sr. Alonso Adalia, Sr. Alonso Verdú, Sra. Saavedra Fernández y Sr. Gómez de la Serna.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 1 incoó Procedimiento Abreviado nº 11/96 contra Lázaroy otros por Delitos Contra la Salud Püblica, Contrabando y Blanqueo de dinero y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha nueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Rogelioe Serafin, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se conocieron en Sada (La Coruña) en el verano de 1.994, cuando el segundo, que residía en Canarias, pasaba las vacaciones en aquélla localidad. Rogelioera socio en aquéllos momentos junto a su hermano el acusado Gaspar, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, de la empresa DIRECCION011, titular de un barco inscrito en Las Palmas y embargado. Rogeliopidió a Serafinsi podía hacer alguna gestión en Canarias porque estaba interesado en algún barco frigorífico para su actividad pesquera.- En el mes de octubre de 1.994, Rogeliotelefoneó a Serafinde quien sabía su condición de antiguo DIRECCION000de la marina mercante y actual funcionario de prisiones, DIRECCION001de dicho colectivo de la Unión General de Trabajadores (UGT) en Las Palmas, interesandose de nuevo por las gestiones que le había encomendado, y por las que le había ofrecido, en caso de llegar a buen fin, una comisión. Razón por la que Serafinrecurrió a su amigo Silvio, mayor de edad, sin antecedentes penales, también antiguo DIRECCION000de la marina mercante y quien en aquellos momentos desempeñaba en el puerto de Las Palmas las funciones de inspector de la Federación Internacional del Transporte, dirigidas a la atención laboral a trabajadores extranjeros y que por su trabajo tenía relaciones permanentes con armadores y tripulantes del puerto.- Silviocontactó a su vez con Lázaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, entonces armador del barco "DIRECCION002", a quién conocía por sus actividades en el puerto de Las Palmas, y le puso en antecedentes de la pretensión de Rogelio.- En el mes de febrero de 1.995, Rogeliollega a Las Palmas y allí Serafinle preseente a Silvio, quién a su vez lo hace a Lázaro. Los cuatro coinciden en dos entrevistas de presentación, pero es en una comida entre Rogelioy Lázaroen la que se concierta de forma clara llevar a cabo una operación de transporte de hachís, dejando al márgen a Silvioe Serafin, quienes no consta que a apartir de aquél momento supieran el devenir de la planificación de la operación ni su finalidad de transportar hachís.- Para preparar la operación, Lázarose traslada a Vigo donde se hospeda en el Hotel Galicia y conoce a Gaspar, y planean los detalles de adquisición de la droga y su transporte.- Siguiendo el plan establecido Rogelioy Lázaro, se desplazan a Tánger (Marruecos) para adquirir la sustancia estupefaciente de los preveedores marroquíes y acordar precio y modo de entrega, manteniendo varias reuniones con un tal Juan María, DIRECCION003de la organización marroquí.- Con conocimienot de que se planeaba un transporte de hachís para darle cobertura, Carlos Daniel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, gestiona para la misma embarcación y en la misma travesía el transporte legal de harina de pescado.- Dicha embarcación con el nombre de "DIRECCION004" y nacionalidad española había sido comprada el 6-11-90 para la empresa DIRECCION005. por Lázarocomo administrador único de la misma. El 19-8-91, Lázaroala vende a la empresa Moon Fisheries Ltd. con dese en Malta, cambiando la nacionalidad y bautizándola con el nombre de "DIRECCION002". Cuando la embarcación faenaba con este último nombre, Lázarocontrata la tripulación entre ciudadanos de paises del Este de Europa para llevar a cabo un transporte legal de atún, que embarcaron en las costas de Cabo Verde sobre el 20-11-95 y desembarcaron en Marín (Pontevedra) el 9-12-95. En aquélla época y lugar Lázaro, que había conocido a Gaspara través de su hemano Rogelioy con quienes mantenía contactos por diferentes medio, se entrevistó con Gaspary acordó los detalles del desembarco en alta mar del hachís que se transportaría en un posterior viaje.- En Santa Cruz de Tenerife y antes de iniciar la travesía del anterior viaje, Lázarohabía adelantado al DIRECCION000Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedntes penales, que al finalizar aquel habría un viaje especial; le exclucó que se trataba de hacer un cargamento de hachís en las costas de Marruecos además de otro legal de harina de pescaso y que era una operación que los demás miembros de la tripulación debían conocer para que pudieran optar por aceptar o no el trabajo. Propuesta que el DIRECCION000transmitió a los marineros, y a la que accedieron Jose Francisco, Gerardo, Germán, Pedro, Casimiro, Matíasy Bernardo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes reicibirían en pago como mínimo la cantidad de un millón de pesetas casa marinero y tres millones el DIRECCION000.- Para materializar el transporte de la droga utilizando la misma embarcación sin que pudiera reconocérsela ni relacionarla con Lázaro, se constituye en Panamá, con conocimiento de éste último, la sociedad denominada DIRECCION008el 6-4-95, insxcribiéndose en agosto de 1.995 a su nombre el indicado barco, al que se camibió la denominación "DIRECCION002" por "DIRECCION006". Inscripción registral que fue dejada sin efecto por la correspondiente autoridad administrativa panameña el 21-6-96.- La embarcación "DIRECCION006" partió de MArín con la referida tripulación a principios de diciembre de 1.995, rumbo a las costas marroquíes, entrando en el puerto de Agadir y cargando los días 21 y 22 la harina de pescado. Siguiendo las instrucciones de Lázarocon quien se manenía ccontacto telefónico el DIRECCION000del barco Juan Antonio, ya fuere en comunicación directa o bien por medio de Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien con conocimiento del objeto del viaje tenía encomendado el seguimiento de las incidencias de la navegación y situación de la embarcación, se dirigió a un punto concreto a 4 millas de la costa de Asila (Marruecos), lugar en el cque se aproximaron al "DIRECCION006" dos embarcaciones marroquíes que transportaban la sustancia estupefaciente. La transbordaron al "DIRECCION006" y finalizada la carga tomó rumbo a las costas gallegas.- Llegados a las costas de Galicia, el "DIRECCION006entró en el puerto de Marín el 29-12-95. Por el mal tiempo reinante en la zona, no era posible proceder a la descarga de forma inmediata de la harina de pescao ni del hachís, así que la embarcación permaneció atracada en el muelle. Entretanto Lázaroviajó en varias ocasiones a Vigo para que se efectuaran los pagos a la tripulación y estar en el seguimienot del desenlace de la operación, entrervistándose con Gaspar, que es que una vez que se descargara la harina de pescado en el puerto, estaba encargado de que se transbordara en alta mar la droga en diferentes pesqueros para su distribución por Europa.- El día 30-12-95, Lázarose trasladó por vía aérea a Sevilla, desde donde viajó a Badajoz a pasar el fin de años con su familia, llegano de nuevo el día 1-1-96 en avión a Vigo procedente de Madrid, con billete de avión que la hija de Carlos Danielhabía reservado a nombre de Alonso. En el aeropuerto se Vigo le esperaba Carlos Daniel, quien le condujo en su vehículo al apartamento que Gaspartenía alquilado en la calle DIRECCION007nº NUM000, donde se instaló.- El día 2-1-96, se reunieron en las proximidades del hotel Bahía de Vigo, Gaspar, Carlos Daniely Lázaro, disponiéndose para acudir al puerto de Marín donde había atracado el barco "DIRECCION006", del que desde la mañana se procedía a desembarcar la carga de harina de pescado legalmente transportada y en el que, como había comunicado Gaspar, estaba presente la autoridad de vigilancia aduanera.- En el mediodía se practicó un registro en el barco, hallándose cubierta por sacos de harían de pescado un total de 1.244 fardos que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso neto de 34.861'81 kg. y cuyo precio en el mercado clandestíno, al que iba a ser destinada, hubiera alcanzado la cifra estimada de 8.716.452.500 ptas.- Ese mismo día, 2-1-96, Lázaro, temiendo las consecuencias de este descubrimiento, se puso en contacto telefónico con su esposa, la acusada Carolina, mayor de edad y sin antecedentes penales para que llevara a casa de una amiga, que nada sabía del problema, una bolsa cerrada con candado en la que se encontró 2.769.350 florines y 276.100 marcos alemanes que le habían sido entregados por el proveedor marroquí para financiar el transporte de hachís. Carolinasabía que aquélla bolsa contenía dinero pero no consta que tuviera conocimiento de la operación de narcotráfico que su esposo llevaba a cabo ni la procedencia del dinero.- El día 5-1-96 cuando los funcionarios del Servicio de Vigilancia aduanera procedieron a precintar los diversos compartimentos de la mabarcación "DIRECCION006fue hallado, en el pañol de proa y entre úiles y prendas de trabajo de la tripulación, un fardo idéntico a los anteriores intervenidos que arrojó un peso de 10.700 grs. y que también contenía hachís.- A Gasparse le intervinieron en el momento de la detención un total de 949.000 pesetas y 234 dólares USA cuya procedencia no consta.-(sic)"

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos por el C.Penal actualmente en vigor, L.O. 10/95 a Lázaro, Rogelio, GasparY Carlos Danielcomo autores de un delito de tráfico de estupefacientes no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenecia a organización y extrema gravedad, en concurso con un delito de contrabando, a las penas a cada uno de ellos de seis años de prisión y 8.716.452.500 pesetas de multa y 3 años de inhabilitación especial para el ejercicio de comercio.- Alonso, Juan Antonio, Gerardo, Bernardo, Jose Francisco, Germán, Pedro, CasimiroY Matías, como autores de un delito de tráfico de estupefacientes que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenecientes a la organización en concurso con un delito de contrabando a las penas a cada uno de ellos de cuatro años de prisión y 8.716.452.500 pesetas de multa.- A todos iguamente la pena accesoria de suspensión de cargo público el tiempo de la condena y al pago de las costas en la porción alícuota que corresponda.- Que debemos absolver y absolvemos a Silvio, a Serafiny a Carolina, de los delitos de los que venían siendo acusdos, declarando de oficio la parte proporcional de las costas por ellos irrogadas.- Se ordena el comiso del barco "DIRECCION006", de la harina de pescado transportada y depositada en los almacenes de la empresa Ceferino Noguerira S.A. de Marin y del dinero incautado a Lázaro.- En cuanto a los vehículos y dinero ocupados a los acusados que se condenan, aplíquense al pago de las responsabilidades pecuniarias.- Reclámense las piezas de responsabilidad civil, que procederá finalizar de acuerdo a derecho.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, sino les hubieren sido aplicado en otra distinta.-" (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por las representaciones de los condenados que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Rogelio

PRIMERO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 368 en relación con el art. 369-3º y del C. Penal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 2-3 de la L.O. 12/95 de 12 de diciembre de Contrabando.

TERCERO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por inaplicación del art.16 en relación con el art. 62, ambos del C. Penal y con el delito de contrabando.

CUARTO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P. J., por violación del art. 24-2 de la C.E. referido al principio de presunción de inocencia.

RECURSO DE PedroY Germán

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por violación del art. 24-2 de la C.E. referido a la Presunción de Inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24-2 de la C.E., referido al derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 18 de la C.E. sobre la inviolabilidad del domicilio.

TERCERO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art.2-3 a) de la L.O. 12/95 de Contrabando en relación con los arts. 16 y 62 del C. Penal.

RECURSO DE Bernardo

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por infracción del principio de presunción de inocnecia del art. 24-2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851-4º de la L.E.Cr. por haber penado la sentencia por un delito sobre el que no había acusación concreta.

RECURSO DE Jose Francisco

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24-2 de la C.E., referido al principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851-4º de la L.E.Cr. por haber penado la sentencia por un delito sobre el que no había acusación concreta.

RECURSO DE Gerardo

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851-4º de la L.E.Cr. por haber penado la sentencia por un delito sobre el que no había acusación concreta.

RECURSO DE Juan Antonio

ÚNICO.- Al amparo del art. 851-4º de la L.E.Cr. por condenar por un delito que no había sido objeto de acusación concreta.

RECURSO DE Casimiro

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24-2 de la C.E. referido al principio de Presunción de Inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851-4º de la L.E.Cr. por condenar la sentencia por un delito qu eno fue objeto de acusación concreta.

RECURSO DE Matías

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24-2 de la C.E. referido al principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr.

RECURSO DE Gaspar

PRIMERO

Al amparo del art. 849-1 ºde la L.E.Cr. por infracción del art. 368 en relación con el art. 369-3º y 6º.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 2-3 a) de la L.O. 12/95 de Contrabando.

TERCERO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 16 en relación con el art. 62 ambos del C. Penal en cuanto al delito de contrabando.

CUARTO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por violación del art. 24-2 de la C.E. que establece que todos tienen derecho a al presunción de inocencia.

RECURSO DE Alonso

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones del art. 18-1 y 3 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24- 2º C.E.

CUARTO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por infracción del art. 11-1º de la L.O.P.J.

QUINTO

Al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr. por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

RECURSO DE Carlos Daniel

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, del art. 18-1 y 3 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 849-1º y de la L.E.Cr. por infracción de los arts. 1 y 2 de la L.O. 7/82 de 13 de julio de Contrabando y de los arts. 368, 369-3 y 6 y 370 del vigente Código Penal.

CUARTO

Al amparo del art. 851-1º y de la L.E.Cr. por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos probados y no responder a todas las cuestiones objeto de acusación y defensa.

RECURSO DE DIRECCION008

PRIMERO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 24-1º C.E. referido al derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 24-1 C.E. generando indefensión.

TERCERO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 24-1 C.E. y de los arts. 783, 109, 110 L.E.Cr. respecto a la prescripción de la indefensión.

CUARTO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 24-1 C.E. por haberse causado indefensión, incumpliendo los arts. 311 y 320 L.E.Cr.

QUINTO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., por infracción del art. 374-1 C.P. vigente y 127 C.P. derogado.

SEXTO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en relación con el art. 238-3º L.O.P.J. y el art. 240 del mismo cuerpo legal por infracción del procedimiento establecido en la L.E.Cr.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por infracción del art. 38 C. Civil.

OCTAVO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por infracción 348, 349 y 432 C.C.

NOVENO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por infracción del art. 1450 del C.C.

DÉCIMO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 1462.

UNDÉCIMO

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr.

DUODÉCIMO

Al amparo del art. 850-2º L.E.Cr. por falta de citación del procesado, del responsable civil subsidiario, del acusador o del actor, a no ser que estas partes hubieran comparecido en tiempo, dándose por citadas.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó los Motivos segundo del Recurso de Rogelio; tercero del Recurso de Pedroy Germán; segundo del Recurso de Gaspary tercero del Recurso de Carlos Daniel, impugnando los restantes Motivos de los correspondientes Recursos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de junio de 1999.

Séptimo

Por Auto de esta Sala de fecha 5 de julio se prorrogó por treinta días más el término ordinario de diez días para dictar sentencia establecido en el artículo 899 de la L.E.Cr.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Una adecuada sistemática casacional exige rectificar el orden le análisis de los Motivos de algunos de los Recursos dado que plantean censuras de quebrantamiento formal o violencia constitucional cuyo examen debe ser prioritario. En su caso se precisaran. Por otra parte, la sustancial coincidencia de determinados apartados recurrentes y el apoyo específico que a los mismos les otorga el Ministerio Público justifica su tratamiento conjunto en razón de la extensión de la solución que se adopta a todos ellos, aunque -dado el número de Recursos y Motivos- el encabezamiento de los diversos epígrafes se haga bajo la rúbrica nominativa de cada uno de los condenados.

RECURSO DE Rogelio

SEGUNDO

Enumerado como cuarto en el Recurso, se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

Entiende quien recurre que "el Tribunal de Instancia aún no existiendo prueba de cargo suficiente, fundamenta la autoría de un delito contra la Salud Pública y de un delito de Contrabando, en su propio convencimiento, pero carente de prueba válida alguna que permita concluir la participación del recurrente en los hechos, por las circunstancias ya expresadas en el Motivo precedente del presente Recurso, cuyos argumentos por obvias razones de economía procesal se dan por reproducidos". En correspondencia con las anteriores afirmaciones -que tienen más de referencia a antecedentes argumentaciones que contenido sustancial- el desarrollo del Motivo discurre por derroteros basados en consideraciones genéricas que para nada concretan la censura de insuficiencia o ausencia probatoria a que alude. De ahí que se complete el alegato con reflexiones relativas al principio "in dubio pro reo" inoperante en casación.

Ante tal estructura argumental no cabe sino oponer los criterios impugnativos expuestos por el Ministerio Público pues, cuando se alega la violación de la Presunción de Inocencia es necesario comprobar si ha existido actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida, pero sin que ello permita la revisión de la valoración de las pruebas, que es una facultad exclusiva del Juzgador de Instancia (art. 741) que escapa al Tribunal Casacional y, más aún, a las partes.

Partiendo de esta postura -unánime en la Jurisprudencia de esta Sala- es de destacar que la combatida -en su fundamento de derecho I, apartado tercero- señala respecto al recurrente que la prueba de cargo viene dada por las declaraciones de Lázaro, coacusado, quien, al folio 428 y con todas las garantías legales, confiesa su participación en el tráfico de hachís involucrando en él al recurrente. Declaraciones que aquél ratifica ante el Instructor, siendo grabadas y transcritas a los folios 579 a 588.

No quedan tales acreditaciones enervadas por el hecho de que el mentado Lázarohaya rectificado sus primeras declaraciones sustituyendo el dato de transporte de hachís por tabaco, pero manteniendo el resto del relato, pues también es doctrina constante de este Tribunal que el Juzgador de Instancia puede formar su convicción con las declaraciones sumariales contradichas en el Plenario, si en aquélla fase se prestaron con las debidas garantías legales y se sometieron a la necesaria contradicción en el Juicio.

Por tanto, ha existido prueba lícita de cargo para destruir la verdad presuntiva cuya violencia se reprocha, y ya que al Tribunal no se le planteó duda alguna acerca de la culpabilidad del recurrente, queda eliminada toda posibilidad de éxito para la aplicación del principio "in dubio pro reo" invocado en el Motivo. Por todo ello, éste se desestima.

TERCERO

El primer apartado de este Recurso toma el cauce del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. y en él se censura infracción del art. 368 en relación con el art. 369-3º y , todos ellos del C. Penal.

Hemos de confirmar la existencia de un puro error material en la consignación numérica de los preceptos, al condenar por el art. 328 en lugar de por el art. 368 y que es éste el que se estima aplicado indebidamente. Más repasada tal percepción, y con el obligado respeto al "factum" que la vía elegida impone, resulta evidente que el art. 368 y el art. 369-3 y 6 han sido correctamente aplicados.

El relato de hechos dice en resumen que en el mes de febrero de 1.995 Rogelioy el también acusado Lázaroconciertan llevar a cabo una operación de transporte de hachís, para lo cual ambos se trasladan a Marruecos a fin de adquirir la substancia estupefaciente de los proveedores marroquíes y acordar precio y modo de entrega con el jefe de la organización marroquí.

Para dar cobertura a la operación de transporte, el acusado Carlos Daniel, conocedor de aquélla, gestiona que en la misma travesía y buque se lleve de forma legal harina de pescado. Para el transporte se utiliza el buque "DIRECCION002", con tripulación contratada por Lázaro, la que es puesta al corriente del envío del hachís, aceptando y cobrando por ello.

Para alejar toda sospecha, el buque pasa a llamarse "DIRECCION006" inscribiéndose en Panamá como de la Sociedad DIRECCION008. Cargada la harina de pescado en Agadir (Marruecos), en un punto a 4 millas de la costa de Asina (Marruecos), desde dos embarcaciones marroquíes se alija al "DIRECCION006" el hachís. Atracado el "DIRECCION006" en Marín (Pontevedra), el 2 de enero de 1.996, comienza la descarga de la harina de pescado y practicado un registro en el barco, se hallan, cubiertos por dicho producto, 1.244 fardos que contenían el hachís con un peso de 34.861, 81 Kg. y un valor estimado en el mercado clandestino de 8.716.542.500 ptas.

Ante tal referencia narrativa -integralmente considerada- parece cuando menos aventurado discutir la calificación jurídica de una actividad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud (hachís) en la que participa inequívocamente el recurrente, al concertarse con Lázaropara llevarla a cabo, y aún mucho menos razonable resulta cuestionar un concierto que, según nuestra reiterada jurisprudencia, convierte a todos los partícipes del mismo en coautores, dado el concepto extensivo de autor empleado en el tipo (por todas, las S.T.S. de 19-1-95, 6-3-98 y 6-4-98). Por otra parte, el importante peso del hachís intervenido (34.861,81 Kg.) supone la correcta, aunque benévola aplicación, del art. 369-3º, tal como confirman, entre otras, las STS. 12-2-96, 17-2-95, 5-12-9 y 17-2-97.

Como afirma el Ministerio Público, no es objetable la agravación del art. 369-6º. El relato histórico de la sentencia que se recurre contiene las notas que esta Sala exige para configurara la existencia de una organización encaminada a distribuir substancias estupefacientes: pluralidad de personas que, aunque no constituyan una organización formalizada, disponen de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de distribuir la droga y en la que los asociados han repartido las tareas a realizar. Debe existir cierta continuidad temporal que sobrepase la simple y ocasional consorciabilidad para el delito (STS. 2-4-96, 4-4-96; 12-11-96; 10-2-97), extremo este que también aparece incorporado al "factum".

Frente a tal constatación, el recurrente no hace otra cosa más que cuestionar las pruebas y su valoración y pretender un trato discriminatorio respecto a otros partícipes, lo que resulta inadecuado en un Motivo articulado al amparo del art. 849-1º. Por ello debe desestimarse.

Tal determinación queda definitivamente consolidada por la propia dependencia que estructuralmente presentan las censuras analizadas en relación con la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia ya rechazada que agota en si misma las posibilidades de éxito de aquéllas. De ahí que, salvo que se eluda toda referencia al contenido del "factum" -cuyo integral y escrupuloso respeto viene impuesto por la vía casacional elegida para formalizar el alegato- el contenido recurrente carece de fundamento y adopta cauces de valoración probatoria que concluyen con afirmaciones terminantes de déficits acreditativos inculpatorios que, en los extremos ahora cuestionados, son puro colofón formal de argumentaciones sin sustancia impugnativa y, por tanto, devienen en inadmisible sustento de las denuncias ahora formuladas, pues, de un lado, una consolidada doctrina jurisprudencial- de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias 11-11-96, 1-3-96, 13-2, 3-3-, 23-7 y 12-9-97- estima que, para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachis y 200 gramos para el aceite de hachis, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0,4 y 4 % en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8 % en el hachis, y el 5 y 12 % para la resina.

Y, de otro, son los datos de relieve fáctico ya expuestos los que tienen contenido esencial para desencadenar los efectos agravatorios previstos en los supuestos de organizaciones dedicadas al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, pues -como dice las Sentencia de 21-5-97 rememorando las de 8-2-93 y 18-11-96- "no debe apreciarse tan específica agravación por la sola circunstancia de que exista una simple contradicción entre varios partícipes para la ejecución del hecho " o una simple y ocasional consorciabilidad para el delito (Sentencias de 14-2 y 24-6-95-9), sino que es preciso que el acuerdo o plan se halle dotado de una cierta perdurabilidad y presente una estructura que, aunque sea esquemática, esté funcionalmente jerarquizada y operativamente diseñada para asegurar la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas concretas que intervienen en cada una de las operaciones a realizar. En el presente caso, la descripción de los hechos recoge, en definitiva, tales caractéres y, desde luego, justifica el anunciado rechazo del alegato recurrente.

CUARTO

El Tercer Motivo también se basa en el art. 849-1º de la citada Ley Procesal para denunciar infracción, por inaplicación, del art. 16 en relación con el art. 62, ambos del C. Penal y con el delito de contrabando y, aunque el Motivo - después del acuerdo de esta Sala de 24-11-97- carece de transcendencia práctica, no por ello hemos de dejar de destacar que, sin embargo, el planteamiento recurrente también debe ser rechazado si el hecho probado establece que el destino del hachís era el puerto de Marín y, en modo alguno, Holanda como se sostiene en el Recurso para justificar la existencia de tentativa pues no ofrece duda que, el contrabando fue consumado, aunque sólo se haga constar el art. 368 del C. Penal.

QUINTO

El segundo apartado recurrente, amparado en el art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia infracción del art. 2-3º a) de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre sobre contrabando.

El Motivo cuenta, como es lógico, con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal ya que, rectificada la anterior postura jurisprudencial sobre el delito de contrabando por acuerdo de 24-11-97 del Pleno de esta Sala, se llega a la conclusión de que la concurrencia del tráfico de drogas y del de contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas que se resuelve, según lo establecido en el art. 8-3 del C. Penal, con exclusión del art. 8-4 del Código Penal.

Se entiende así que en los supuestos como el de Autos, de introducción de droga en España, el art. 368 del C. Penal abarca toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en que nunca el autor lo hubiera podido satisfacer, aunque lo hubiese querido. Tampoco hay mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por si misma.

Pronunciadas ya numerosas Sentencias que conforman una nueva praxis jurisprudencial iniciada por la Sentencia de 1-12- 97 y que se consolida en las posteriores de 22-12-97, 12, 16, 19 y 26-1 y 6-3-98, debe rectificarse la decisión de la Sala de instancia. En tal sentido hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95 de Contrabando sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países fue objeto de consideración en el Pleno referido en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo daría lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a resoluciones pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido en la citada Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones tenidas en cuenta para seguir la orientación enunciada de las que podemos señalar las siguientes:

  1. La redacción, tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando, plantea una nueva situación dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 C.P. especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado C.P. de 1973.

  2. El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluído por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 C.P. dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae".

  3. Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º C.P.

  4. En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el art. 368 C.P. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el riesgo es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

RECURSO DE PedroY Germán

SEXTO

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. se denuncia vulneración del art. 24-2 de la C.E. referido a la Presunción de Inocencia.

A fin de eludir las amplias consideraciones que en torno a la funcionalidad y ámbito de tan socorrido principio constitucional han consolidado una ya reiteradísima doctrina jurisprudencial cuya aplicación justificaría en todo caso la pretensión de los recurrentes, basta remitirnos al fundamento de derecho I, segundo de la sentencia para -contrastado su contenido con el de las actuaciones- constatar las pruebas de cargo existentes contra los que ahora recurrente, las cuales se concretan en las declaraciones de Lázaro, ya examinadas en cuanto a su veracidad y alcance en el Motivo cuarto del precedente Recurso como incriminadoras al afirmar el conocimiento por parte de la tripulación del buque "DIRECCION006" de que transportaba hachís y su aquiescencia para este tráfico.

Si a ello se incorpora otro elemento inculpatorio acreditado al que la Sentencia hace referencia y que es demostrativo de que la tripulación de la referida embarcación de la que eran miembros los recurrentes, era sabedora del transporte del hachís, cual fue el hallazgo de diez kilos de dicha sustancia en el pañol de proa, al registrarse policialmente el buque y al que sólo los tripulantes, con autorización del DIRECCION000podían acceder, se conforma un patrimonio probatorio de signo incriminador que no se desvanece ante el contenido de un Motivo, en el que, junto a cita de abundante jurisprudencia de carácter general, sin aplicación concreta al caso de Autos, no se contiene más que en un alegato revisorio de la valoración de las pruebas desde la óptica de los recurrentes que, por invasivo de las facultades otorgadas en el art. 741 de la L.E.Cr. a los órganos jurisdiccionales, merece rechazo.

SÉPTIMO

El segundo Motivo se basa en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del art. 24-2 de la C.E., referido al derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 18 de la C.E. sobre la inviolabilidad del domicilio.

Toda la argumentación recurrente se centra en el hallazgo en el pañol de proa de la nave, entre útiles y prendas de trabajo de la tripulación, de un fardo igual a los camuflados bajo la harina de pescado, con 10.700 grs. de hachís, que el autor del Recurso considera se produjo sin haberse cumplido con las prescripciones que el art. 18 de la C.E. señala para el registro de un domicilio.

Aparte de que la condena se sustenta en el hecho acreditado por el testimonio del coacusado Lázaroya examinado, que señalaba el conocimiento y participación de los acusados en el transporte del cargamento de hachís, el hallazgo de un fardo idéntico a los ocultos entre la harina de pescado, en lugar utilizado para guardar ropas y útiles de trabajo por la tripulación, no viene a ser más que una prueba, por lo demás lícita, que corrobora la declaración de Lázarosobre el conocimiento y participación en el referido transporte de la droga.

Pero, es que además, -tal como recuerda el Ministerio Público- es indudable que el art. 18-2 no ha sido infringido. Una sostenida doctrina de esta Sala (STS 24-10-92, 19-7-93 y 11-7-96) tiene declarado que el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental. Postura con la que también coincide el Tribunal Constitucional, resaltando también el carácter de base material de la privacidad (STC 22/84).

Desde esa perspectiva interpretativa, no cabe acceder a la pretensión impugnativa ya citada, pues de ese concepto está muy alejado el pañol de proa donde apareció el hachís, ya que éste era un lugar en el que nadie ejercitaba su privacidad y, por tanto, quedaba fuera de la protección del art. 18-2 de la C.E.

OCTAVO

Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. se formaliza un tercer Motivo para denunciar aplicación indebida del art. 2- 3 a) de la L.O. 12/95 de Contrabando en relación con los arts. 16 y 62 del C. Penal.

Lógicamente el Motivo cuenta también con el apoyo del Ministerio Público y dado que, tanto las argumentaciones que lo sustentan como las razones que permiten su estimación, ya han sido expuestas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución a ellas nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

RECURSO DE Bernardo

NOVENO

A través del art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia infracción del principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2 de la C.E.

Nuevamente hemos de recordar que cuando se alega la violación de la Presunción de Inocencia es necesario comprobar si ha existido actividad probatoria de cargo lícitamente producida, pero sin entrar a su valoración, por ser esta una función del Juzgador de instancia excluída de la Casación.

Partiendo de tal determinación, basta señalar que, el Tribunal "a quo" tuvo a su disposición el testimonio del coacusado Lázaro, quien, como se explica en el fundamento de Derecho I tercero, ya citado, relató el conocimiento y aquiescencia de la tripulación del "DIRECCION006" -de la que Bernardoera DIRECCION009- para el transporte del hachís de Marruecos a España.

Dicha prueba de conocimiento de la carga, reforzada con el hallazgo en el pañol de proa de un fardo con 10.700 grs. de hachís, similar al que venía oculto entre la harina de pescado y la verificación de que ambas constataciones aparecen incorporadas a la combatida como expresión del soporte probatorio evaluado por el Tribunal sentenciador acreditan que se ha efectuado un ejercicio jurisdiccional que se aviene con los términos de los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. y cumple las exigencias de motivación impuestas por el art. 120-3º de la Carta Magna.

Las censuras a tal proceder, centradas principalmente en la insuficiencia de su contenido incriminador, quedan reducidas a esforzados alegatos defensivos carentes de eficacia para descalificar la tarea judicial, la cual, en punto a la función valorativa, es reducto inexpugnable y exclusivo por mucho que la hipérbole argumental que ofrece la invocación del socorrido Principio presuntivo encubra la realidad de una paralela evaluación probatoria de resultados discrepantes que, en todo caso, por invasiva, es rechazable y en el presente, además, porque las declaraciones del coacusado y del DIRECCION000del buque, ayunas de motivaciones espurias o razones autoinculpatorias, unidas al objeto del hallazgo de la droga en el lugar referido, constituyen prueba de cargo bastante para destruir el citado Principio constitucional cuya vulneración se denuncia.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

DÉCIMO

Un segundo apartado sirve a su proponente para formalizar -al amparo del art. 851-4º de la L.E.Cr.- una denuncia de quebrantamiento de forma por haber penado la sentencia por un delito sobre el que no había acusación concreta, ya que, según el recurrente, el Fiscal no especificó concretamente el supuesto de la Ley de Contrabando por el que fueron acusados.

Al respecto, sólo cabe afirmar, además de las razones dadas por la Audiencia Nacional (Fto. de Dº III, cuarto) para descalificar cualquier indefensión de los recurrentes, que siempre quedó claro en las tesis acusadoras que se trataba de una importación de hachís, frente a lo que los acusados alegaron en su descargo lo que tuvieron por conveniente y la falta de practicidad del Motivo ante el acuerdo de 27-11-97 de esta Sala y la Jurisprudencia que lo desarrolla.

RECURSO DE Juan Antonio

UNDÉCIMO

Un sólo Motivo conforma su Recurso para, reproduciendo formal y sustancialmente el segundo de los apartados del precedente, reiterar las argumentaciones y censura en aquél contenidas. Tan completa identidad permite tener por otorgada la correspondiente respuesta jurisdiccional desestimatoria, acudiendo, por vía de remisión, al antecedente fundamento jurídico de esta resolución.

RECURSO DE Jose Francisco

DUODECIMO

También con amparo en el art. 5-4 de la L.O.P.J. se postula un primer Motivo por infracción del art. 24-2 de la C.E., referido al principio de presunción de inocencia.

La contestación a tal censura tiene obligada referencia -como ocurren en los otros recursos ya examinados- en el testimonio del coacusado Lázaro, en punto al conocimiento que los marineros del indicado barco tenían sobre el hachís que transportaban, así como en el complemento acreditativo que, con el máximos nivel objetivo. presenta el también referido hallazgo en el pañol de proa del buque, de un fardo idéntico al resto del hachís transportado disimuladamente, el cual, por estar colocado en un lugar empleado por los marineros para guardar sus utensilios de trabajo, refuerza el testimonio de Lázarode que todos los tripulantes eran partícipes del tráfico de hachís.

Cumplida explicación de la valoración del testimonio citado y de la inferencia extraída de la ocupación del mencionado fardo se contiene en el fundamento jurídico primero de la combatida en términos de razonabilidad y lógica que excluyen cualquier reproche impugnativo con el que descalificar la destrucción de la presunción de inocencia que, a partir de tal patrimonio probatorio, se alcanza. De ahí el rechazo del Motivo cuya suerte corre paralela a la del segundo en razón de que es el mismo que -por quebrantamiento de forma- se planteaba en el Recurso al que se refiere el precedente fundamento jurídico de esta Sentencia.

RECURSO DE GerardoY Casimiro

DECIMOTERCERO

En un primer Motivo también al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E.

Por otra parte, el segundo apartado de éstos Recursos también se acoge al art. 851-4º de la L.E.Cr. para denunciar quebranto formal por "haber penado la sentencia por un delito sobre el que no había acusación concreta".

La exigencia de evitar innecesarias reiteraciones permite traer a colación los argumentos ya expuestos ante idénticos alegatos impugnativos, de suerte que con tal remisión damos por agotada la respuesta jurisdiccional que merecen aquéllos cuya formulación y contenido no presentan variaciones que obliguen a nuevas consideraciones. El rechazo, pues, de ambos Recursos queda así justificado.

RECURSO DE Matías

DECIMOCUARTO

En este caso, la sistemática casacional impone el examen prioritario del segundo Motivo, dado que, con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Se cita como elemento acreditativo de la equivocación judicial denunciada la declaración del coacusado Lázaroy del DIRECCION000del buque. Con ella, el proponente del Motivo parece desconocer que tales manifestaciones -según una pacífica y reiteradísima jurisprudencia de esta Sala (por todas, las Sentencias de 30-1 y 29-9-98)- carecen de valor documental a efectos casacionales, pues si bien el concepto de documento es amplio y, según el artículo 26 del Código Penal de 1.995, es aplicable a todo soporte material que incorpore o exprese datos, hechos o narraciones con eficacia de prueba o cualquiera otra relevancia jurídica, no pueden alcanzar valor de documento a efectos casacionales los resultados de prueba de otra clase que, producidos en la misma causa, se recogen en forma documentada en la misma. Así se viene afirmando que no tienen valor de documentos a los fines de acreditar error del juzgador, las manifestaciones de testigos o de los propios acusados ni tampoco el acta del juicio oral.

Por todo ello, el Motivo se rechaza. Corriendo idéntico destino el que, como primer apartado de este Recurso, reproduce el alegato recurrente que, con base en el art. 5-4º de la L.O.P.J., denuncia vulneración del Principio de la Presunción de Inocencia y ello porque ya hemos expuesto la suficiencia del acervo probatorio incriminador que aparece incorporado a la causa y esencialmente constituido por las declaraciones y hallazgos referidos.

RECURSO DE Gaspar

DECIMOQUINTO

El primer Motivo se basa en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción del art. 368 en relación con el art. 369-3º y todos ellos del C. Penal. Sin embargo, una inexcusable ortodoxia analítica impone el examen prioritario del que, en cuarto lugar y con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J., denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia recogido en el art. 24-2º de la C.E.

Por más esfuerzo que despliegue el autor del Recurso en demostrar la inexistencia de prueba de cargo suficiente, su dedicación resulta baldía ante el cúmulo de acreditaciones que, incorporadas a la causa y debida y globalmente valoradas, dan al traste con las explicaciones exculpatorias que a elles se enfrentan.

En el fundamento jurídico primero de la recurrida, el Tribunal "a quo" explica y valora las pruebas de cargo lícitas contra Gaspar. Son estas, de una parte, el testimonio incriminador de Lázaro, detalladamente valorado por la Sala de Instancia, en cuanto a su credibilidad dadas sus diversas manifestaciones en fase instructora y Plenario.

De otra, y reforzado lo declarado por Lázaro, está el dato de que éste se aloja en el apartamento que tenía alquilado en Vigo Gaspar, hecho comprobado en el registro practicado y con el testimonio de la limpiadora.

Además, en poder de Gasparse ocuparon diversos papeles y tarjetas de contacto de él y Lázaroy un dibujo confeccionado en una servilleta por el propio Gaspar, de distribución de las bodegas del "DIRECCION006".

Por último, lo declarado en el Juicio por los Policías que lo vigilaban, según los cuales fue visto, junto al Hotel Bahía de Vigo, en compañía de Lázaro, el 2-2-96, día de la descarga del "DIRECCION006" en Marín y la carta encontrada en el domicilio de Carlos Daniel, cuyo sobre va dirigido a la atención de Gaspar, de Lázaro), con fecha 12-8-95, vienen a desmontar la negativa de Gasparde que ambos se conocieran.

Esta serie de pruebas, unida a otros datos contrastados, como la vinculación del recurrente con Marruecos por ser cotitular de la empresa DIRECCION010radicada en Tánger, permite a la Audiencia llegar a una conclusión condenatoria alejada de cualquier interpretación arbitraria o ilógica, pues no cabe tachar de tal a todo un proceso evaluador porque su resultado se avenga mal con las pretensiones defensivas deducidas en interés del que resulta condenado y aún cuando estas se amparan en el Principio de Presunción de Inocencia nuevamente instrumentado aquí para justificar una pretensión valorativa paralela que, por invasiva de facultades exclusivas de los órganos jurisdiccionales de instancia, merece total rechazo, al igual que ocurre con la invocación final del Principio "in dubio pro reo", el cual carece de eficacia, pues sólo juega en casación cuando el Juzgador "a quo" constata su duda, circunstancia totalmente descartada en este supuesto, pues de lo que aquél deja constancia es que las pruebas practicadas tienen la necesaria contundencia para destruir la referida presunción constitucional.

DECIMOSEXTO

En orden al primer Motivo ya reseñado, resulta innegable la existencia de un error material en la sentencia recurrida en cuando condena por el art. 328, cuando, como claramente se desprende del contexto, el artículo correspondiente a los hechos es el art. 368, según indica el recurrente.

Es ese art. 368 del C.P., -dada la redacción del "factum"- el que resulta perfectamente aplicado, pues, sentada en aquél - inmodificado después del fracaso del Motivo precedentemente analizado- la existencia de una sociedad formada por Rogelioy el ahora recurrente Gaspar, llamada DIRECCION011y que la búsqueda del buque frigorífico por parte de Rogeliopara su actividad pesquera, le lleva, a través de terceras personas, a contactar con el coacusado Lázaro, al que expone su pretensión de llevar a cabo una operación de transporte de hachís, trasladándose Lázarodesde Canarias a Vigo donde el conoce al acusado Gaspary planean los detalles de la adquisición de la droga y su transporte, volviendo a entrevistarse con él, acordando los detalles del desembarco en alta mar del hachís que se transportaría en un posterior viaje y que, encontrado un buque y su tripulación, transbordando en alta mar a él el hachís y la llegada de la embarcación a Marín, Lázaroviaja a Vigo para pagar a la tripulación según lo convenido, entrevistándose con el ahora recurrente Gaspar, quien era encargado de que una vez descargada la harina de pescado en el puerto, se transbordara en alta mar al droga a varios pesqueros para su distribución en Europa, no cabe cuestionar la decidida participación del acusado recurrente en el transporte de un cargamento de hachís como conducta que encaja en el referido art. 368; al igual que deviene indiscutible la correcta aplicación del art. 369-3º, dado que, según el "factum", el cargamento pesaba 34.861,81 Kg. y su valor en el mercado clandestino hubiera alcanzado 8.716.452.500 pesetas y que -tal como ya expusimos en precedentes fundamentos jurídicos- la pluralidad de personas intervinientes, con diversificación de las distintas funciones todas ellas acomodadas en un plan preestablecido para el tráfico de drogas y que sobrepasa la simple y ocasional conjunción para delinquir, justifica la aplicación del art. 369-6º del C. Penal.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

DECIMOSEPTIMO

El segundo Motivo se ampara en el art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción del art. 2-3 a) de la L.O. 12/95 de Contrabando.

Lógicamente es expreso el apoyo que presta a dicha censura el Ministerio Público por las razones ya explicitadas de acomodo a la doctrina jurisprudencial de la Sala. Ellas son las que justifican el acogimiento de este apartado recurrente, al igual que -de acuerdo con tal criterio- no hemos de insistir en el análisis del Motivo tercero que, con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia infracción del art. 62 del C. Penal en cuanto al Delito de Contrabando, dado que carece de practicidad.

RECURSO DE Alonso

DECIMOCTAVO

Nuevamente hemos de alterar el orden de los Motivos, dado que el quinto toma la vía del art. 851-1º de la L.E.Cr. para denunciar falta de claridad y determinación en el relato de hechos que se consideran probados.

El autor del Recurso utiliza una peculiar técnica para justificar su censura de quebranto formal sin referenciar en exclusiva los pasajes del relato fáctico que presentan la oscuridad o la indeterminación que aduce, demuestra obviar la doctrina jusrisprudencial mantenida para la prosperabilidad de un Motivo así articulado que exige las siguientes circunstancias:

  1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

  2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y

  3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Pues bien, la simple lectura de la sentencia evidencia lo injustificado del Motivo. En dicha resolución y en la parte que afecta al recurrente se expresa que el acusado Lázaromantenía en contacto telefónico con el DIRECCION000del buque, "ya fuera en comunicación directa o bien por medio de Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién, con conocimiento del objeto del viaje, tenía encomendado el seguimiento de las incidencias de la navegación y situación de la embarcación". Frente a tan precisa descripción, el recurrente, en lugar de referirse exclusivamente al "factum" lo que hace es unir parte del relato de los hechos probados con un fragmento de los fundamentos de derecho, construyendo un pasaje realmente inexistente en la primera premisa del silogismo judicial. Ello no patentiza sino una maniobra defensiva que, en lugar de producir el efecto deseado, pone al descubierto la realidad de una objetiva y meridiana narración fáctica apta para operar la subsunción penal o calificación jurídica y, por tanto, ajena a cualquier posibilidad de reproche formal.

DECIMONOVENO

A través del art. 5-4º de la L.O.P.J., el primer Motivo contiene la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagran los puntos 1 y 3 del art. 18 de la C.E.

El alegato recurrente centra su atención en la utilización de unas conversaciones telefónicas que se considera irregularmente intervenidas, lo que teñiría de ilegitimidad el contenido de aquéllas.

Frente a tales argumentos corresponde hacer las siguientes puntualizaciones tomadas del escrito de alegaciones del Ministerio Público que, por su objetivo contenido, pueden asumirse: la primera, que el resultado de dichas intervenciones telefónicas no ha sido utilizado como acreditación al no haber sido propuesto como prueba ni por el Fiscal ni por la Acusación Popular. En tal sentido manifiesta expresamente el fundamento jurídico primero de la combatida que " no se han propuesto por las acusaciones el resultado de las intervenciones telefónicas y los soportes de grabación como pruebas directas de cargo, pero se ha pasado a interrogar sobre los contenidos de las transcripciones de dichas intervenciones y sobre la realidad de las conversaciones que revelan, tanto por aquéllas como por las defensas, lo que permite tener en cuenta las respuestas dadas, confiriendo a lo manifestado la naturaleza de declaración en juicio en relación con diligencias obrantes en las actuaciones, que, por esta razón, podrán ser valoradas con el resto de las pruebas practicadas"

Tal comportamiento jurisdiccional en nada afecta al derecho constitucional que se dice conculcado porque lo que los acusados han manifestado en el Plenario se ha tenido en cuenta por el Tribunal como cualquier otra declaración efectuada a su presencia . De ahí que -según reza la recurrida-: "No se está pues en la necesidad de analizar la validez de la prueba de intervención telefónica, porque no se ha presentado como tal por el Ministerio Fiscal ni la Acusación Popular, debiendo considerarse las alusiones a las transcripciones un mecanismo instrumental para describir la misma realidad fáctica sobre la que trató el interrogatorio y las correspondientes respuestas de admisión, explicación o rechazo dadas por los acusados a los que afecta".

Si a ello se añade que las citadas intervenciones telefónicas fueron judicialmente autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, que investigaba otros hechos ajenos al aquí enjuiciado, hemos de rechazar definitivamente la intromisión en el secreto de las comunicaciones, dado que el Juzgador sólo ponderó lo manifestado en su presencia y, por tanto, ni la intimidad ni las comunicaciones sufrieron ninguna ilegítima restricción o invasión, respetándose en su integridad el referido art. 18 de la Carta Magna.

Una vez analizadas las peculiaridades del caso, dicha conclusión se alcanza, de acuerdo con una reiterada práxis jurisprudencial en la que se han ido puliendo los perfiles interpretativos del alcance de las prerrogativas judiciales que acuerdan medidas restrictivas de derechos constitucionales o asumen el valor probatorio de declaraciones prestadas a su presencia en relación con contenidos de aquéllas, pues la esencialidad otorgada a la tesis formulada en este Motivo en relación con los que le subsiguen y se refieren a los efectos anulatorios que sobre la prueba produciría la aceptación de aquélla, exige matizar -como lo hace la Sentencia de esta Sala de 4-7-97- que "la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11-1º de la L.O.P.J. determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los casos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que deben concretarse en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales sin extenderse a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones "indirectas" del derecho a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 de la C.E., pues este precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal".

De ahí que, en supuestos como el presente, en los que, a partir de un acuerdo judicial precedente, se obtienen -al margen de proposición formal de prueba del soporte o grabación conseguido- declaraciones directas bajo principios de oralidad, contradicción e inmediación sin contestación u oposición de las defensas de quienes las prestan, queda invalidada cualquier tesis impugnativa referida a la vulneración constitucional aludida. Por todo ello, el Motivo se desestima.

VIGESIMO

Los Motivos segundo y tercero justifican su tratamiento conjunto, tanto porque la vía elegida para su formulación: art. 5-4º de la L.O.P.J. es la misma, como por la identidad esencial de la censura que contienen: vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, máxime cuando el segundo de los apartados enunciados reconoce ser una reproducción de lo ya expuesto.

Como otras veces se ha manifestado, la alegación de la violación de la presunción de inocencia obliga a comprobar si ha existido actividad probatoria, cuya valoración es exclusiva del Juzgador de Instancia. Por otra parte, tomando términos de nuestras Sentencias de 29-11-97 y 28-2-98, las reglas básicas y, por reiteradas, jurisprudencialmente consolidadas para analizar el ámbito y operatividad del principio constitucional aludido, pueden resumirse -de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala (entre los que, por todos, se citan los de 2 de marzo, 17 de mayo, 4 de junio, 4 de octubre y 30 de noviembre de 1996 ó 12 de mayo de 1997)-, en los siguientes términos: "para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 L.E.Cr. y 117.3º C.E.)".

También es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional, como de esta Sala (17 de mayo y 23 de diciembre de 1996, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional en que la presunción de inocencia consiste es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado. Por ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados (S.S. 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de Junio y 12 de octubre de 1994). Como dice la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997: "no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse a hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque a una historificación de los hechos en adecuado ensamblase con ese acervo de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. En tal sentido debe entenderse la propia expresión de los arts. 717 y 741 L.E.Cr. para fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" no puede ser sino el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia para, contando con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación, dejar atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura."

Pues bien, en el caso sometido ahora a consideración en el fundamento jurídico primero -apartado tercero- de la combatida se recogen las pruebas que incriminan al acusado recurrente y se efectúa una ajustada valoración de las mismas en términos homologables en los que está ausente todo viso de arbitrariedad. Como ilustración de tal aserto transcribimos que la Sentencia considera: la declaración de Alonsoa presencia judicial, reconociendo hacer trabajos extraordinarios para Lázaro. Entre estos trabajos se encuentra mantener comunicaciones con su barco, cuando está fuera de las Palmas. Reconoce en estas comunicaciones su voz, la del DIRECCION000del barco y la de Lázaro. Este le habló de llevar a cabo contrabando de tabaco; y la admisión en el Plenario de haber hablado con su hermano, residente en Valladolid, tratando de disuadirle para que no se metiera en negocios de harina de pescado o contrabando, por ser esto muy peligroso.

De ello, la Audiencia Nacional infiere, sin por ello faltar a la lógica y razonabilidad, que Alonsoestaba al tanto del transporte de hachís, al que, incluso, prestaba su ayuda mediante la comunicación con el barco. De ahí que el Tribunal expresamente señale: "por las conversaciones (de Alonso) con su hermano Carlos José, se desprende que estaba cumpliendo una función en una operación peligrosa, desde el punto de vista legal, cuyo descubrimiento podía conllevar la cárcel".

Obviamente, dadas las circunstancias personales y profesionales del recurrente, la situación de angustia y riesgo que transmitía a su hermano Carlos José, no podía ser la compra de pescado en alta mar. Ni tampoco, en buena lógica, ningún riesgo podría alcanzar a Carlos José, afincado en Valladolid, por algún cometido que Lázaroquisiera otorgarle.

Por todo lo cual la conclusión final de la Sentencia: "sólo una mercancía ilícita como el hachís, justificaría la gravedad, seriedad y sigilo con que Alonsodescribe la situación a su hermano. Razones que nos permiten afirmar que conocía todo el entramado de la operación y que su función era una más de las necesarias para asegurar el buen fin de la misma." Conclusión que, por perfectamente lógica y razonable, resulta ajena a cualquier reproche desde la perspectiva del art. 24-2º y del art. 9-3º ambos de la C.E., lo que necesariamente significa el rechazo de ambos motivos.

VIGESIMOPRIMERO

El Motivo cuarto toma como base el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción del art. 11-1º de la L.O.P.J.

Aparte de que el art. 11-1º de la L.O.P.J. no es un precepto sustantivo sino adjetivo y que no cabe sostener su violación por la vía empleada por el recurrente, como ya hemos indicado en consideraciones precedentes, ninguna de las pruebas esgrimidas contra el condenado que recurre han sido ilícitamente obtenidas, por lo que no siendo este Motivo más que un puro corolario o consecuencia de argumentos ya desechados, tal razón, junto a la defectuosa instrumentación de la vía casacional utilizada para su planteamiento, justifica sobradamente su anunciado rechazo.

RECURSO DE Carlos Daniel

VIGESIMOSEGUNDO

También en este caso, razones de estricta sistemática imponen modificar el orden en que los Motivos deben ser analizados.

El cuarto apartado se ampara en los números 1º y 3º del art. 851 de la L.E.Cr. para denunciar sendos quebrantamientos de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos probados y no responder a todas las cuestiones objeto de acusación y defensa.

Al margen de que la formula empleada para presentar el alegato impugnativo no se corresponde con una correcta ortodoxia casacional, al plantear conjuntamente dos censuras que han de ser perfectamente diferenciadas, tanto en su formulación como tratamiento y ello sería ya razón bastante para justificar su rechazo, la razón esencial de éste viene determinado por su absoluta falta de fundamento.

Si en el "factum" se afirma "con conocimiento de que se planeaba un transporte de hachís y para darle cobertura Carlos Daniel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, gestiona para la misma embarcación y en la misma travesía el transporte legal de harían de pescado", queda descartada cualquier censura de oscuridad dadas las exigencias que para definir tal vicio ya hemos expresado en el fundamento jurídico decimoctavo de esta resolución.

Por otra parte, sí el denunciado fallo corto o incongruencia omisiva exige, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" sentencias 495/1996, de 24 de mayo, 508/1996, de 13 de julio, 623/1996, de 7 de noviembre, 864/1996, de 18 de noviembre, 1076/1996, de 26 de diciembre, 69/1997, de 23 de enero, 89/1997, de 30 de enero y 120/1997, de 11 de marzo-:

  1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas;

  2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas,

y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 de marzo de 1992 y 27 de enero de 1993- siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, podemos afirmar que en el presente supuesto no existe la incongruencia omisiva denunciada, dado que la cuestión que el recurrente suscita: la no necesidad de analizar la validez de la intervención telefónica, no encaja en el art. 851-3 y, además, recibe respuesta en la misma fundamentación jurídica de la Sentencia, tal como ya se destacado incluso con reproducción literal de la argumentación expuesta por la Sala "a quo".

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

VIGESIMOTERCERO

El primer apartado de este Recurso denuncia, al amparo del art. 5-4º L.O.P.J., vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, de los arts. 18-1 y 3 de la C.E.

Si ya, como hemos anticipado en el fundamento jurídico primero de la recurrida se dice que "no se han propuesto por las acusaciones el resultado de las intervenciones telefónicas y los soportes de grabación como pruebas directas de cargo ... no se está pues en la necesidad de analizar la validez de la prueba de intervención telefónica, porque no se ha presentado como tal por el Ministerio Fiscal ni la acusación particular" las alegaciones formuladas por el recurrente en torno a la vulneración del art. 18 de la Carta Magna pierden toda entidad y funcionalidad impugnativa, estimación que definitivamente se consolida cuando, contrastada la afirmación de la Sentencia de que en el Juicio Oral se han interrogado sobre los contenidos de las transcripciones de las intervenciones telefónicas por todas las partes y ello permite tener en cuenta las respuestas dadas, confiriendo a lo manifestado la naturaleza de declaración en juicio en relación con diligencias obrantes en las actuaciones, favorables como el resto de las pruebas practicadas, no cabe sino afirmar que la convicción del Juzgador no se ha formado a partir de pruebas ilícitas o vulnerantes de Derechos constitucionales sino desde una actividad probatoria concreta, tanto en su obtención como en su contraste contradictorio y valoración global. Por todo lo cual, el Motivo se desestima.

VIGESIMOCUARTO

El segundo Motivo toma la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la Constitución Española.

Referidos ya los parámetros definidores del mencionado Principio Constitucional no hace falta más que acudir a ellos por remisión para descalificar la pretensión recurrente.

Como afirma el Ministerio Público la sentencia combatida señala una serie de datos contrastados de los que infiere la participación del acusado en el tráfico de hachís, destruyendo con ellos su inicial presunción de inocencia.

Así, el fundamento de derecho primero recoge: su presencia en reuniones con Lázaroy Gaspardonde se tenía que tratar de las operaciones del transporte de hachís; su presencia, con las mismas personas, el día de la descarga (2-1-96) en las proximidades del Hotel Bahía de Vigo, para trasladarse luego a Marín donde estaba atracado el "DIRECCION006"; el secretismo y expresiones encubiertas, impropias de un negocio legal como el de la harina de pescado, usadas en las conversaciones que reconoció haber mantenido con su esposa; la posesión de una carta de Lázaroa Gaspar, entre sus pertenencias; el haber recibido en el Aeropuerto de Vigo a Lázaroy haberlo llevado al apartamento alquilado por Gaspar.

De la suma de todas estas concretas circunstancias y del hecho objetivo del hallazgo de la droga en el buque, la Sala de instancia establece su participación en la operación para el transporte y venta del hachís en una conclusión inculpatoria homologable de acuerdo con parámetros jurisprudencialmente fijados sobre la prueba indiciaria. En ellos se exige:

1) que el hecho base, indicio, no sea único, sino que se precisa una pluralidad de ellos, y de carácter unívoco;

2) que dichos hechos base o indicios, se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo;

3) que la pluralidad de indicios no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación y con el hecho a probar;

4) el art. 1.253 del C. C. demanda la correlación entre los indicios y la conclusión a que se llegue. ello obliga a que para cumplirse con el deber de Motivación, art. 120-3º C.E., el Tribunal sentenciador expresa cuando menos las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho.

Pues bien, en el caso presente, tales exigencias aparecen cumplidas en el seno de un proceso evaluador motivado del que son expresión los contenidos del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, por lo que hemos de reafirmar el anunciado rechazo del Motivo.

VIGESIMOQUINTO

El Motivo tercero se formaliza al amparo del art. 849-1º y de la L.E.Cr. y en el se denuncia infracción de los artículos 1 y 2 de la L.O. de 13 de julio de 1.982 de Contrabando en relación con los arts. 368, 369-3º y y 370 del C. Penal.

Como es lógico, dicha censura también cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Público, por lo que, dejando de lado la indebida formulación que supone la invocación conjunta de los números 1º y 2º del art. 849 y la cita de legislación no aplicada como la Ley de Contrabando de 1982, su acogimiento deviene en consecuencia obligada en razón de los argumentos expuestos, entre otros, en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

RECURSO DE DIRECCION008.

VIGESIMOSEXTO

Otra vez hemos de variar el orden de análisis de los Motivos y aprovechar este introito para justificar - por razones de identidad esencial del alegato únicamente encubierto bajo fórmulas variables de presentación- el tratamiento de determinados Motivos a los que posteriormente haremos referencia.

El duodécimo Motivo se basa en el art. 850-2º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por falta de citación del procesado, del responsable civil subsidiario, del acusador o del actor, a no ser que estas partes hubieran comparecido en tiempo, dándose por citadas.

Considerado en abstracto, el alegato impugnativo que el autor del Recurso desarrolla en este apartado permitiría atender su pretensión anulatoria, más una vez que el propio recurrente admite haber concurrido al Juicio Oral, como además así se constata, (Fdto. de Dº I) alegando lo que a su derecho convino, es claro y patente que la inicial falta de citación quedó subsanada plenamente y con ello desapareció el vicio procesal denunciado.

Por todo ello, también este Motivo debe ser rechazado.

VIGESIMOSEPTIMO

El undécimo de los apartados de este Recurso toma el cauce del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

El recurrente, con olvido de las exigencias operativas del "error facti" cita como documentos al preparar el Recurso, las declaraciones del propio Lázaroo los informes Policiales para tratar de demostrar una equivocación judicial que realmente no existe, pues, aparte de que los señalados no son documentos a efectos casacionales -lo cual ya invalidaría el efecto revisorio pretendido- los hechos probados no afirman que el propietario del "DIRECCION006" sea la sociedad DIRECCION008., sino solamente refieren que, para que no pudiera reconocerse ni relacionarse la embarcación con Lázaro, se constituye en Panamá, con su consentimiento la sociedad DIRECCION008, inscribiéndose a nombre de ella el barco "DIRECCION002" que pasa a llamarse "DIRECCION006". Queda así reducido el alegato a una pura disquisición con que completar, a efectos de apariencia argumental, las consideraciones vertidas en los Motivos octavo, noveno y décimo en los que -a través de la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr.- se denuncian respectivamente infracciones de los arts. 348, 349, 432, 1450 y 1462, todos ellos del Código Civil en el contexto de una construcción defensiva de esencial matiz civilístico que, en este caso, carece de operatividad casacional en el orden penal en tanto que, además de ser obligado el integral respeto al "factum" dada la vía elegida para la formalización de tales apartados recurrentes, los referidos preceptos sustantivos no tienen conexión o engarce con los de esta naturaleza dado que se reducen a su pura cita o convocatoria dialéctica con la que cuestionar el comiso de un barco jurisdiccionalmente acordado al amparo del art. 127 del C. Penal, al margen del contenido de los citados preceptos civiles y como consecuencia directa e inmediata del conocimiento excluyente de la buena fe en el uso ilícito al que fue destinado la referida embarcación.

Por todo ello, los meritados Motivos se rechazan en concordancia con la respuesta judicial que las cuestiones planteadas tuvieron en la instancia y que, por ser más ilustrativas que cualquier otras consideraciones y reflejar -en definitiva- el resultado probatorio referido a tales extremos, reproducimos literalmente:

"Se ha suscitado por parte de la representación de DIRECCION008la reclamación frente al comiso del buque solicitada por las acusaciones, presentándose como la dueña de la embarcación en el momento en que sucedieron los hechos y manteniendo que nada tiene que ver con los mismos.

Conforme la documentación presentada, el "DIRECCION006" pasó a ser titularidad registral de dicha sociedad, que se constituyó en el Consulado de Panamá en Las Palmas (f. 404).

En la pieza separada para documentos relativos a dicha embarcación están los siguientes:

- Poder de administración otorgado el 2-8-95 en la Notaría 9ª del Circuito de la República Panameña por los socios de DIRECCION008a favor de los ciudadanos rusos Joaquíny Rafael.

- Escritura de venta del "DIRECCION004" entonces propiedad de DIRECCION005. a "Moon Fisheries Ltd.", que la rebautizan como "DIRECCION002" el 19-8-91, otorgada en la Notaría 4ª del Circuito de la República Panameña.

- Patente Provisional de Navegación concedida por la República de Panamá el 30-8-95 de "DIRECCION006" a favor de DIRECCION008.

- Certificado de seguridad para buque de carga del 29-10-95

- Certificado de seguridad radioeléctrica del 28-10-95.

- Certificado de seguridad de francobordo del 29-10-95.

- Certificado de sanidad.

Entre la documentación encontrada en las oficinas de Lázaroen Las Palmas y en poder de sus hijas al ser detenidas, están las escrituras públicas de las citadas transacciones y de los apoderamientos que se le dieron, siendo unánime la opinión de testigos y coacusados de que era Lázaro, quien no sólo actuaba como armador de la embarcación, sino que también ostentaba públicamente la condición de dueño y disponente de la misma. Lo que no es negado por él, quién aún reconociendo la existencia de la venta a la sociedad reclamante, admite que no le fue abonado el precio pactado en el contrato.

A la documentación señalada hay que añadir la nota verbal SC-095 de la Sección Consular de la República de Panamá de 4- 7-96, a la que se adjunta resolución administrativa de 21-6-96 por la que se acuerda dejar sin efectos las inscripciones de la nave en el Registro Panameño. Señalados en dicha resolución los recursos procedentes, no consta que DIRECCION008los haya interpuesto.

Todo lo cual lleva a la convicción expuesta en la relación de hechos declarada probada".

VIGESIMOCTAVO

El primer Motivo se formaliza al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. para denunciar infracción del art. 24-1 C.E. referido al derecho a la Tutela Judicial efectiva.

Como bien afirma el Ministerio Fiscal, para que prospere una queja de violación de preceptos constitucionales no basta con una invocación genérica de su conculcación, sino que deben concretarse además los perjuicios concretos irrogados, cosa que el recurrente no hace, puesto que se limita a consignar que no ha podido llevar a cabo actuaciones que pudieran concernir a sus derechos. Más como, en cualquier caso, quién recurre atribuyéndose la condición de propietario del buque "DIRECCION006" y, como el mismo reconoce, se personó en el procedimiento elimina así la razón de ser de un alegato de indefensión, pues ésta, para tener transcendencia, debe ser real y material y no meramente formal, ya que la indefensión sólo se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (SS.TC. 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SS.TC., también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993) que en este caso -por lo dicho- no se ha producido.

En su consecuencia, el Motivo se rechaza.

VIGESIMONOVENO

Igual suerte adversa ha de correr el segundo apartado del Recurso que, también a través del citado art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia infracción del art. 24-1 de la Constitución respecto de la proscripción de la indefensión al no haberse observado el procedimiento legalmente dispuesto.

En este caso, desde la perspectiva de la conexión existente entre el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y la proscripción de la indefensión, el alegato recurrente reincide en consideraciones ya expuestas en el precedente Motivo en las que se limita a formular manifestaciones genéricas sin señalar actuación procesal concreta de la que haya sido privado.

Por todo ello y en base a los argumentos referidos en el anterior fundamento jurídico ratificamos la anticipada decisión desestimatoria.

TRIGESIMO

Igualmente con base en el ya citado art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia en el Motivo tercero infracción de los arts. 783, 109 y 110 de la L.E.Cr. respecto a la proscripción de la indefensión.

Como en los Motivos precedentes, la queja constitucional es inatendible, pues la simple infracción de preceptos legales, sin que se concrete perjuicio alguno para el recurrente, carece de relevancia, sobre todo cuando, en un supuesto como el presente, en el que sus intereses en orden al comiso del buque fueron defendidos en toda su intensidad y obtuvieron adecuada respuesta judicial aunque ésta no fuera coincidente con sus postulados, tal como ya se ha apuntado en precedentes fundamentos jurídicos. Ello permite tener por inexistente una situación real de indefensión y rechazar asimismo el Motivo cuarto que, también, a través del art. 849-1º de la citada Ley Procesal, denuncia infracción del art. 24-1 de la C. E. por haberse causado indefensión, incumpliendo los arts. 311 y 320 L.E.Cr., dado que su contenido no es sino repetición de una interrelacionada estructura argumental ya analizada y toda ella encuadrada bajo el mismo frontispicio impugnativo de la Tutela Judicial efectiva.

TRIGESIMOPRIMERO

El Motivo quinto toma la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción del art. 374-1º C. Penal vigente y del art. 127 C.P. derogado.

Si como impone la vía casacional elegida, el respeto integral al "factum" es obligado, al mismo hemos de atenernos para considerar la existencia de las infracciones sustantivas denunciadas.

Dice el relato de hechos probados en la parte que se refiere al buque "DIRECCION006": la empresa DIRECCION005. de la que era administrador único el acusado Lázaro, era propietaria desde 6-11-90 de la embarcación "DIRECCION004". El 19-8- 91 Lázarola vende a la empresa Moon Fisheries Ltd. de Malta, cambiando el buque de nacionalidad y de nombre, pasando a llamarse "DIRECCION002", contratando su tripulación entre ciudadanos de países del Este Lázaro, con el DIRECCION000de la embarcación Juan Antonio, concertó el transporte de hachís, encubierto con otro legal de harina de pescado, desde las costas de Marruecos, operación que debía ser comunicada a la tripulación. Para materializar el transporte de la droga utilizando la misma embarcación, sin que pudiera reconocérsela ni relacionarlo con Lázaro, se constituye en Panamá, con conocimiento de éste último, la sociedad denominada DIRECCION008, el 6-4-95, inscribiéndose en agosto de 1995 a su nombre el indicado barco, al que se cambió la denominación "DIRECCION002" por "DIRECCION006", inscripción registral que fue dejada sin efecto por la correspondiente autoridad administrativa panameña.

Existen además, otros datos fácticos ya citados en los fundamentos de derecho, tales como que en la documentación ocupada en las oficinas de Lázaroy en poder de sus hijas, se encontraban las escrituras públicas de las citadas transacciones y de los apoderamientos que se le dieron.

Si a ello se añade que es unánime la opinión de testigos y coacusados de que era Lázaroquien no sólo actuaba como armador de la embarcación sino que también ostentaba públicamente la condición de dueño y disponente de la misma, no parece de recibo aceptar -como pretende el recurrente- que la empresa DIRECCION008. era un tercero de buena fe, excluido del contenido del art. 127 C.P., pues dada la postura y relación de Lázarocon DIRECCION008, -sociedad instrumental creada para encubrir sus actividades delictivas- la condición de tercero de buena fe aparece como una entelequia.

Descartada, pues, dicha condición, obligada consecuencia resulta el rechazo de la denuncia de vulneración del art. 374-1º del Código Penal que el Motivo contiene.

TRIGESIMOSEGUNDO

El Motivo sexto sirve a su proponente para, al amparo de lo establecido en el art. 849-1º de la L.E.Cr., en relación con el art. 238-3º de la L.O.P.J. y el art. 240 del mismo cuerpo legal, denunciar infracción de la totalidad del procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La denuncia de la violación de preceptos adjetivos, por la vía del art. 849-1º, destinado a la infracción de preceptos sustantivos, es ya de por sí causa del rechazo del Motivo. Más si a ésta deficiencia se añade una genérica alegación de indefensión, de carácter general, que no concreta en que ha consistido aquélla, debe intensificarse la respuesta negativa a lo postulado que no resulta sino un corolario resumen de los precedentes apartados.

TRIGESIMOTERCERO

El séptimo y octavo Motivos también toman como base el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción de los arts. 38, 348, 349 y 432, todos ellos del Código Civil.

Su respuesta conjunta está justificada desde una perspectiva de ahorro argumental y de evitación de reiteraciones innecesarias en tanto sus argumentos -salvo en lo que a las citas sustantivas se refiere- tienen sustancialmente contenido idéntico.

Ciertamente el art. 849-1º permite alegar la infracción de cualquier precepto sustantivo incluso de otro orden jurídico que deba ser observado en aplicación de la norma penal. Pero siendo esto así, también es claro que el art. 38 del Código Civil no ha sido infringido, pues la naturaleza jurídica de "DIRECCION008." no ha sido desconocida por el Juzgador "a quo" tal como se evidencia con la lectura del relato de hechos probados y de la valoración probatoria plasmada en el fundamento jurídico tercero de la combatida. De ahí que la consecuente queja de indefensión que nuevamente concluye el alegato que ahora se analiza pierde toda sustancia y provoque el definitivo rechazo de ambos apartados recurrente, pues, y ya en relación con el segundo, el comiso del barco acordado en la sentencia al amparo del art. 127, nada tiene que ver con los preceptos civiles, sino, al contrario, por el conocimiento, excluyente de la buena fe, del uso ilícito del "DIRECCION006", tal como ya hemos señalado.

TRIGESIMOCUARTO

Abierta así la vía impugnativa, esta debe ser aprovechada no sólo en beneficio de los proponentes de los Motivos estimados, sino en favor del resto de los condenados también como responsables del Delito de Contrabando, hayan o no recurrido, a virtud de lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Cr. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley contra la sentencia dictada el día 9 de septiembre de 1.997 por la Audiencia Nacional por estimación del Motivo segundo del Recurso interpuesto por Rogelio, Motivo segundo del Recurso interpuesto por Gaspar, Motivo tercero del Recurso interpuesto por Carlos Daniely Motivo tercero del Recurso interpuesto por Pedroy Germán, en lo referente a la condena por el Delito de Contrabando y en los términos contenidos en la presente resolución, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas en el caso de los tres primeros recurrentes y de un tercio en el caso de los dos últimos citados, de las ocasionadas en el presente Recurso.

ASIMISMO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los condenados Rogelio, Gaspar, Alonso, Carlos Daniel, Pedro, Germán, Bernardo, Juan Antonio, Jose Francisco, Matías, Gerardo, Casimiroy DIRECCION008., contra la meritada sentencia dictada por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra los mismos y otros por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Recurso nº 121/1998

Sentencia núm. 1.108/1999

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el Procedimiento Abreviado nº 11/96 incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 y seguido ante la Audiencia Nacional (rollo 16/96) por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando contra los acusados Lázaro, natural de Higuera la Real (Badajoz), nacido el 5-2-1940, hijo de Juan Miguely Ariadna, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Rogelio, natural de Villanueva de Arosa (Pontevedra), nacido el 8-4-62, hijo de Héctory Encarna, con D.N.I. nº NUM002, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Gaspar, naturla de Vilanova (Pontevedra), nacido el 12-10-50, Hijo de Encarna, con D.N.I. NUM003, con antecedentes penales, de solvencia no determinada; Carlos Daniel, natural de Celanova (Orense), nacido 4-10-1936, hijo de Ángely de Marina, con D.N.I. NUM004, con antecedentes penales de solvencia no determinada; Alonso, naturla de Valmaseda (Vizcaya), nacido el 3-7-1938, hijo de Augustoy de Ariadna, con D.N.I. NUM005, sin antecednetes penales, de solvencia no determinada; Juan Antonio, nacido el 25-3-1967 en Maskantry, República de Ucrania, hijo de Jose Antonioy Clara, sin antecedentes penales y sovancia no determinada; Jose Francisco, nacido el 20-5-1972 en Zaporoshyez (Rusia), hijo de Estebany Inés, con antiguo pasaporte soviético NUM006, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Gerardo, nacido el 17-12-1962 en Volyensk, República de Ucrania, con antiguo pasaporte soviético NUM007, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Germán, nacido el 24-11-1958, en Kerch-Crimea, de nacionalidad ucraniana, hijo de Jesús Carlosy Inés, con pasaporte NUM008, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Pedro, nacido el 27-12-1961, en Permesk (Rusia), de nacionalidad ucraniana, hijo de Francoy María Dolores, con D.I. NUM009, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Casimiro, nacido el 2-12-1954 en Estonia, hijo de Gustavoy Flora, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; Matías, nacido el 7-6-1960, en Korelia (Rusia), de nacionalidad ucraniana, con pasaporte NUM010, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada, Bernardo, nacido el 16-8-1962 en Kerch, de nacionalidad ucraniana, hijo de Raúly Ana, con DNI NUM011, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de septiembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución que a ésta precede.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría de los acusados respecto al delito contra la salud pública, se les deberá absolver del delito de contrabando de los artículos 2.3.a) y 3.1 y 2 de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1.995, con las demás consecuencias legales.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos por el C.Penal actualmente en vigor, L.O. 10/95 a:

- Lázaro, Rogelio, Gaspary Carlos Danielcomo autores de un delito de tráfico de estupefacientes no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y extrema gravedad, a las penas a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión y 8.716.452.500 pesetas de multa y 3 años de inhabilitación especial para el ejercicio de comercio.

-Alonso, Juan Antonio, Gerardo, Bernardo, Jose Francisco, Germán, Pedro, Casimiroy Matíascomo autores de un delito de tráfico de estupefacientes que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización a las penas a cada uno de ellos de tres años de prisión y 8.716.452.500 pesetas de multa.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A DICHOS ACUSADOS del Delito de Contrabando del que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de las costas ocasionadas en la instancia y manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.