STS, 22 de Abril de 1998

El Juzgado de Instrucción número 5 de Palma de Mallorca, intruyó sumario con el número 3 de 1993, contra otros y Braulio , Inmaculada , Carlos Miguel , Lorenza y Fermín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha 17 de octubre de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que, en el curso de una investigación policial, llevada a cabo por la Guardia Civil, se tuvo conocimiento de la existencia de varias personas que se dedicaban a la adquisición de hachís en el norte de Africa, sustancia que introducían en Mallorca (donde la distribuían y vendían) por vía marítima, utilizando para ello un barco denominado " DIRECCION000 " de bandera española.

La forma de operar era la siguiente, acordado previamente por los procesados Jose Ramón (mayor de edad y sin antecedentes penales), María (mayor de edad y condenado por sentencia firme de 2 de abril de 1992 como responsable de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, a dos penas de prisión menor) y Braulio (mayor de edad y sin antecedentes penales), contactaban con el procesado Eugenio (mayor de edad y sin antecedentes penales), residente en Málaga, y éste les suministraba la referida sustancia de hachís, siéndole abonada, como pago, la cantidad pactada, una vez vendido el hachís en Mallorca.

De esta forma, Jose Ramón , en fecha no determinada, a principios de otoño de 1992, entregó al procesado Evaristo (mayor de edad y con una condena por delito contra la salud pública, que no consta si entonces era, o no, cancelable) una cantidad no precisada de hachís para ser vendido en la localidad de Sóller durante el mes de octube de 1992 por el propio Evaristo .Así mismo, siguiendo los aludidos planes iniciales, el dia 18 de octubre de 1992, Jose Ramón , junto con el procesado Darío (mayor de edad y sin antecedentes penales), zarparon del Puerto de Aguilas (Murcia) a bordo del " DIRECCION000 ", barco con matrícula NUM000 y propiedad de la hija de María , la procesada Inmaculada (mayor de edad y con antececentes penales por delito contra la salud pública, no computables a efectos de reincidencia), quien, conociendo la finalidad de la operación inicial de adquisición, transporte y entrega de hachís, cedió voluntariamente su embarcación; dirigiéndose a lugar no determinado, cargaron diversas garrafas conteniendo cada una hachis en cantidad no inferior a 130 kilogramos repartido en tabletas de 250 gramos que les fue proporcionado por Eugenio o personas que actuaban bajo la dirección o encargo de éste, navegando después hacia costas mallorquinas, transportando el hachís e introduciéndolo en la Isla antes de atracar en Palma el día 30 de octubre de 1992.

En fechas siguientes Braulio , Jose Ramón y María distribuyeron el hachís a través de distintas vías, obteniendo beneficios económicos, con parte de los cuales pagaron a Eugenio . Así Braulio vendió algunos kilogramos de hachís al procesado Antonio (mayor de edad y condenado a penas de arresto mayor y de prisión menor en sentencias firmes de 7 de julio de 1989, de 13 y de 25 de marzo de 1991).

Jose Ramón estuvo auxiliado por diversas personas, entre las que se encontraba el procesado Darío (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien ocultó en su domicilio de Biniali tres garrafas que contenían una cantidad no precisada de hachís que le había confiado Jose Ramón para su custodia, y además entregó personalmente en tres ocasiones por encargo de Jose Ramón al dicho Antonio cinco, tres y cinco kilogramos, respectivamente, de hachís, en la barriada del Amanecer (en Palma) y en las afueras de Felanitx.

Jose Ramón y María procedieron a pagar a Eugenio la suma acordada, mediante diversas entregas en efectivo que realizaron Inmaculada y su esposo el también procesado Carlos Miguel (mayor de edad y sin antecedentes penales), bajo la dirección de aquellos, en un viaje que realizaron éstos a Málaga con conocimiento que los pagos eran por hachís, y aprovechando además dos visitas que Eugenio realizó a Palma de Mallorca el 8 de diciembre de 1992 y el 9 de enero de 1993, fecha ésta última en que Jose Ramón encargó a la mujer que con él convivía de forma estable y desde hacia varios años, la procesada Inmaculada (mayor de edad y sin antecedentes penales), que preparara la suma de 1 millón de pesetas, para realizar un pago a Eugenio .

Por su parte el referido Braulio abonó 300.000 pesetas a Eugenio en un viaje que realizó acompañado por Jose Ramón entre los días 21 y 23 de noviembre de 1992 a Málaga, posteriormente entregó otras 150.000 pesetas en efectivo a través del procesado Enrique (mayor de edad y sin antecedentes penales) en un viaje que éste hizo a Málaga con conocimiento que dicha entrega era para pagar el suministro de hachís; también Enrique en fechas 6 de noviembre, 1 de diciembre y 22 de diciembre de 1992, efectuó tres ingresos por importes de 300.000, 150.000 y 200.000 pesetas respectivamente en la cuenta corriente mencionada anteriormente, bajo las directrices de Braulio , dando un nombre supuesto; no consta que Enrique estuviera al corriente de la envergadura de las operaciones de Braulio .

Entre los individuos que a finales de 1992 y principios de 1993, adquirieron hachís a Jose Ramón , Braulio y Eugenio , y que posteriormente lo vendían a otros, se encontraban el mencionado Evaristo , en la forma aludida anteriormente, el procesado Fermín (mayor de edad y sin antecedentes penales), de quien sólo consta que realizara ventas de pequeñas posturas (sin que se haya acreditado conociera la envergadura del negocio montado por Jose Ramón ), y la procesada Lorenza (mayor de edad y condenada por sentencias firmes de 30 de noviembre de 1989 y de 29 de noviembre de 1991, en ambas ocasiones como responsable de delito contra la salud pública, imponiéndole en la segunda una pena de dos años de prisión menor), a la que vendieron cuatro kilos de hachís recibidos en Palma en calle Reyes Católicos, por orden de María y otro tanto entregado por Carlos Miguel por encargo de la misma María .

Labores de auxilio en la recogida y transporte fueron efectuadas por los procesados David (mayor de edad y sin antecedentes penales) y Antonio (mayor de edad y sin antecedentes penales), hermano de Antonio , en las entregas efectuadas, y ya descritas anteriormente, en la barriada de El Amanecer y en las afueras de Felanitx, con el hachís proporcionado por Braulio ; no se ha acreditado que Antonio y David tuvieran conocimiento de la participación en los hechos de los demás acusados, ni que supieran las exactas cantidades de hachis que recogian y transportaban.

Por esas mismas fechas, Antonio adquirió varios kilogramos de hachís proporcionado por el procesado Hugo (mayor de edad y a la sazón sin antecedentes penales), en operaciones en las que aquél fue ayudado por David para la compra, transporte y ulterior venta de la citada sustancia, y el pago del correspondiente dinero a Hugo , sin que se halle acreditada la cantidad de hachís suministrado por ésteúltimo.

A finales de 1992 y principios de 1993, mediante entregas económicas, conversaciones telefónicas y otras gestiones, Jose Ramón , María y Eugenio prepararon otra operación para introducir en la Isla unos 200 kilos de hachís procedentes de Marruecos. En los preparativos de dicha operación colaboraron Inmaculada y su esposo Carlos Miguel , quienes llevaron a cabo conversaciones telefónicas a través de un teléfono móvil contratado a nombre de Darío , (para asegurar la no interceptación de las comunicaciones telefónicas, por falta de cobertura del posible seguimiento efectuado por agentes de la Policía); así mismo Inmaculada publicó un anuncio en la revista "Trueque" del 26 de febrero al 1 de marzo, solicitando un patrón para la embarcación citada, mientras María y Jose Ramón arrendaron por separado dos inmuebles en Cas Concos (Felanitx) y la zona de Es Fortí (Palma), al objeto de almacenar el hachís que se iba a transportar hasta Mallorca.

De esta forma el 26 de febrero de 1993, sobre las 22 horas, zarparon en la embarcación " DIRECCION000 ", desde Palma con destino Ibiza, Jose Ramón , Evaristo y el también procesado Gaspar (mayor de edad y sin antecedentes penales), atracando en Ibiza a la mañana siguiente con la finalidad de enseñarles Jose Ramón el manejo de la embarcación y darles las indicaciones a seguir para recoger el hachis y transportarlo hasta Mallorca; Evaristo y Gaspar iniciaron el viaje desde Ibiza el 4 de marzo hacia las Islas Chafarinas, donde el 7 de marzo dos individuos de raza árabe enviados desde Marruecos por Eugenio les hicieron entrega de seis garrafas que contenían 193'818 kilogramos de hachís distribuido en tabletas de 250 gramos, regresando a Mallorca adonde llegaron el siguiente día 10 sobre las 7'30 horas, dirigiéndose a la zona del "Molinar" y entregando las seis garrafas con el hachís a Darío ; éste, conociendo el contenido de las mismas y siguiendo instrucciones de Jose Ramón , las transportó en una furgoneta Renault, matrícula LD-....-W , hasta el almacén en el barrio de Es Fortí, arrendado por Jose Ramón , donde fue intervenido el hachís la misma mañana del día 10 de marzo (de 1993).

Posteriormente el 13 de marzo de 1993, en el registro efectuado en el domicilio de David , fueron hallados 251 gramos de hachís que poseía para su venta; en el registro en el domicilio de Jose Ramón fueron ocupadas pequeñas cantidades de hachís; y en la vivienda de Darío se intervino una garrafa de plástico con la inscripción "128+4 Total 132" que había sido utilizada en el viaje del DIRECCION000 en octubre de 1992 para transportar 132 tabletas de hachís de 250 gramos cada una. Así mismo mientras se efectuaba el registro en la vivienda de María , Eugenio efectuó dos llamadas de teléfono, cogiéndolo un agente de la Guardia Civil, al que Eugenio confundió con Carlos Miguel , interesándose por el estado del hachís transportado por el DIRECCION000 , así como manifestando su extrañeza porque no conseguía contactar con Jose Ramón y Braulio .

Según las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal "no ha quedado acreditada la participación en los hechos de Antonio y Sergio ", ambos también procesados en esta causa.

El precio del kilogramo de hachís, repartido en el mercado (clandestino), estaba alrededor de las seiscientas mil pesetas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Antonio y Sergio del delito contra la salud pública que, en trámite de conclusiones provisionales, les venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, levantando cualquier medida cautelar adoptada al respecto y declarando de oficio la parte proporcional correspondiente de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada Inmaculada de los delitos contra la salud pública y de contrabando que le han sido imputados por el Ministerio Fiscal, levantando cualquier medida cautelar al respecto y declarando de oficio la parte proporcional correspondiente de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada María , como responsable de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, infracciones precedentemente definidas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, por el delito contra la salud pública, a la pena se SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION MAYOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la CINCUENTA y UN MILLONES DE PESETAS de MULTA, y, por el de contrabando, a la de CINCO MESES de ARRESTO MAYOR, con las mismas accesorias antedichas, y a la de SETENTA y CINCO MILLONES de MULTA; y al pago de la parte proporcional correspondiente de las costas procesales.Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Jose Ramón , Eugenio y Braulio , como responsables de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, infracciones precedentemente definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de CINCUENTA y UN MILLONES de PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por tres meeses de responsabilidad personal, y, por el de contrabando, a la de CINCO MESES de ARRESTO MAYOR, con las mismas accesorias antedichas, y a la de SETENTA y CINCO MILLONES de PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por tres meses de responsabilidad personal; y al pago de la parte proporcional correspondiente de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a los procesados Darío , Gaspar , Evaristo , Inmaculada y Carlos Miguel , como responsables de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, infracciones precedentemente definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES y UN DIA de PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de CINCUENTA y UN MILLONES de PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por tres meses de responsabilidad personal, y, por el de contrabando, a la de DOS MESES y UN DIA de ARRESTO MAYOR, con las mismas accesorias antedichas, y a la de SETENTA MILLONES de PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por tres meses de responsabilidad personal; y al pago de la parte proporcional correspondiente de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Lorenza y Antonio , como responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION MAYOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de CINCUENTA y UN MILLONES de PESETAS de MULTA, y al pago de la parte proporcional correspondiente de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Antonio , Hugo , David y Enrique (a quien absolvemos del delito de contrabando que le venia siendo imputado por el Ministerio Fiscal), como responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de UN AÑO de PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de DOS MILLONES de PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por dos meses de responsabilidad personal; y al pago de la parte proporcional correspondiente de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fermín , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de ARRESTO MAYOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la de QUINIENTAS MIL PESETAS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por veinte días de responsabilidad personal, y al pago de la parte proporcional correspondiente de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las substancias y del barco intervenidos dándoseles el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los procesados Braulio , Inmaculada , Carlos Miguel , Lorenza y Fermín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto.- I).- La representación del procesado Braulio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Infracción por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la CE, al amparo de lo establecido en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la CE, respecto a la comisión de un delito de contrabando.TERCERO.- Al amparo del artículo 54. de la LOPJ, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantias reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

II).- La representación de los procesados Inmaculada y Carlos Miguel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de ley - preceptos constitucionales, por cauce del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 in fine de la Constitución. SEGUNDO.-Por infracción de ley -preceptos constitucionales por el cauce del apartado 4º del art. 5 de la LOPJ, y en concreto por la vulneración del art.

18.3 de la CE. en relación con el art. 24.1 y 24.2 del mismo texto legal, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. TERCERO.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida no aplicación de la eximente completa del art. 8.1 del CP.

III).- La representación de la procesada Lorenza , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Fundado en el número 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 18 de la Constitución. SEGUNDO.- Fundado en el nº 4 del art. 5 de la LOPJ, por violación del artículo 24 de la CE, en su vertiente de derecho a la tutela efectiva, por infracción a los principios fundamentales de contradicción, publicidad e inmediación en el juicio oral.

IV).- La representación del procesado Fermín , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción del artículo 18 de la Constitución (secreto de las comunicaciones telefónica). SEGUNDO.- Por infracción del artículo 24 de la CE (derecho a un proceso con todas las garantías). TERCERO.- Por infracción del artículo 24 de la CE. CUARTO.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. QUINTO.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución.

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 21 de los corrientes, con asistencia de los Letrados recurrentes: D. Fernando Mateos Castañer por Braulio , quien mantuvo su recurso, informando. D. Bartolomé Oliver Gaya, por Inmaculada y por Carlos Miguel , quien mantuvo su recurso, informando. Igualmente mantuvo el recurso la Letrada recurrente Doña Nuria Ventosa, por Lorenza , informando. Y el Letrado recurrente D. José María Hernández de la Fuente, por Fermín , también mantuvo el recurso, informando. El Ministerio fiscal dió por reproducido por vía de informe en este acto, su escrito de 2 de diciembre de 1997, impugnando todos los recursos, en todos sus motivos, APOYANDO EL SEGUNDO motivo del recurso de Braulio .

Con la sola finalidad de evitar innecesarias repeticiones conviene agrupar los distintos motivos de los distintos recursos en los apartados siguientes: a) Escuchas telefónicas.- Motivos 2º del recurso de Inmaculada , 2º del de Carlos Miguel y 1º, 3º y 5º del interpuesto por Lorenza : todos ellos en sede procesal del artículo 5.4 de la LOPJ y que denuncian la vulneración de los artículos 3 y 24 de la CE.-b) Presunción de inocencia.- Motivos 1º del acusado Braulio , 1º del recurso formulado por Inmaculada , 1º del articulado por el coacusado Carlos Miguel y 1º del acusado Fermín : todos ellos procesalmente residenciados en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que alegan la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.- c) Presunción de inocencia respecto al delito de contrabando objeto de acusación.- Motivo 2º del recurso del acusado Braulio , al amparo procesal también del artículo 5.4 de la LOPJ y que denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.- d) Error probatorio basado en documento, motivo 4º del recurso de Inmaculada , basado procesalmente en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.- e) Vulneración de la presunción de inocencia por existir sólo como prueba de cargo la practicada en el sumario sin lectura de las declaraciones en el plenario: Motivo 3º del recurso del coacusado Braulio , formulado en sede procesal del artículo 5.4 de la LOPJ tantas veces citado y denunciando una pretendida vulneración del también repetido artículo 24.2 de la CE.- f) Alegación de toxicomanía.- Los motivos 3º de los recursos de Inmaculada y Carlos Miguel , residenciados procesalmente en el artículo 849-1º de la LECrim. g) Difusas alegaciones de vulneración de preceptos constitucionales.-Son el motivo 2º del recurso de la acusada Lorenza , alegando sin desarrollo alguno la violación de losderechos fundamentales de la tutela judicial efectiva, falta de contradicción, publicidad e inmediación; alegando como base procesal el artículo 5.4 de la LOPJ y, una vez más, la vulneración del artículo 24 de la CE.

Vulneración del derecho a la intimidad por ilicitud de las intervenciones telefónicas.- Los motivos indicados en este grupo ostentan la alegación común de la irregularidad y aun ilicitud de las pruebas obtenidas mediante aquéllas.

Los motivos deben -todos ellos- ser desestimados, con relación al recurso de Inmaculada , se ha de indicar que la Guardia civil a través de oficios solicitó del Instructor autorizaciones para la práctica de las intervenciones telefónicas, perfectamente razonados siendo examinados por el Juez, quien al redactar los autos de autorización de las diligencias de intervención, incorporó a los mismos los razonamientos y motivaciones de su solicitud, por lo que estaba autorizado y resolvió atendiendo a los motivos que originaban la restricción del derecho fundamental del artículo 18 de la CE. Asimismo ha quedado probado que algunos Guardias civiles han explicado que el Juez Instructor estaba al tanto de la investigación recibida diariamente, que la dirigió en lo esencial y estuvo escrupulosamente encima de la práctica de las mismas, ya que todas la intervenciones se practicaron con el consentimiento del mismo Instructor. Finalmente se ha de indicar que las cintas eran transcritas y se iban incorporando al atestado para ir dándolas consistencia y fueron escuchadas por los Letrados de las defensas, posteriormente remitidas en forma a la Audiencia y por último fueron puestas a disposición de las partes en el Juicio oral a la vista, como piezas de convicción.

Los motivos 1º y 3º del recurso de Lorenza son reproducción, al igual que el 2º del acusado Carlos Miguel , en su desarrollo del motivo anterior y en cuanto al 5º el tribunal de instancia contó con los siguientes elementos probatorios: la declaración de los Guardias civiles que escucharon las conversaciones entre el recurrente y su cliente como peluquero Jose Ramón ; el acusado Jose Ramón se conformó con el hecho y la calificación jurídica del Ministerio fiscal, por lo que reconocía la participación en lo actuado del recurrente. Con tales elementos de prueba es plenamente aplicable la siguiente doctrina jurisprudencial de esta Sala y del TC, en orden a las intervenciones telefónicas, conforme a la cual como señala la S.TS.

2.093/1994, La CE. garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores --S.TC. 114/1984, de 29 de noviembre, y S. del T.E.D.H. de 2 de agosto de 1984, caso Malone--.

Aunque el legislador mejoró el texto de la LECrim. con la modificación del art. 579 por medio de la

L.O. 4/1988, de 25 de mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las SS.TC. 22/1984, de 17 de febrero; 114/1984, de 29 de noviembre; 199/1987, de 16 de diciembre; 128/1988, de 27 de junio; 111/1990, de 18 de junio; y 1990/1992, de 16 de noviembre; del T.E.D.H. SS. 6 de junio de 1978, caso Klass; 2 de agosto de 1984, caso Malone; 12 de junio de 1988, caso Schenk y 24 de abril de 1993, casos Kruslin y Huvig>>.

Por su parte las SS.TS. 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.762/1994, de 11 de octubre y 276/1996, de 2 de abril, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes:

1. Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiora y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (casoHandyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo.

   En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que >. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a la averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso

   (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.

2. Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (ATS. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S.TS. 15 de julio de 1993).

3. Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.

   De este modo todos estos motivos han de ser conjuntamente desestimados.

Presunción de inocencia.- Todos los motivos señalizados como b) en el primer fundamento de esta sentencia se deben analizar partiendo de la doctrina general del TC y de este TS en orden a que la presunción de inocencia -derecho fundamental de naturaleza reaccional- sólo supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, 276/1996, de 2 de abril, 647/1997, de 13 de mayo, 1177/1997, de 10 de noviembre, y 17/1998, de 14 de enero).Partiendo de tal doctrina es obvio que deben ser conjuntamente desestimados. El motivo 1º del recurso del coacusado Braulio se ha de señalar que el tribunal provincial contó con la siguiente prueba de cargo: las conversaciones telefónicas del recurrente con Jose Ramón y con María (prueba que se practicó con arreglo a la ley), las declaraciones de Jose Ramón quien afirmó haber entregado al recurrente varios kilos de hachís (F. 441) y que habían realizado un viaje juntos a Málaga para entrevistarse con Eugenio (F. 947); los condenados Jose Ramón , María y Eugenio se conformaron en el Juicio oral con el hecho del Ministerio fiscal y la pena que contra los mismos se solicitó; la declaración de María del día 13 de mayo de 1993 (Fs. 1443 y ss.) implicando en el hecho a Braulio y reconociendo cómo Braulio había mandado dinero a Eugenio : declaraciones prestadas con todas las garantías procesales.

Respecto al recurso de Inmaculada el tribunal de instancia contó con los siguientes elementos probatorios: el transporte del hachís de Marruecos a España se realizaba en el DIRECCION000 " de bandera española y la recurrente era la titular de dicho barco; la recurrente fue la persona que puso un anuncio en el periódico Trueque, solicitando un patrón para el barco; la recurrente vivía en casa de su madre María y su esposo Carlos Miguel , condenados en esta causa; la acusada ha sido condenada por un delito contra la salud pública. Todos estos elementos fueron en conciencia valorados por el tribunal de instancia.

Por ello, en aplicación de la indicada doctrina general sobre la presunción de inocencia procede -como se señaló- la desestimación conjunta de tales motivos.

Delito de contrabando. El tipo de contrabando debe ser objeto de absolución al concurrir con un delito contra la salud pública y darse así un concurso aparente de normas a resolver aplicando el principio de alternatividad.

Efectivamente el fundamento jurídico tercero de la STS. 78/1998, de 22 de enero, señala que la anterior doctrina jurisprudencial ha sido rectificada en fecha 24 de noviembre último por la Sala general a la que asistieron once de los Magistrados y en la que, con sólo dos votos discrepantes, se estimó que la dualidad de sanciones supone un non bis in idem, contrario al artículo 25 de la Constitución. La conducta descrita en el artículo 2; 3; a) de la LO. 12/1995 debe estimarse consumida en la más amplia, referente al tráfico de drogas, prevista en el artículo 368 del nuevo Código penal y debe resolverse el concurso de normas resultante conforme a la regla 3ª del artículo 8º de dicho Código, en el sentido de sólo aplicar las penas establecidas en el artículo 368, o las fijadas para los supuestos agravados contemplados en los artículos 369 y 370 y concordantes.

La anterior doctrina del Pleno de esta Sala ha sido ya recogida en varias SS.que señalan que de estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para hacer referencia a la introducción de la droga en España desde el exterior ya tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el art. 368 CP., dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat legis consumptae". Por lo tanto, la introducción de la droga desde el extranjero sería un "hecho acompañante característico" del tráfico de drogas prohibidas, que, por regla, no se producen en España, y que, como ocurre con otros delitos (por ejemplo con el robo y las coacciones o las injurias y los delitos contra la libertad sexual), el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumente.

La cuestión de la posible concurrencia ideal de los delitos de tráfico de drogas (art. 368 CP.) y contrabando (art. 2.3.a L.O. 12/95) se había planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (arts. 344 CP. 1973 y 1º.3 L.O. 7/82). Durante la vigencia del CP. 1973 y de la L.O. 7/82 la jurisprudencia entendió que ambos delitos concurrían idealmente en los casos de unidad de acción y rechazó en forma sistemática que sólo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisión fueron expuestas en forma genérica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la STS 26-9-85, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del art. 71 CP" (STS 85/86, de 27-1-86). En particular este punto de vista se explicitó, entre otras sentencias, en la STS 238/86, de 19-2-86, en la que la Salasostuvo, recogiendo una jurisprudencia ya expuesta en las SSTS de 26-9-84, 17-4-85, 25-9-85 y 6-12-85, que "los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y el de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente a través de un concurso ideal de infracciones penales conforme al art. 71 del Código Penal, sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem", ya que las conductas que den lugar al primero de los delitos atacan a la salud pública y las de contrabando a intereses económicos que necesitan como requisito previo el de haber introducido, penetrado, o comercializado en el territorio español con violación de la normativa que rige la obligación tributaria de las mismas". En la STS 266/86, de 25-2-86, la Sala caracterizó nuevamente los bienes jurídicos protegidos por las figuras del tráfico de drogas y el contrabando, aunque haciendo referencia en el caso de este último a "los intereses del Estado, las disposiciones administrativas de aduana".

Esta jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tuvo en principio una finalidad que se pone de manifiesto en las SSTS 238/86 Y 266/86 y que era clara: el delito de contrabando sólo podía ser aplicado al tenedor de la droga en los casos en los que se probara que éste había realizado, o tomado parte en la realización de alguna otra manera jurídico- penalmente relevante, las acciones previstas en la Ley de Contrabando. De esa manera se corregía la tendencia a aplicar sistemáticamente el art. 344 CP. 1973 juntamente con el artículo correspondiente de la L.O. de Contrabando.

Sin tener en cuenta este aspecto positivo de la jurisprudencia reseñada los pronunciamientos en dicho sentido fueron criticados por la doctrina, pues se estimó que, en realidad, la dualidad de bienes jurídicos era artificial, dado que la disposición contenida en la L.O. 7/83, de Contrabando, también protegía la salud pública, con lo cual la aplicación del art. 71 CP. 1973 constituía una vulneración del principio "non bis in idem".

La jurisprudencia recogió esta crítica y las SSTS 3058/89 de 2-12-89, remitiéndose a lo expuesto en la de 27-9-89, admitió la unidad del bien jurídico protegido, pero mantuvo la aplicación del art. 71 CP. 1973 sosteniendo que "aún cuando el bien jurídico vulnerado sea el mismo: la salud pública, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles: el del simple tráfico y el del tráfico al que se sobreañade el plus de antijuricidad representado por la introducción desde territorios de producción". A ello se agrega en la sentencia citada: "que ambos comportamientos se residencien normativamente uno en el Código Penal y el otro en norma extravagante del mismo, pero con naturaleza orgánica, es indudablemente un defecto de técnica legislativa, pero no supone incursión en el vedado >, ya que si en manera correcta se crease un subtipo agravado del tipo genérico del art. 344 CP. derivado de la introducción directa o en connivencia con el introductor (cuyas consecuencias punitivas serían idénticas a las actuales) nada cabría objetar a la exacerbación punitiva, pues se trataría en definitiva de un plus de antijuricidad semejante al que representa el tipificado en los números 2 y 3 del art. 255 CP. [1973]". Lo decisivo - concluye la argumentación- es que "no son comportamientos iguales el tráfico simple que el tráfico al que se adiciona una conducta previa de tipo instrumental o medial, que es lo que en definitiva dota de fundamento a la norma contenida en el art. 71 citado".

La doctrina ha insistido en su punto de vista inicial y rechazado la nueva fundamentación de la jurisprudencia. Básicamente se sostiene que una vez reconocida la identidad de bienes jurídicos desaparece la posibilidad de aplicar el art. 71 CP. 1973 y el actual art. 77.1 CP. vigente. En este sentido se ha sostenido que, aunque el legislador pudiera crear una circunstancia agravante por la introducción de la droga, lo cierto es que no lo ha hecho y que el Tribunal Supremo "no puede atribuirse facultades legislativas", pues "si no hay dualidad de delitos (por afectarse una dualidad de bienes jurídicos), el Tribunal no puede manejar una dualidad de sanciones". La aplicación del art. 77 CP. a casos en los que no existe concurso ideal importaría, desde esta perspectiva una extensión analógica in malam partem de la ley penal. En todo caso, se sostiene en la doctrina, siempre cabe la posibilidad de contemplar la mayor gravedad atribuida a la introducción clandestina de la droga en la individualización de la pena correspondiente.

La doctrina ha criticado también la idea del llamado "plus de antijuricidad" desde dos puntos de vista. Por un lado se ha señalado que el concepto de antijuricidad desde la perspectiva de la antijuricidad formal no es cuantificable, dado que se agota en una relación de contradicción entre el hecho y la norma que se da o no se da, pero que no se da más o menos. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto que, si se reformulara el concepto de antijuricidad como una entidad graduable, en el sentido pretendido por una opinión minoritaria defensora de la teoría de la antijuricidad material, es indudable que este "plus" sólo podría estar representado por la lesión adicional de otro bien jurídico diverso del contenido en el art. 368 CP. Consecuentemente, concluyen los críticos, si se sostiene que el tipo del tráfico de drogas y el de contrabando de drogas protegen un mismo bien jurídico no puede haber un plus de antijuricidad, pues siempre se trata de una única lesión jurídica.La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 CP. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (art. 100 CP. 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la L.O. 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el art. 1º CE como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE).

En este sentido, es preciso tener en cuenta que con la nueva legislación, una vez efectuada la reducción establecida en la Disposición Transitoria 11ª respecto de la pena prevista para el contrabando en la L.O. 12/95, la pena que puede resultar del concurso ideal de tráfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 años de prisión (para las drogas que causan grave daño a la salud) y de 6 años (para las que no causan grave daño a la salud). Tales penas, a las que, como se dijo, ya no es aplicable la reducción prevista en el art. 100 CP. 1973, resultan sumamente graves, dado que su máximo es poco menor que el previsto para el homicidio en el art. 138 CP. Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico.

Error con base documental. En la actualidad el concepto de documento viene definido por la jurisprudencia de esta Sala que en reiterada serie de SS. viene estimando que el concepto ya legal (art. 26 del NCP) se integra por las notas siguientes: que se trate de un documento en sentido estricto, entendiendo por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como > (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual >.

Con arreglo a la nueva fórmula legal, la interpretación literal del artículo 26 del Código penal de 1995 resulta insatisfactoria, y por ello, se impone hallar otra. Así, puede concluirse que documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones; caracterizándose aquélla por las notas siguientes:

1. En primer término, el documento, al ser una materialización, debe de constar en un soporte indeleble.

   Por ello, se suele considerar el documento escrito como el documento por antonomasia. Ahora bien, hoy no se ven razones que impidan conferir tal condición a documentos diversos del documento escrito: la referencia a la legislación civil (arts. 1.216 ss. CC y 596 LEC) se puede explicar históricamente (el modelo francés), pero parece insuficiente. De ahí que, siguiendo las brechas abiertas por la doctrina y la jurisprudencia, el artículo 26 cierre una polémica en el sentido más correcto.

   Por lo tanto, si el documento tiene que constituirse mediante una declaración humana de formarazonablemente perdurable, pues de lo contrario no podría entrar en el tráfico jurídico y su finalidad probatoria no llegaría a conseguirse, no se ve obstáculo para reservar sólo al papel la posibilidad de ser soporte físico de la corporeización de dicha declaración. Cualquier otro soporte de idéntica vocación indeleble puede ser susceptible de considerarse documento y, por tanto, ser susceptible de falsificación; así, una grabación en vídeo o cinematográfica o sonora (disco o cinta magnetofónica). Lo que sucederá es que algunos de estos soportes, en ocasiones, pueden ser poco fiables; su susceptibilidad de manipulación, sin que se advierta la misma, puede ser grande. Ahora bien, si en el caso concreto esa posibilidad no se ha podido dar, no existe obstáculo para admitir un documento así materializado. Hoy día, empero, la pretendida fiabilidad del papel ha desaparecido y todos los documentos son igualmente vulnerables, por lo que ese pretendido requisito no puede ser conditio sine qua non para dejar de admitir lo que es de uso común en el tráfico jurídico.

2. Otra nota es que tenga procedencia humana. Se trata de que el contenido del documento resulte atribuible a una persona. En principio, es indiferente si se trata de una manifestación de voluntad (un testamento, por ejemplo) o una declaración de conocimiento (un acta de una sesión del Consejo de Administración, un certificado médico...), mientras su autor sea un ser humano. Ello tendrá como consecuencia necesaria que haya que establecer un autor determinado o, cuando menos, determinable. El autor de la declaración -no de los intervinientes o afectados, pues éstos quedan incluidos o referidos en el contenido del documento- ha de ser determinable, sin más problemas que los derivados de la comprensión ordinaria, aunque sea necesario el auxilio de medios técnicos de público acceso. Queda así, de entrada, excluido el documento anónimo; es decir, el que no se puede atribuir con seguridad a nadie por no constar expresamente su autor. Sin embargo, dado que el autor es determinable y no determinado, no será anónimo el documento cuando de éste pueda derivarse cuál es el autor; pero la deducción ha de serlo por el sentido, no por mediar mecanismos diversos (prueba grafológica, huellas dactilares...) de acceso no generalizado ni generalizable. El artículo 26 alude a datos, hechos o narraciones. El dato, el hecho o la narración deben reconducirse a su procedencia humana. Lo contrario sería equiparar una narración que, evidentemente, sólo puede proceder de un ser humano, a datos o hechos que pueden ser, teóricamente al menos, porciones inermes de realidad.

3. También el contenido de la declaración debe ser comprensible de acuerdo a los usos sociales, es decir, significativa en sí misma. Así, un documento extranjero, que surta efectos en España, es documento y su falsedad punible, pues sólo es necesaria, en ocasiones, su traducción; en cambio, un escrito en clave, encriptado, no es un documento a estos efectos, pues se pretende con su confección todo lo contrario; que no signifique nada para quien no esté en posesión de la correspondiente clave; es más; no se desea su ingreso en el tráfico jurídico. Además, se ha de actualizar la nota de la significación. Análogamente a lo que sucede con determinadas abreviaturas convencionales -claves en cuya posesión están todos- o a los documentos extranjeros -para entenderlo habrá que o estudiar esos idiomas o acudir a un traductor- habrá que colegir que son documentos todas aquellas declaraciones de voluntad o de conocimiento que se confeccionen por procedimientos electrónicos o lógicos y que para su entendimiento y/o transmisión y/o transformación son necesarios instrumentos o medios que también están a disposición de cualquiera: ordenadores, modems, faxes...

4. También se requiere la entrada en el tráfico jurídico. Si el documento no entra (o no está concebido para entrar: documento encriptado) o, aun entrando, le faltan caracteristicas esenciales (procedencia humana, autor determinable) o no significa nada (sopa de letras) y no estaremos ante un documento en el sentido de objeto de protección jurídico-penal. Ello no impide que cualquier objeto pueda integrarse en otro ducumento, formando así un complejo, cuya alteración entonces sí será la de un documento.

5. Por último, el documento válido es el documento original y no tienen tal carácter las copias ni fotocopias. Sin embargo, esta afirmación es cada vez más relativa al aumentar el tráfico jurídico y, por tanto, el número de documentos. Así, ya de antiguo a algunos documentos no originales se les reconoce ex lege valor documental bajo ciertas condiciones; tal es el caso de, por ejemplo, la copia de una demanda -art. 525 LECrim.- o la copia autenticada por un sujeto provisto de fe pública (secretarios judiciales, notarios, corredores de comercio...) La práctica forense ha ido imponiendo la aceptación de fotocopias como documentos válidos salvo que se requiera expresamente el cotejo (art. 597 LECrim.); lo mismo sucede con las traducciones privadas de los documentos extranjeros (art. 601 LECrim.).

   Ahora bien, esa aceptación más bien tácita no le confiere a la fotocopia sin más y automáticamente carácter de documento y su falsedad constituir la de un documento. Una fotocopia simple carece de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental.El motivo sin embargo, aunque son documentos estrictos, debe ser desestimado. Lo que prueban tales documentos en nada contradice la narración histórica y por ello le es aplicable plenamente la docrina de esta Sala en orden a que uno de los requisitos de este vicio iudicandum es el de que el documento ha de serlo desde dos planos: a) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. b) Que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Prueba practicada en fase de instrucción. Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reprodución en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SS.TC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996); siendo preciso que concurran los requisitos siguientes: a) Material: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral (SS.TC. 137/1988, 154/1990, 41/1991, 303/1993, 323/1993, 79/1994, 36/1995, 51/1995 y 40/1997). b) Subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de instrucción (S.TC. 303/1992). Todo ello sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia y a recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito (SS.TC. 107/1993, 201/1989, 138/1992 y 303/1993, entre otras). c) Objetivo: cual es la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible (S.TC. 303/1993); y d) Formal: como lo es la exigencia, de un lado, de que el régimen de ejecucióin de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, esto es, el de la cross examination, (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como, de otro, que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la "lectura de documentos", la cual ha de posibilitar someter su contenido a cofrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SS.TC. 25/1988, 60/1988, 51/1990, 140/1991 y la última STC. 200/1996, fundamento jurídico 2º); ante dichas dos circunstancias es obvio que como ya se señaló no existe prueba suficiente y por consiguiente procede la estimación del recurso.

Alegación de toxicomanía. Los recurrentes Inmaculada y Carlos Miguel , en el tercero de sus respectivos motivos, formalizados al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, invocan infracción, por falta de aplicación, del artículo 8.1 del Código penal de 1973. Solicitan la aplicación de una eximente completa por drogadicción. El cauce procesal en el que residencian este motivo exige el más riguroso respeto al relato histórico de la sentencia de instancia y en él no se encuentra el más mínimo elemento o dato que permita sostener que la capacidad de culpabilidad de estos recurrentes estuviera afectada por su drogodependencia. Estos motivos deben ser desestimados.

Difusa alegación de vulneración de derechos fundamentales. Este motivo -carente de todo desarrollo- debe desestimarse, como en su día pudo y aun debió ser inadmitido, por simple aplicación del artículo 885-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por la representación de los procesados Braulio , Inmaculada y Carlos Miguel en lo que concierne al delito de contrabando, declarando de oficio las costas de estos recurrentes, extendiendo los efectos de la sentencia absolutoria por el delito de contrabando a los otros procesados no recurrentes que fueron condenados asimismo por dicho delito al encontrarse en la misma situación como sucede con María , Jose Ramón , Eugenio , Darío , Gaspar y Evaristo .

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los procesados Lorenza y Fermín , condenando a estos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, seguida contra los mismos y otros por delitos contra la salud pública y contrabando. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Palma de Mallorca, con el núnero 3 de 1993 contra otros y Jose Ramón , nacido el día 9 de agosto de 1958 con D.N.I. núm. NUM001 , hijo de Ángel y de María Virtudes , natural de Algueña (Alicante), sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 1 de marzo hasta el siguiente día 11 de septiembre de 1993; María , con D.N.I. núm. NUM002 , hija de Alfonso y Fátima , natural de Santanyí (Baleares), con antecedentes penales, privada de libertad por razón de esta causa desde el día 10 de marzo de 1993; Eugenio , nacido el 27 de diciembre de 1950, con N.I.E. núm. NUM003 , hijo de Octavio y de Margarita , natural de Beni Dulichek (Marruecos), sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 23 de marzo de 1994; Braulio , nacido el día 14 de noviembre de 1937, con D.N.I. núm. NUM004 , hijo de Alfonso y de Encarna , natural de San Jaime de Domenys (Tarragona), sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 10 de marzo hasta el siguiente día 18 de agosto de 1993; Inmaculada , nacida el día 19 de septiembre de 1957, con D.N.I. núm. NUM005 , hija de Cesar y de María Cristina , natural de Santanyí (Baleares), con antecedentes penales, privada de libertad desde el día 10 de marzo hasta el siguiente día 14 de mayo de 1993; Carlos Miguel , nacido el día 17 de agosto de 1970, con D.N.I. núm. NUM006 , hijo de Cesar y de Fátima , natural de Palma de Mallorca (Baleares), sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 10 hasta el día 13 de marzo de 1993; Darío , nacido el día 9 de enero de 1967, con D.N.I. núm. 43.050.341, hijo de Benedicto y de Fátima , natural de Palma de Mallorca (Baleares), sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 10 de marzo de 1993 hasta el día 29 de marzo de 1995; Gaspar , nacido el día 1 de octubre de 1959, con D.N.I. núm. NUM007 , hijo de Luis y de Marcelina , natural de Soller (Baleares), sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 10 de marzo de 1993 hasta el día 29 de marzo de 1995; Evaristo , nacido el día 21 de diciembre de 1958, con D.N.I. núm. NUM008 , hijo de Ángel Jesús y de Cristina , natural de Burdeau (Argelia), privado de libertad por razón de esta causa desde el día 10 de marzo de 1993 hasta el día 29 de marzo de 1995; y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: