STS 1372/1999, 30 de Septiembre de 1999

. PRIMERO: La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, en sentencia de catorce de mayo de mil novecientos noventa y ocho, condenó a los acusados Emilioy a su padre Octaviocomo autores de sendos delitos de asesinato y de amenazas, y además a Octaviopor un delito de tenencia ilícita de armas. Contra dicha sentencia, los acusados han formulado sendos recursos de casación.

1. Recurso del acusado Octavio:

   . SEGUNDO: El primero de los motivos de este recurso, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de derecho "por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal vigente".

   Dice el recurrente que la sentencia de instancia "se basa casi exclusivamente para calificar los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en el estado de embriaguez que presentaba la víctima", "porque la alusión al tiempo y lugar de comisión de los hechos y medios empleados en modo alguno pueden, en el presente caso, transformar en asesinato lo que entendemos sólo fue un homicidio". "Sorprende -añade el recurrente- que una circunstancia sobrevenida, la embriaguez del fallecido, pueda ser tenida como buscada por ellos para evitar la defensa o para asegurar el resultado"; por otra parte, "no ha podido acreditarse .. ni tan siquiera que la víctima estuviera bebida, o en qué grado, ..". Además, "habían existido amenazas, que la propia etnia gitana "soluciona de esta manera" las cuestiones de infidelidades .."

   Por lo demás, no existe ningún indicio ni prueba de un supuesto acuerdo previo entre los acusados. Igualmente carecen de la relevancia precisa para la calificación jurídica cuestionada la exhibición de una pistola envuelta en un trapo, así como la facilitación de la huida y de la impunidad del delito.

   La agravante de alevosía (art. 22.1ª C.P.), cualificativa del asesinato (art. 139.1ª C.P.), supone -como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia- un actuar "a traición y sobre seguro" y una indudable cobardía, al implicar la eliminación de cualquier posibilidad de riesgo en la ejecución material del delito; y, desde el punto de vista de su naturaleza, presenta un elemento subjetivo -determinante de una mayor culpabilidad- y otro objetivo -que implica una mayor antijuridicidad-, habiéndose destacado por la jurisprudencia la mayor relevancia y el carácter preeminente de este último (v., ad exemplum, ss. de 13 de junio de 1985, 19 de enero de 1991, 24 de enero de 1992). No obstante, en las resoluciones más recientes, se exige que el delincuente haya elegido convenientemente los medios disponibles, representándose un "modus operandi" en el que quede totalmente suprimido cualquier eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido (v. sª de 30 de junio de 1993), de tal forma que, para la estimación de la referida agravante, es menester apreciar, al lado de la antijuricidad - elemento objetivo-, el correspondiente plus de culpabilidad -elemento subjetivo- (v. sª de 16 de octubre de 1996).

   En el presente caso, la Audiencia Provincial ha calificado el hecho enjuiciado como constitutivo de un delito de asesinato por cuanto "los datos consignados en el relato fáctico de los hechos declarados probados describen una situación alevosa, al constatarse la presencia de unos medios operativos y circunstancias de tiempo y lugar que, unidos al estado de la víctima, perfilan una especial situación de desvalimiento que configura la circunstancia cualificativa de la alevosía" (v. FJ 2ª A).

   Frente a la argumentación del Tribunal de instancia, entiende este Alto Tribunal que en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se contempla la concurrencia de los elementos precisos para que pueda apreciarse la circunstancia agravante de alevosía, y que, al propio tiempo, se hace mención de otros que, en buena medida, resultan incompatibles con ella. En efecto, el hecho -según se dice en el "factum"- tuvo lugar el 19 de noviembre de 1996, a las 23 horas, en la calle DIRECCION000. Nada se precisa sobre las características de la zona, tanto desde el punto de vista de su iluminación artificial, como desde el punto de vista de su nivel de tráfico o concurrencia de viandantes, así como existencia de viviendas próximas. Nada se precisa tampoco sobre el grado de la intoxicación etílica que se dice padecía en aquellos momentos la víctima: sólo se hace constar que ésta conducía un automóvil Renault R-12, en cuya parte delantera iban Julieta(la esposa del acusado Emilio) y sus dos hijos menores (Estelay un recién nacido), llevando la ventanilla semiabierta (v.HP). Componen el cuadro, el hecho de que los acusados cruzaron su vehículo en la calzada, bajándose del mismo el acusado Emiliocon una navaja de 16 cms. de hoja (con la que apuñaló a la víctima), mientras el otro acusado, exhibiendo un revólver, envuelto en un trapo, gritaba: "dale, dale fuerte".

   Aparte de lo dicho, es importante destacar que tanto los acusados como la víctima y sus mujeres eran de etnia gitana (con su peculiar forma de resolver este tipo de cuestiones relacionadas con las infidelidades conyugales); que, a consecuencia de las relaciones mantenidas entre la víctima y Julieta-esposa del acusado Emilio-, ambos habían tenido enfrentamientos e incidentes, hasta el punto de determinar a la víctima a trasladase a vivir a Lleida; que, informado el acusado Emiliopor la primera mujer de Pedrode que su esposa había reiniciado su relación sentimental con éste, Emilioy su padre decidieron vengarse de Pedro; que, como consecuencia de ello, fueron varias veces a Lleida (a primeros de octubre de 1996, a principios de noviembre del mismo año y el día de autos), informando en la primera ocasión a la mujer de Pedro(Francisca) que se proponían matarle si no devolvían a Julieta, y teniendo que abandonar sus propósitos en la segunda ocasión, en la que el acusado Octavioacudía provisto de un revólver, al ser descubiertos por un familiar de la víctima y no poder identificar el vehículo en el que iba Pedro.

   Con estos antecedentes, es patente que Pedrotenía sobrado conocimiento de las intenciones de los acusados. Por tanto, advertida la presencia de éstos, hallándose al volante de un vehículo, no es razonable afirmar que el mismo se encontraba en una situación de absoluto desvalimiento y sin posibilidad alguna de defensa. Por lo demás, si la situación de desvalimiento hubiera sido consecuencia de su estado de embriaguez, también es evidente que se trataría de una circunstancia que no consta en forma alguna que fuera conocida por los acusados -por lo que faltaría el presupuesto subjetivo de la agravante-, al menos nada se dice sobre el particular en la sentencia. Por lo demás, el empleo de una navaja por el agresor y la exhibición de un arma -envuelta en un trapo- por el otro acusado, por sí solos tampoco pueden considerarse suficientes para apreciar la circunstancia cuestionada.

   Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo.

   . TERCERO: El motivo segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), al haber sido condenado el recurrente como autor de un delito de asesinato "sin que se haya producido actividad probatoria suficiente".

   Entiende la parte recurrente que la Audiencia ha dado por presente a Octavioen el lugar de los hechos, en compañía de su hijo Emilio, en atención a las declaraciones de Julietay a las contradicciones en que incurrieron los acusados; cuestionando la veracidad del testimonio de la primera y afirmando que también puede ser cierta la versión de los acusados.

   La Sala de instancia señala oportunamente (v. FJ 2º, A, 1º) los medios probatorios tenidos en cuenta para formar su convicción, reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida: el testimonio de Julieta, los testimonios de los policías -nacionales y municipales-, las manifestaciones de los propios acusados, el hallazgo de los elementos que portaba cada uno de los procesados (navaja y revólver), y los informes periciales.

   El motivo, ciertamente, carece de fundamento atendible. La argumentación del recurrente, más que en un posible vacío probatorio o en el hecho de haberse obtenido las pruebas de cargo sin las pertinentes garantías legales y constitucionales, cuestiona la credibilidad de las declaraciones de la principal testigo de cargo, con olvido de que de este modo invade indebidamente el campo de las competencias propias del órgano judicial (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . CUARTO: El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida de los artículos 564,1,1º y 2º.1 del Código Penal".

   Entiende la parte recurrente que, para poder apreciarse esta agravación, es preciso que el acusado tuviera conocimiento de que el arma por él poseída tuviera las alteraciones que se describen en el "factum" (tener el número de serie borrado), pues no compete a la defensa probar que no se daba ese conocimiento, y no es lo mismo apreciar ese borrado de números por un perito que por quien no es un experto en armas.

   La Sala de instancia estima acreditado dicho conocimiento porque la alteración descrita se llevó a cabo troquelando tanto las caras internas enfrentadas del puente del armazón y del soporte basculante del tambor, como en la base de la empuñadura y también en la cara interna de la tapa del mecanismo, "con tal profundidad que hace imposible su completa recuperación", "circunstancia que se observa sin necesidad de desmontar el tambor"; junto con el hecho de que las cachas de la empuñadura no son las originales, y con haberse encontrado cartuchos apropiados para su uso, envueltos en un trapo manchado de sangre (FJ 2º C).

   La razón de la especial agravación de la tenencia ilícita de las armas de fuego cuando las mismas carezcan de número o lo tengan alterado o borrado, como es el caso, radica en que ello dificulta la identificación del arma y aumenta el riesgo de que sea utilizada en actividades delictivas. Para su estimación no es preciso que la alteración o el borrado hayan sido efectuados por el tenedor del arma, basta que tenga conocimiento de ello y, no obstante, tenga su posesión (v. sª. 27 de abril de 1998).

   Para la apreciación de la modalidad agravada aquí cuestionada, es menester que el tenedor del arma de que se trate haya alterado o borrado su número, o, en otro caso, que, conociendo tal circunstancia, la posea. Dicho conocimiento debe estar acreditado y no puede presumirse sin el correspondiente apoyo probatorio.

   En el presente caso, la Audiencia estima acreditado que el acusado conocía que el revólver de autos tenía borrado su número: a) porque el mismo había sido troquelado y tal circunstancia "se observa sin necesidad de desmontar el tambor"; b) porque las cachas de la empuñadura no eran las originales; y c) porque, junto al revólver, fueron hallados cartuchos apropiados para su uso envueltos en un trapo manchado de sangre (v. FJ 2º C).

   Debe advertirse inmediatamente que el hecho de tener una empuñadura distinta de la original y el de haberse hallado unos cartuchos idóneos para su uso junto al revólver no permiten atribuir al poseedor de éste el conocimiento discutido. Por otra parte, tampoco se describe en la sentencia recurrida un estado del revolver de tal entidad que la advertencia de tener su número borrado fuera totalmente patente e imposible de pasar inadvertida para su poseedor. En todo caso, además, la sentencia no precisa tampoco el tiempo durante el que el recurrente poseyó el arma en cuestión. Ha de concluirse, pues, que la inferencia del Tribunal de instancia sobre el conocimiento por parte del acusado de que el revolver exhibido por el mismo tenía borrado su número no responde a unas exigencias lógicas ni a principios derivados de la experiencia (v. art. 1.253 del C. Civil y art. 9.3 C.E.).

   Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo.

2. Recurso del acusado Emilio.

   . QUINTO: El motivo primero de este recurso ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia infracción de ley, "al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal vigente".

   Coincide sustancialmente este motivo con el correlativo del recurso anterior, por consiguiente, por las razones expuestas al examinar el posible fundamento del mismo (v. FJ 2º de esta resolución) que se dan por reproducidas aquí, procede su estimación, sin necesidad de mayor argumentación.

   . SEXTO: El segundo motivo, por el cauce procesal del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia haberse producido error en la apreciación de la prueba en relación con los documentos que aparecen sin foliar unidos al Rollo, y que consisten en dos informes Médicos, el primero elaborado por los Doctores Don Juan Manuely Doña Eugeniay el segundo elaborado por la Psicóloga Doña María del Pilar, ambos relativos a Emilio.

   Según la parte recurrente, el estudio de dichos informes pone de manifiesto la existencia de "una importante deficiencia intelectual en el procesado Emilio", junto a un "escaso nivel cultural" -cosas, ambas, que la sentencia recurrida admite-; añadiendo a continuación que, "si en la propia sentencia recurrida se admite lo alegado, entendemos que la petición de pena interesada en nuestra calificación alternativa de los hechos, sería mucho más acorde que la que efectivamente ha sido impuesta".

   El motivo no puede prosperar. En realidad el recurrente no denuncia ningún error en la apreciación de la prueba, sino que más bien expresa su discrepancia con la pena impuesta por el Tribunal, invadiendo así competencias ajenas.

   Con independencia de lo dicho, también debe recordarse que esta Sala ha declarado reiteradamente que, en principio, los informes periciales -en cuanto pruebas personales-, pese a estar documentados en los autos, no son "documentos" hábiles a los efectos pretendidos; sin que por lo demás, en el presente caso, concurran las circunstancias excepcionales en méritos de las cuáles este Alto Tribunal viene reconociendo carácter documental, a efectos casacionales, a los informes periciales.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por los motivos PRIMERO y TERCERO, con desestimación del restante, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Octavio, contra sentencia de fecha 14 de mayo de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, en causa seguida al mismo por delitos de asesinato, amenazas y tenencia ilícita de armas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo PRIMERO, con desestimación del segundo, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Emilio, contra la anterior sentencia, con declaración de las costas de oficio.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Lérida, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lérida con el nº 2 de 1.997 por delitos de asesinato, amenazas y tenencia ilícita de armas contra Emilio, nacido en Barcelona, el 26 de abril de 1.964, hijo de Octavioy de María Dolores, con domicilio en Sant Boi de Llobregat (Barcelona), calle DIRECCION002, nº NUM002-NUM000-NUM001, con D.N.I. nº NUM003, con antecedentes penales, de ignorada solvencia; y contra Octavio, nacido en Barcelona el 22 de septiembre de 1.938, hijo de Jose Enriquey Nieves, con domicilio en Sat Boi de Llobregat (Barcelona), calle DIRECCION002, número NUM002, NUM000.NUM001, con D.N.I. nª NUM004, con antecedentes penales, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de mayo de 1.998 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. d. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Que condenamos al acusado Octavio, como autor de un delito de homicidio, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial, por el mismo tiempo.

Al propio tiempo, condenamos al acusado Emilio, como autor de un delito de homicidio, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y dos atenuantes (la 1ª -en relación con la eximente 1ª del art. 20- y la 3ª, del art. 21 del Código Penal), a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.