STS, 19 de Junio de 1998

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el inicial motivo de impugnación, en el que se denuncia el haber denegado el Tribunal de instancia, en su auto de siete de Marzo de 1.997, y posteriormente al inicio del juicio oral, la declaración como testigo del Sargento de la Guardia Civil Sr. Jose Francisco, constando en el acta del juicio la oportuna protesta, ante el rechazo de la Audiencia por considerarla innecesaria.

La finalidad por la que se proponía como testigo al Suboficial de la Guardia Civil, era para que relatara el episodio de la entrega de la pistola reglamentaria del acusado, obrante al folio 47 de la causa, pues pretendía el recurrente, según se infiere, determinara las huellas o vestigos que pudieran quedan en la misma e incluso la posibilidad de que "a la vista de sus conocimientos manifestara si era factible que el arma se disparara al golpear con ella en un cuerpo sólido".

Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado -cfr.

Sentencias 3 Abril 1.992, 13 Setiembre 1.994, 3 Noviembre y 20 de Diciembre de 1.995, 10 de Diciembre de 1.996 , 17 de Enero de 1.997 y 6 de Febrero de 1.998- que es preciso diferenciar entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues si pertinente, es

lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y

forzoso, teniendo ambas notas en común, un aspecto meramente objetivo

que se halla en relación con el thema decidendi en toda su

complejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo.

En definitiva, el Tribunal se vé forzado a posteriori a la

formulación de un juicio sobre la prueba que supera en intensidad al

emitido al tiempo de la admisión y que versa sobre la pertinencia. Necesidad, por tanto, tiene relación con lo indispensable, lo forzoso, en tanto que lo pertinente se queda solo en lo adecuado.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 7 Diciembre 1.983, 10 Abril 1.985, 1 Julio 1.986-, señala que no se produce vulneración de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla acreditado.

A tenor de lo expuesto, el testimonio del mencionado Sargento era innecesario. Y ello porque dicha pistola es entregada a aquél dos dias después de sucedido el hecho, lo que hacía muy dificil que depues de dicho periodo de tiempo, las señales que en su caso pudieran existir, permanecieran todavía, la que inmeditamente es depositada en el Juzgado de Instrucción.

Corresponde entonces al Secretario de dicho órgano jurisdiccional, extender diligencia del estado en que se encontraba el arma, así como cualquier señal apreciable que aquella presentara, y fuera significativa para los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que al no hacerse así, puede afirmarse que nada de ello existía.

Pero, a mayor abundamiento, el Juez Instructor al recibir el arma, ordenó que la misma, fuese examinada por el perito médico forense, a los efectos pretendidos por el recurrente, sin que observase aquel, ningún dato merecedor de tomarse en consideración.

En consecuencia, es obvio el acierto del Tribunal de instancia, al inadmitir un testimonio, que en cierto modo entrañaba una "falsa" pericia, innecesaria como prueba testifical, e inadmisible como pericia.

El motivo, pues, debe rechazarse.

En el correlativo motivo, se alega "infracción del derecho a la igualdad ante la Ley recogido en el artículo 14 de la Constitución Española, según permite el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al observarse durante toda la fase de instrucción una evidente desigualdad de trato procesal entre el lesionado D. Gaspary el funcionario policial Sr. Gabino, igualmente lesionado".

El principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la

Constitución, exige que todos los ciudadanos han de ser considerados

con paridad de derechos y recibiendo un trato igualitario y sin

agravios comparativos, por lo que en la aplicación de la Ley, en

supuestos iguales, la respuesta del ordenamiento jurídico y de

quienes están encargados de su aplicación ha de ser semejante y sin

diferencias arbitrarias o contrarias al sentido de la norma

(sentencia de esta Sala de 10 de Julio de 1.991). La comprobación de

una vulneración de la garantía constitucional de igualdad requiere,

como presupuesto, la determinación de los términos de comparación, y,

para afirmar conculcación de ese principio, exigiría que los términos de comparación fueran absolutamente iguales, de tal modo que será

grave desigualdad y discriminación el trato igual de los designales

(sentencias de esta Sala de 23 de Abril y 29 de Septiembre de 1.992).

No se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el

principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación

los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos

presupuestos, el juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le

concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo,

según circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de

realización de los hechos, participación en ellos y otras (sentencia

de 14 de Mayo de 1.991).

A tenor de la doctrina expuesta, es obvio que dificilmente puede aplicarse tal principio en relación con la actuación del Juez Instructor respecto a otros asuntos parecidos, ni tampoco en la que adoptó en el procedimiento seguido para depurar las responsabilidades del que, en la causa de que dimana este recurso, es victima, por las lesiones sufridas por el aquí acusado y recurrente.

El último apartado del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, verifica una critica no solo de las calificaciones jurídicas efectuadas por el Instructor, sino también de las decisiones, luego revocadas, adoptadas a tenor de las pruebas con que en aquel momento contaba; pero ello no implica que efectivamente se quebrantara el principio invocado, puesto que dichas decisiones eran susceptibles, como algunas lo fueron, de ser revocadas a traves de los oportunos recursos e incluso pudo denunciar tal actividad, en via disciplinaria o ante el órgano jurisdiccional competente, si estimaba que eran merecedoras de sanción, lo que en ningún momento se efectuó.

En todo caso, y eso es lo trascedente, no se ha causado al recurrente indefensión, toda vez que las actuaciones instructoras no fue lo que formó la convicción del Tribunal sentenciador y le llevó al fallo condenatorio, ya que, expresamente, al inicio del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, se afirma, que "la declaración de hechos probados deriva de la prueba practicada en el juicio oral", por lo que las supuestas irregularidades cometidas por el Instructor, a efectos de la condena, no tuvieron relevancia alguna.

El motivo, pues, debe rechazarse.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, por inaplicación de la causa de justificación de obrar el funcionario policial, en cumplimiento de un deber, circunstancia eximente del número 11 del artículo 8 del Código Penal de 1.973.

El relato fáctico de la sentencia de instancia, que ha de respetarse integramente, expresa que el acusado se dirigió al grupo que rodeaba al enfermo, y para facilitar el trabajo del personal de la D.Y.A, que le auxiliaba, "se identificó como policía, sacando la placa profesional y diciendolo de viva voz, aunque no en tono alto o gritando, y ordenando a quienes estaban próximos al enfermo que se apartaran".

Es evidente, pues, que conforme a la narración histórica, el recurrente, inicialmente obró de una forma adecuada y correctamente, aunque algunos de los que allí se encontraban no oyeran tal identificación. Si bien es cierto, que podría verificarse aquélla de una forma más completa, dada la urgencia del caso, en cuanto que pretendía ayudar al equipo de socorro que atendía al enfermo, debe reputarse correcta, y no defectuosa, la identificación efectuada. A partir de ahí, y por las circunstancias que se detallan en el factum, se inicia una pelea con intercambio de golpes, en la que el acusado rápidamente se hizo con el control, "pues extrajo la pistola y golpeó con ella al menos una vez en la cara a Gaspardurante la pelea",. causándole las lesiones que constan en el propio relato, consistentes en tres heridas suturadas en la nariz, región malar, ceja y hematóma bipalpebrar derecho, quedandole como secuelas, cicatriz lineal de 1 cm. en variz nasal y cefaleas ocasionales.

La circunstancia 11ª del art. 8 del C.Penal declara exento de responsabilidad criminal al que "obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo".

De las tres referencias que contiene el citado precepto hemos de escoger la primera, en la que se establece una relación directa entre el sujeto y la norma que viene obligado a cumplir. El cumplimiento de un deber ha de ajustarse a la norma jurídica que le sirve de base.Sus límites se hallan en el respeto que el propio ordenamiento jurídico impone a otros bienes jurídicos que pueden entrar en colisión en algunas ocasiones con las exigencias profesionales. De ahí que hayan de ponderarse en cada caso las circunstancias que concurren a fin de determinar si se han producido excesos que no ampararía la eximente.

Conocidos son los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber cuando, como aquí, se trata de la actuación de un agente de la autoridad que tiene no sólo la facultad sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad" , como dice el apartado c) del art.5-2 de la L.O. 2/86, de 13 de marzo, cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquéllas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 de nuestra Constitución y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de 1979 y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre del mismo año 1979.

Conforme a tales normas y directrices para la aplicación de la eximente citada ya se ha dicho que es necesario que concurran una serie de requisitos. Estos, destacados, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 22-12-89, 25-3-92, 2-12- 93, 17-1-94, 24-1-94 13-5-96, 31-1-97 y 16-1-98.son:

1. - que los intervinientes en el hecho tengan el carácter de autoridad o de agentes de la autoridad y se encuentren en el ejercicio de una función pública que les esté legalmente encomendada, cumpliendo, por tanto, los deberes impuestos por el cargo.

2. - que el comportamiento violento y el uso de la fuerza, sean necesarios y racionalmente imprescindibles para el cumplimiento de la misión que han de desempeñar, distinguiéndose entre una necesidad en abstracto de violencia y una necesidad en concreto, esta última equivalente a la determinación de la idoneidad del medio utilizado para el cumplimiento del deber, distinción entre ambas clases de necesidad que se refleja en sus efectos, de tal modo que si no existe una necesidad abstracta de recurrir a la fuerza no puede operar la eximente ni como completa ni como incompleta, mientras que la necesidad concreta, cuando se rebase la racional legitimidad del medio utilizado aún permite la eficacia de la eximente degradada a efectos sólo atenuantes; y

3. - en el caso de exceso en el uso de la fuerza, cuando hay total falta de necesidad para su utilización, la extralimitación manifiesta impide la aplicación de la exención en forma tanto completa como incompleta (S. de 15-3-90). La reacción de las fuerzas del orden ha de ser sóla la racionalmente necesaria y proporcionada para el cumplimiento de sus funciones, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso (SS. 25-3-92 y 2-7-93).

Esta Sala estima que a la vista de la descripción fáctica fijada en la sentencia impugnada, y examinada la actuación policial en concurrencia con los elementos periféricos de la acción, y todas las circunstancias antecedentes, coetáneas y subsiguientes a la misma, procede la estimación de la eximente alegada, como apoya parcialmente el motivo el Ministerio Fiscal, con el carácter de incompleta, ya que en la discordancia entre la necesidad abstracta o mera necesidad y la concreta que se traduce en el empleo de la fuerza exigible para controlar la situación, la que rebasa la racional legitimidad del medio empleado, origina que opere solamente como incompleta. Entendemos, pues, que hubo extralimitación en el uso del medio empleado, y por tanto, falta proporcionalidad en la actuación del Agente de la Autoridad en relación con las precauciones que el caso requeria.

Procede, pues, estimar parcialmente el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en dicho particular, dictándose a continuación la procedente.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cuarto motivo de de impugnación, se alega inaplicación de la causa de justificación de actuar el funcionario policial en situación de legítima defensa propia o ajena, circunstancia eximente contemplada en el número 4 del artículo 8 del Código Penal de 1.973.

El motivo debe desestimarse.

En primer término, es discutible la apreciación simultánea de ambas circunstancias, 4ª y 11ª del artículo 8 del Código Penal de 1.973, y si bien la sentencia de 13 de Octubre de 1.993 declara que dichas circunstancias pueden ser compatibles y concurrentes, tal postura no es pacífica, ni en la jurisprudencia, ni en la doctrina científica.

En segundo término, la jurisprudencia de esta Sala, ha denegado sistemáticamente la posibilidad de la aplicación de la eximente mencionada en supuestos de riña mutuamente aceptada, que es lo que describe el factum, al expresar que "se inició una pelea con intercambio de golpes" y "golpeó en la cara a Gaspardurante la pelea". Y aún cuando pudiera aceptarse que hubiese una agresión inicial invidualizada y el otro contendiente se limitara a defenderse dentro del marco de la necesario, siempre se exigiría que no se excediese el agredido, lo que aquí no ocurre, pues como se ha dicho en el fundamento precedente, hubo una extralimitación en el medio empleado por el agente policial -Tribunal Supremo Sentencias 7 Abril y 22 Mayo 1.993-.

II Recurso del Abogado del Estado.

Se articula un exclusivo motivo de impugnación, en el que al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del derecho fundamental de Gabinoa la presunción de inocencia, en cuanto guarda íntima relación con la infracción cometida del artículo 22 del Código Penal, en base a la cual se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Aún cuando la alegación del derecho a la presunción de inocencia corresponde exclusivamente al titular de tal derecho, el acusado, para su desestimación basta con la lectura del Acta del Juicio Oral, en donde se practicó una amplia prueba testifical, y documental que enerva dicha presunción, pero en definitiva, aún cuando en un sentido amplio se entendiera que lo que se pretendía invocar era una causa de justificación por la inexistencia de delito, como se ha expuesto en fundamentos anteriores, dicha eximente sólo puede estimarse con el carácter de incompleta, y por tanto, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado subsiste, conforme al artículo 22 del Código.

El motivo, debe rechazarse.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo tercero parcialmente del acusado Gabinoy con desestimación del resto de los motivos de dicho acusado e igualmente desestimación del único motivo del recurso del ABOGADO DEL ESTADO, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales respecto al acusado y condena en costas procesales de su recurso al Abogado del Estado.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, con el numero 28/96 contra Gabino, nacido el 8-7-1958, hijo de Jesúsy de María Angeles, natural de San Mamés del Campo, provincia de Palencia, policia nacional, solvente, por el delito de detención ilegal, y en cuya causa con fecha 30 de Mayo de mil novecientos noventa y siete, la Audiencia Provincial de Bilbao con fecha 30 de Mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma que arriba se relacionan, hacen constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución impugnada, incluso el de hechos probados.