STS, 22 de Junio de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 1432/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Arturo, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por un delito contra la salud pública y un delito de contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Muñoz Rey. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Almería incoó procedimiento abreviado con el número 812 de 1996 contra Arturoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 8:15 horas del día 21 de mayo de 1996, el acusado Arturo, de 20 años de edad y sin antecedentes penales, llegó al puerto de Almería a bordo de la motonave "Santa Cruz de la Palma", procedente de Melilla, trayendo consigo 2.254'9 grs. de hachís, con un T.H.C. del 3'36% y valor estimado en 450.980 ptas., y 508'4 grs. de marihuana, con un T.H.C. de 0'43% y valor cifrado en 254.200 ptas., sustancias que llevaba ocultas respectivamente en un envoltorio para queso y en una caja para botella de whisky, todo ello a su vez guardado en una bolsa junto a otros efectos. Las referidas sustancias, que había adquirido en Melilla, le fueron descubiertas e intervenidas al ser sometido a reconocimiento de viajeros y equipajes en la aduana del puerto.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo, como autor material responsable de un delito contra la salud pública por tenencia para tráfico de estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sancionado conforme al Código Penal de 1995, y un delito de contrabando en grado de frustración, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
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Por el delito contra la salud pública, a las penas de TRES AÑOS Y QUINCE DIAS DE PRISION, accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el mismo tiempo, MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria y comiso de las sustancias intervenidas.
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Por el delito de contrabando, a las penas de DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria.
Imponemos al acusado las costas procesales.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminadas con arreglo a Derecho.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por el acusado Arturo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que se ha violado por inaplicación el artículo 24.1º de la Constitución Española, al no aplicarse por la Sala sentenciadora la tutela judicial efectiva, lo que le ha ocasionado indefensión.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se han infringido por aplicación indebida, los artículos 368 y 369.3º del Código Penal de 1995, ya que los hechos declarados probados no constituyen el delito contra la salud pública previsto en aquellos, ya que la tenencia de droga, sin otra finalidad, no constituye delito alguno.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar que se ha violado por inaplicación el artículo 24.2º de la Constitución Española, al no aplicarse por la Sala sentenciadora el principio de la presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos aducidos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación pevenidas el día once de junio de mil novecientos noventa y ocho.
1./ Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se plantea el primer motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española. Aduce el recurrente haber sufrido indefensión como consecuencia de no habersele notificado las siguientes resoluciones: Auto por el que se acordó la conversión de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado; Auto de apertura del Juicio Oral; y providencia de remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.
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/ Del examen de las actuaciones resulta: A) Por Auto de 22 de mayo de 1996 se incoaron Diligencias Previas, en las que se recibió declaración al recurrente como detenido, con asistencia de Letrado, informándosele de sus derechos. B) El imputado designó Abogado y Procurador en escrito presentado el 28 de mayo, proveyendo el Juzgado en tal sentido al día siguiente. C) En Diligencias Previas se practicaron las que el Juzgado de Instrucción consideró oportunas, sin que el imputado propusiera la práctica de ninguna. D) Por Auto de 5 de junio siguiente el Instructor acordó seguir el procedimiento del Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, iniciandose la fase de preparación del Juicio Oral y acordando el traslado al Ministerio Fiscal. E) El referido Auto no fue notificado al Procurador del imputado. F) El Ministerio Fiscal solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló escrito de conclusiones provisionales, acordandose por Auto de 7 de junio abrir el Juicio Oral, y dar traslado al acusado a través de su representación procesal para formular el escrito de defensa. G) Esta resolución le fue notificada personalmente al acusado mediante lectura íntegra y entrega de copia, con instrucción de sus derechos y recursos (folio 47). H) La representación y defensa del acusado formuló escrito de defensa con las conclusiones provisionales, en las que planteó como cuestión previa la nulidad del Auto de 5 de junio de 1996 y de todo lo actuado con posterioridad alegando que no le había sido notificada esa resolución. En el mismo escrito proponía para el Juicio Oral la prueba que estimó oportuna. I) El 28 de junio se acordó la remisión de la causa a la Audiencia Provincial, por providencia, que se notificó al Procurador del acusado el día 1 de julio (folio 77). J) En el Juicio Oral se reiteró la pretensión de nulidad de lo actuado que la Sala rechazó, por las razones luego expresadas en el Fundamento primero de la Sentencia dictada.
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/ No se dieron, pues, dos de las tres infracciones alegadas: la falta de notificación del Auto de apertura del Juicio Oral - notificación que consta en el folio 47- y de la providencia de remisión de la causa a la Audiencia Provincial -igualmente notificada como consta al folio 77-. La única infracción fue la ausencia de notificación del Auto de 5 de junio por el que se acordó la transformación de las Diligencias Previas en el trámite del Procedimiento Abreviado regulado en el Capítulo II. Infracción que en este caso no supuso indefensión determinante de la vulneración del derecho fundamental invocado en el motivo.
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/ En efecto, el artículo 789 en su párrafo 5º establece las cuatro posibles resoluciones que el Juez puede adoptar una vez practicadas las Diligencias Previas: archivo de las diligencias; declaración de falta; inhibición al órgano competente (Jurisdicción de menores o Jurisdicción militar); y continuación por el procedimiento ordenado en el Capítulo II. Aunque en la literalidad de la Ley sólo en los tres primeros casos está prevista la posibilidad de interponer recurso de apelación, debe entenderse que también en el cuarto -continuación del Procedimiento Abreviado, dando por terminadas las Diligencias Previas e iniciando la fase preparatoria del Juicio Oral- cabe la apelación y es necesaria la notificación del Auto dictado. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993 declara que "cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso -art. 589.5º regla 4ª- también rechaza implícitamente las otras resoluciones del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de modo especial el archivo o sobreseimiento de las actuaciones. Por ello existe la posibilidad, mediante la interposición de los recursos, de oponerse ante el propio Juez Instructor a la continuación del proceso, y de alegar ante él lo pertinente en orden a la procedencia del sobreseimiento, o, en su caso, acerca de la necesidad de completar la instrucción (SS.TC. 15 de noviembre de 1990 y 31 de enero de 1991). Esta resolución habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento, no sólo a las partes formales, sino también al propio imputado, en tanto que parte material, es decir, esté o no personado en las actuaciones".
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/ Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la referida Sentencia de 4 de octubre de 1993, núm. 290/1993, señala que cuando dicha resolución no se ha notificado se comete una grave infracción procesal, pero ello no basta por sí misma para la estimación del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Además de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real (S.TC. 126/91). Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal sino que es necesario que de esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (S.TC. 149/87), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (S.TC. 155/1988).
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/ En el caso presente la omisión de la notificación del Auto en que se acordó transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado del Capítulo II (art. 790 y ss) no supuso indefensión material: la indefensión invocada no se aduce por la imposibilidad de interesar alguna diligencia de investigación relevante, en el recurso que habría podido interponerse contra el Auto finalizador de las Diligencias Previas. De hecho el recurrente en ningún momento se refiere a la perjudicial omisión de ninguna diligencia concreta, sino al hecho de la falta de notificación en cuanto impedimento para recurrir el Auto dictado. Una privación que en este caso no derivó de una resolución inadmitiendo un recurso cuya formulación se intentara, sino del ignorar la existencia misma del Auto recurrible, precisamente por no habersele notificado. Esto es importante porque si el plazo para interponer el recurso se cuenta desde que se notifica la resolución de que se trate por ser entonces cuando se conoce, no debe considerarse precluido cuando, sin haberse notificado antes, se da traslado al acusado de las actuaciones, tras la calificación por el Ministerio Fiscal; ya que, conociendo en ese momento el Auto puede formularse el recurso correspondiente, debiendo entonces el Instructor ordenar su tramitación y dejar sin efecto las actuaciones posteriores -en cuanto exigen necesariamente la firmeza de aquél-. Sólo en el caso de que se le hubiese inadmitido a trámite el recurso planteado cabría hablar de una indefensión, que por lo expuesto no concurre en el caso presente en que el imputado no recurrió el Auto de terminación de las Diligencias Previas cuando al darsele traslado de las actuaciones tuvo ya conocimiento del mismo.
El motivo por lo expuesto debe desestimarse.
El tercero de los motivos del recurso, se plantea al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Según el recurrente no existe una "prueba explícita" (sic) de la realización de los hechos por el acusado, por lo que en su defecto la Sala expresa en el Fundamento de Derecho tercero que "llega al convencimiento", opinión que en su criterio resulta contraria a la presunción de inocencia.
El motivo carece de consistencia. La lectura de la Sentencia pone de relieve que la Sala no apoya su relato fáctico en un convencimiento caprichoso carente de apoyatura probatoria. El Fundamento de Derecho Tercero precisamente analiza las pruebas practicadas y examina la versión exculpatoria del acusado, ponderando el resultado de aquellos y la inverosimilitud de esta versión. Ponderación o valoración que "practicada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lleva a la Sala el convencimiento de que el acusado era consciente y voluntario portador de los estupefacientes y de que no es cierto que otra persona le introdujera o camuflara los paquetes en el equipaje sin su consentimiento". La Sala contó con verdadera prueba de cargo constituida por las declaraciones del acusado, los análisis periciales y el testimonio del Guardia Civil que le ocupó en su poder la droga aprehendida, en el puerto de Almería. Prueba que contrapone a la versión del acusado, obteniendo la convicción a que la Sala se refiere. No es pues una convicción sustitutiva de la prueba de cargo sino la conclusión obtenida tras la valoración de ésta, facultad que a la Sala corresponde según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo debe desestimarse.
1./ El segundo motivo y último que se examina se plantea al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del vigente Código Penal. Alega el recurrente que la tenencia de la droga sin otra finalidad no constituye delito alguno, y que en este caso los hechos probados de la Sentencia no aluden a ninguna preordenación al tráfico de la droga poseida.
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/ Es verdad que la mera tenencia de droga en sí misma considerada es atípica y que el tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes que se poseen. Pero esa preordenación al tráfico en cuanto elemento subjetivo del injusto típico supone un juicio de inferencia que se obtiene de forma deductiva a través de un proceso lógico y racional a partir de datos objetivos, de modo que el lugar adecuado para su estimación como elemento concurrente no es el relato histórico o fáctico, propio de los elementos materiales del tipo penal, sino el de la fundamentación jurídica, donde tales juicios de inferencia, son atacables por la vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este caso la Sentencia dictada acertadamente no incluye en su relato histórico el propósito de traficar con la droga aprehendida sino que en él recoge el hecho de la posesión de la droga, su naturaleza, cantidad y pureza, es decir, las realidades materiales y objetivas del tipo penal y de la participación en el hecho del acusado. Es en la fundamentación jurídica donde expresa el juicio de inferencia según el cual de tales datos objetivos deduce lógica y racionalmente la preordenación al tráfico, esto es el propósito de destinarla al consumo de terceros, ya que la cantidad poseida, 2.254'9 gramos de haschís, con un T.H.C. de 3'36% y valor estimado de 450.980 pesetas (cuatrocientas cincuenta mil novecientas ochenta.-), y 508'4 gramos de marihuana con un T.H.C. de 0'43% y valor cifrado en 254.200 pesetas (doscientas cincuenta y cuatro mil doscientas.-), resulta notoriamente superior a las necesidades de cualquier consumidor. Así lo expresa en el Fundamento de Derecho Segundo ("... cuya cantidad no sólo hace patente su destino al tráfico, sino que ..."), como juicio de inferencia cuya racionalidad o corrección no se impugna en el motivo, limitado con está a denunciar una falta de explicitación de la preordenación al tráfico, que como queda dicho está expresado en el Fundamento de Derecho Segundo. En este aspecto por lo tanto el motivo debe ser desestimado.
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/ Habiendose condenado también al acusado por un delito de contrabando, es de apreciar en la formalización del recurso una implícita voluntad impugnativa de esa condena por infracción de Ley de las normas aplicadas en la apreciación de ese delito: artículos 1, 1º y 7º, 2.1º y 3º.a) y 3.1º de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, sobre represión del Contrabando, sobre el que la Sentencia contiene estimables razonamientos. Pero este delito se aprecia en concurso con el de tráfico de drogas, siendo así que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.
El motivo en este punto debe ser estimado.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Arturo, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y contrabando, estimando el motivo segundo por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Almería y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y contrabando contra Arturo, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Carlos Daniely de Rocío, nacido el 27 de agosto de 1975, natural y vecino de Almería, de estado soltero, profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 21 de mayo al 16 de julio de 1996; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación, no procede condenar por delito de contrabando, a la acusada, y procede mantener en todo lo demás los Fundamentos de la Sentencia de instancia que se dan aquí por reproducidos.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Arturodel delito de contrabando de que venía acusada en este proceso por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito. Y que debemos ratificar y ratificamos íntegramente los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada en lo que no son incompatibles con el anterior de esta Sentencia.
Rº Casacion 1432/97
Sentencia 865/98
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 7 de Julio de 2000
...para subrayarlo por vez primera. En efecto, y de nuevo Como doctrina reiterada, el Tribunal Supremo (entre otras, con amplitud, STS de 22 de junio de 1998) viene repitiendo, de acuerdo con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional (STC 290/1993, de 4 de octubre), que el auto ......
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SAP Barcelona, 7 de Julio de 2000
...para subrayarlo por vez primera. En efecto, y de nuevo Como doctrina reiterada, el Tribunal Supremo (entre otras, con amplitud, STS de 22 de junio de 1998 ) viene repitiendo, de acuerdo con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional ( STC 290/1993, de 4 de octubre ), que el au......
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SAP Madrid 39/2014, 10 de Febrero de 2014
...acordado. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1994, 4 de febrero y 22 de junio de 1998, 4 de febrero de 2000, 25 de enero y 19 de junio de 2002, 2 de septiembre de 2003, 19 de octubre de 2004 y 23 de mayo de 2007 ), los elementos sub......
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SAP Vizcaya 47/2003, 23 de Enero de 2003
...no debe entenderse otra cosa que el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de realización del mismo (STS 22-6-1998 ). En el caso examinado, el Sr. Santiago era DIRECCION000 de Know How CEE S.A. cuando se suscribió con el colegio La Salle Santiago Apóstol co......