STS, 23 de Junio de 1998

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso2223/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución23 de Junio de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 2223/97, interpuesto por Rubéncontra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de Santa Cruz de Tenerife en el Sumario núm. 9/96 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granadilla, en la que condenó al recurrente, junto con otro, como autor responsable de un delito de contrabando en grado de tentativa y de otro contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de arresto de diez fines de semana y multa de 3.000.000 ptas, por el primero de los delitos, y por el delito contra la salud pública nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 3.000.000 y al pago de las costas procesales por mitad, habiendo sido partes el recurrente y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Granadilla incoó Sumario con el núm. 9/96, en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife tras celebrar juicio oral y público el día 20 de Octubre de 1.997 dictó Sentencia el 22 del mismo mes y año en la que condenó al recurrente, junto con otro, como autor responsable de un delito de contrabando en grado de tentativa y de otro contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de arresto de diez fines de semana y multa de 3.000.000 ptas, por el primero de los delitos, y por el delito contra la salud pública nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 3.000.000 y al pago de las costas procesales por mitad.

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El procesado Raúl, mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 3 horas del día 3 de septiembre de 1.996, llegó al Aeropuerto Reina Sofía (Tenerife Sur) en el vuelo de Air Europa número 156, procedente de Isla Margarita (Venezuela) portando camuflada y adosada alrededor de la cintura, una faja de color marrón, conteniendo en el interior de esta una sustancia de color blanco que, una vez analizada, resultó ser Cocaína, sustancia que causa grave a la salud, con un peso de 270,9 gramos y una riqueza del 74,90 de cocaína base. El también acusado en esta causa Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales había encargado al anterior acusado el traslado de tal droga a esta Isla a cambio de obtener un beneficio económico y abonándole los gastos del viaje y estancia, habiéndose realizado para el pago de dicha droga una transferencia a Venezuela a una persona ahora no juzgada. La referida cocaína tendría un valor en el mercado de 2.850.000 pesetas.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del recurrente anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado en Auto de 17 de Noviembre de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de Diciembre de 1.997, el Procurador D.Manuel Lanchares Larre, en nombre y representación de Rubén, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero: por infracción de ley del art. 849.2 LECr., al haberse producido error en la valoración de la prueba; Segundo: por vulneración del art. 5.4 LOPJ en relación con los artículos 24, 120.3 CE, arts. 27, 28, 16.1 y 368 CP, y arts. 1.253 y 113 CC.

  5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 10 de Febrero de 1.998 y por las razones que adujo, interesó la desestimación de ambos motivos del recurso.

  6. - Por Providencia de 20 de Mayo de 1.998 se señaló para deliberación y fallo el día 11 de Junio de 1.998. El día señalado, la Sala deliberó en el sentido que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - El primer motivo formalizado en el recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr, debe ser forzosamente rechazado. No se puede pretender que ha incurrido el Tribunal de instancia en error de hecho en la apreciación de la prueba si, por una parte, en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se dice "habiéndose realizado para el pago de dicha droga una transferencia a Venezuela", con lo que no queda determinada la persona que hiciera la transferencia, y por otra, el supuesto documento con que se aspira a demostrar el error es un certificado de transferencia bancaria del que se deduce que la misma no fue realizada por el recurrente sino por el coimputado, pues con este certificado no puede en modo alguno desvirtuarse, sino todo lo contrario, lo único que, sobre el particular, aparece afirmado en el "factum", esto es, que se realizó por alguien una transferencia a Venezuela para el pago de la droga que transportó a Tenerife el coimputado de quien recurre. Realmente lo que pretende el recurrente en este motivo de casación no es tanto denunciar un error de hecho en la apreciación de la prueba -a cuyo efecto el documento señalado carece, como vemos, de la debida literosuficiencia- como combatir la convicción del Tribunal de instancia de que fue aquél quien organizó y financió el viaje para comprar droga en Venezuela y traerla, para su difusión, a la isla de Tenerife. Pero es evidente que a dicha convicción pudo llegar el Tribunal aun sabiendo que la transferencia la realizó materialmente el coimputado, pues éste pudo perfectamente hacerla después de recibir, como afirma que ocurrió, el dinero del recurrente. No cabe, en consecuencia, acoger el reproche que se hace a la declaración de hechos probados sobre la base del mencionado certificado de transferencia. Faltan, para que tal acogimiento sea posible, dos requisitos que la jurisprudencia de esta Sala considera imprescindibles para el éxito de un motivo de casación interpuesto al amparo del art. 849.2º LECr: a) que el documento obrante en autos, señalado por el recurrente como prueba del error, lo demuestre por sí solo y sin necesidad de deducciones o inferencias más o menos lógicas y b) que el hecho aseverado en el relato de la Sentencia y combatido como erróneo en el recurso no pueda considerarse probado por otros elementos igualmente existentes en la causa, lo que, en el caso, quedará acreditado por las consideraciones que se harán en el fundamento jurídico siguiente.

  2. - E igual suerte tiene que correr el segundo, amparado en el art. 5.4 LOPJ, en que se denuncia la vulneración de los arts. 24 y 120.3 CE, de los arts. 27, 28, 16.1 y 368 CP y 1.253 y 113 CC. Tan larga lista de preceptos vulnerados encubre, en realidad, una sola alegación: la de que el Tribunal de instancia ha infringido, declarando culpable al recurrente, el derecho de éste a la presunción de inocencia. Ante tal alegación, este Tribunal, como es sobradamente sabido, únicamente puede indagar si el de instancia elaboró su convicción de culpabilidad sobre una base probatoria de cargo constitucional y procesalmente válida, puesto que no le corresponde, de acuerdo con el art. 741 LECr, realizar una nueva valoración de prueba cuyo desarrollo no ha presenciado. El derecho a la presunción de inocencia no ha desapoderado a los juzgadores de la instancia de la facultad de apreciar en conciencia la prueba ante ellos practicada. Les ha impuesto ciertamente un conjunto de pautas, de extraordinaria importancia, que han de ser observadas para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad, pautas que pertenecen ya a un cuerpo de doctrina jurisprudencial, sólidamente cimentado y articulado, cuyas líneas más esenciales pueden ser resumidas así: a) el acusado no tiene que demostrar su inocencia, siendo la acusación la que tiene la carga de demostrar la culpabilidad de aquél; b) no puede emitirse un pronunciamiento de culpabilidad sino en virtud de una actividad probatoria que tenga un inequívoco sentido de cargo; c) en la realización de dicha actividad no se ha debido producir, ni directa ni indirectamente, la violación de un derecho fundamental o libertad pública; d) la prueba, además, sólo es válida al efecto que consideramos cuando se ha celebrado, salvo supuestos excepcionales que han de ser interpretados restrictivamente, en el acto del juicio oral, es decir, en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, conforme a las normas del proceso debido; e) la apreciación "en conciencia" de la prueba no puede confundirse con una elaboración que, por descansar en la pura subjetividad de quien la hace, sea incomunicable en su génesis y en su fundamento, puesto que apreciar en conciencia significa apreciar racionalmente, no arbitraria ni caprichosamente; f) por ello, la valoración de la prueba, si mediante ella se llega a un juicio de culpabilidad, se debe expresar en términos razonables que pueden ser esquemáticos si el juicio se apoya en pruebas directas o más ampliamente explicativos si únicamente se cuenta con indicios. El Tribunal de casación, al que el ordenamiento constitucional ha impuesto, junto a su tradicional función nomofiláctica y uniformizadora en la interpretación de la ley, una nueva y transcendental función de amparo constitucional, tiene que velar por la observancia de aquellos criterios en los tribunales de instancia, censurando su eventual infracción cuando se le denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pero no debe traspasar este límite, si advierte que dichas pautas han sido puntualmente observadas, so pena de invadir un ámbito competencial que le es constitutivamente ajeno.

  3. - En el caso que da origen a este recurso, el Tribunal que ha dictado la Sentencia recurrida ha dispuesto, en relación con el recurrente, de una prueba que tiene todas las características anteriormente enumeradas y ha razonado la convicción inculpatoria reflejada en la declaración de hechos probados. La prueba a que nos referimos no es otra que la declaración del otro acusado que, habiendo sido también sentenciado, se ha aquietado con la condena. Este coimputado inculpó al recurrente en todas sus declaraciones, desde la que prestó al ser detenido hasta la que produjo en el acto del juicio oral y, en todas ellas, manifestó lo que, como probado, ha sido relatado en el "factum" de la Sentencia recurrida. Los problemas suscitados por la declaración inculpatoria de un coimputado han sido abordados en numerosas sentencias, tanto del TC como de esta Sala del TS, pudiendo afirmase ya hoy que la misma puede ser tenida como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. El coimputado es un sujeto procesal cuya declaración no es exactamente ni testimonio ni confesión aunque participa, en cierto modo, de una y otra naturaleza. Su valor inculpatorio ha de ser analizado cuidadosamente, sobre todo cuando no exista en el proceso otra prueba de cargo. Los jueces y tribunales deben ponerse en guardia, por ejemplo, frente a declaraciones de coimputados que puedan estar inspiradas por móviles como el deseo de venganza, el ajuste de cuentas, la oferta por parte de quien le recibe declaración de quedar exento de responsabilidades, el ánimo de autoexculpación o la pretensión de gozar un trato procesal o penitenciario privilegiado. Cualquiera de estos móviles espurios, o la concurrencia de varios a la vez, debe pesar en cualquier juez o tribunal antes de resolver la inicial duda metódica en un sentido incriminatorio. Pero si, como ocurre en el supuesto enjuiciado en la Sentencia recurrida, no se advierte la presencia de aquellos factores, que de existir enturbiarían la credibilidad de las manifestaciones al acusado no recurrente, ninguna razón puede tener esta Sala, que no ha visto ni oído a ninguno de los acusados, para interferir en la valoración que de sus declaraciones hizo el juzgador de instancia. Todo lo cual nos conduce a rechazar la pretensión de que la Sentencia impugnada haya supuesto una vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

  4. - El recurrente no ha impugnado el particular de la Sentencia de instancia en que se le ha condenado por un delito de contrabando en grado de tentativa, pero la falta de impugnación puede obedecer a la imposibilidad en que se encontraba su defensa, al interponer recurso de casación, de conocer el cambio que se iba a operar en la doctrina de esta Sala, a partir de la Sentencia de 1 de diciembre de 1.997, en relación con el concurso del delito de tráfico de drogas con el de contrabando. Esto supuesto, ningún motivo plausible existe para que, en trance de resolver este recurso y no habiendo adquirido aún firmeza la Sentencia de instancia aquí impugnada, no apliquemos la nueva doctrina en beneficio del recurrente aunque, aplicándola, la estimación del recurso haya de suponer un "plus" en relación con lo solicitado.

  5. - Como decimos, la Sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 1.997, seguida por la de 10 del mismo mes y otras varias, ha supuesto un giro radical en el enfoque de la cuestión. Dícese en la misma que el nuevo CP de 1.995 ha creado una nueva situación -que demanda una respuesta judicial igualmente nueva- dada la modificación operada en el sistema de penas y en las reglas de su ejecución. Una modificación que comporta, por lo pronto, una considerable intensificación del rigor penal con que se contempla el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del CP. Considera la mencionada Sentencia que, en atención al principio de proporcionalidad, ha de entenderse que la concurrencia de los delitos de tráfico de drogas y contrabando sólo ha de dar lugar a un concurso de normas a resolver por la regla 3ª del art.8 del CP -según la cual "el precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"- y no a un concurso ideal, como anteriormente se mantenía, toda vez que la aplicación en la actualidad de las reglas del art. 77 del CP, a dicho concurso referidas, determinaría la imposición de penas tan elevadas que parece lo más prudente entender que se ha incluido por el legislador, en las penas con que se amenaza el delito de tráfico, el "plus de antijuricidad" a que aludían algunas Sentencias todavía recientes a propósito de la conexión de dicho delito con el de contrabando. El criterio que se acaba de exponer no significa que el único injusto perpetrado cuando la actividad de contrabando recae sobre drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos sea el propio del tráfico de drogas, puesto que indudablemente existe el injusto típico creado con los arts. 2º.1.d) y 3 a) de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando. Lo que ocurre es que, de acuerdo con los razonamientos precedentes, debe interpretarse que, en los casos a que nos referimos, el injusto del delito de contrabando está comprendido y, por consiguiente, absorvido por el del delito más gravemente penado de tráfico de drogas.

  6. - Cuando el recurrente expuso su voluntad impugnativa no pudo, lógicamente, anticiparse a lo que hoy ya puede considerarse una doctrina consolidada de esta Sala, por lo que es legítimo suponer que su silencio sobre la condena por el delito de contrabando en grado de tentativa respondió a su convicción de que un eventual reproche casacional estaba destinado a fracasar. Pero, como ya hemos adelantado, no existe motivo razonable alguno para que la respuesta de esta Sala al recurso que ahora resolvemos haga abstracción o ignore la nueva orientación de nuestra jurisprudencia. Antes al contrario, existen poderosas razones -que ha puesto de relieve la Sentencia de 22 de Diciembre de 1.997- para que, yendo más allá de lo postulado en la impugnación, dejemos sin efecto, una vez hayamos casado la Sentencia recurrida, la condena del recurrente por un delito de contrabando: así lo demandan las exigencias del principio constitucional de igualdad, las que pueden derivarse del principio "pro reo" y las no menos atendibles que entroncan con el principio de economía procesal "reacio a remisiones exigentes de eventuales y posteriores trámites revisorios y favorable a la resolución actual de una cuestión que goza ya de antecedente jurisprudencial". Procede, pues, que estimemos el recurso y que en la segunda Sentencia que a continuación se dictará, apliquemos la nueva doctrina tantas veces mencionada, pronunciamiento que aprovechará, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr. al condenado en la instancia y no recurrente, Raúl..III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Rubéncontra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Sumario 9/96 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granadilla, en que fue condenado, junto con otro, por un delito de contrabando en grado de tentativa y otro contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la citada Sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

En las actuaciones derivadas del Sumario núm. 9/96 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granadilla, seguida contra Rubén, casado, de nacionalidad española, con DNI NUM000, nacido en Piedraceda Pola de Lena, el 28-02- 58, hijo de Ángelde de Julia, con domicilio en Arona, PARQUE000, X, NUM001, 2ª, y Raúl, casado, de nacionalidad española, con DNI NUM002, nacido en Ciaño Langreo (Asturias), el día 6-03-61, hijo de Everardoy Edurne, con domicilio en Santa Cruz de Tenerife, c/ DIRECCION000, NUM003, NUM004Izq, de profesión camarero, en la que se dictó Sentencia el día 22 de Octubre de 1.997, en que se condenó a los procesados, como autores de un delito de contrabando en grado de tentativa y otro contra la salud pública, a la pena de arresto de diez fines de semana y multa de 3.000.000 ptas, por el primero de los delitos, y por el delito contra la salud pública nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 3.000.000 y al pago de las costas procesales por mitad, Sentencia que ha sido casada por la de esta Sala dictada con esta misma fecha, han dictado segunda Sentencia los Excmos.Sres.mencionados al margen, bajo Ponencia del mismo Magistrado que lo es de la anterior, con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos e integran en esta Sentencia los de la Sentencia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se dan por reproducidos e integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con la primera.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Raúly Rubén, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 3.000.000 de pesetas y al pago de las costas por mitad. Y debemos absolver y absolvemos a los dos procesados del delito de contrabando en grado de tentativa de que venían igualmente acusados y por el que fueron condenados en la Sentencia de instancia parcialmente rescindida. Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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