STS, 3 de Julio de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 677/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Leonor, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que la condenó por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha procesada recurrente representada por la Procuradora Dª. Mª. Eugenia Francisco Ferreras.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 45 de los de Madrid instruyó sumario con el número 1 de 1996, contra Leonory otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 16:00 horas del día 17 de febrero de 1996, los procesados Luis Manuely Leonor, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, arribaron al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Avianca nº 010, procedente de Bogotá (Colombia), siendo detenidos en el exterior del citado centro, tras señalarse por uno de los perros como sospechosa la maleta de la marca Samsonite que traía Luis Manuel, y trasladados al Servicio de Aduanas del Aeropuerto, donde se procedió a la apertura de dicha maleta, en la que habían practicado dobles fondos, en los cuales ocultaban seis envoltorios que contenían un total de 1.961 gramos netos de cocaína con una riqueza del 76%.
Al ingresar en los calabozos del Juzgado de Guardia, se les ocupó un total de 1.782'5 gramos netos de cocaína con una pureza de 78'4%, escondidos entre el equipaje que llevaban, compuesto en el caso de Luis Manuelpor un cinturón, unos zapatos, un billetero y un neceser, todos ellos de caballero, una cartera-billetero de señora, una cámara de video, un cargador de batería de pilas, y un espejo de 15x15 cms., y en el que Leonorpor dos cajas de pinturas de maquillaje, una funda de gafas, un cepillo de pelo y un bolso de señora tipo saco.
La cocaína incautada con un valor en el mercado de 17.862.000 ptas., iban a destinarla los procesados, de común acuerdo, a la venta a terceras personas.
Asimismo se le intervino a Luis Manuel76.000 ptas. y 1086 dólares U.S.A.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Manuely Leonorcomo responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION MAYOR y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS (101.000.000 ptas.), por el primer ilícito, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTAS SESENTA Y DOS MIL PESETAS (17.862.000 ptas.), por el segundo, en todos los casos con sus accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante las condenas por las penas privativas de libertad, y al pago por mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga, maleta y demás efectos que contenían la cocaína.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se les hubiere aplicado a otra.
Y aprobamos el Auto de insolvencia propuesto por el Instructor respecto de Leonor, así como el de solvencia parcial de Luis Manuel, declarando embargadas las 76.000 ptas. y los 1.086 dólares U.S.A. que se le ocuparon.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por la procesada Leonor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO:- Por infracción de Ley, acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2º de la Constitución Española (principio de presunción de inocencia), toda vez que no existe en la causa prueba válida suficiente para desvirtuar tal principio.
MOTIVO SEGUNDO.- En relación con lo anterior, al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula por infracción de Ley, al considerar infringido, por aplicación indebida, el artículo 344 del Código Penal, toda vez que no existiendo prueba válida de tráfico de drogas contra la acusada, no puede ser condenada por el tipo penal cuya infracción denunciamos en este motivo.
MOTIVO TERCERO.- Se invoca -sólo con carácter alternativo, para el caso de que no se estimaran los motivos anteriores- al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 bis a) nº 3º (agravante de notoria importancia).
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos aducidos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho.
La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta) condena a los dos acusados por un delito contra la salud pública y otro de contrabando. El único recurso interpuesto lo formula la condenada Leonor-habiendo desistido el otro condenado- con tres motivos de casación.
1./ Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. Según la recurrente ni una sola prueba se ha practicado que permita afirmar, con la necesaria consistencia para enervar el principio de presunción de inocencia la actividad de tráfico de drogas que se le imputa. En apoyo de esta tesis impugnativa se invocan las exigencias jurisprudenciales de la prueba indiciaria para alcanzar la cualidad de prueba de cargo y a partir de ahí se niega la razonabilidad de la deducción inherente a aquélla.
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/ El motivo no puede prosperar: lo que se imputa a la recurrente y por lo que ha sido condenada es un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 344 y 344 bis a).3º del Código Penal de 1973, concretamente en su modalidad de "posesión" o tenencia de drogas tóxicas o estupefacientes, preordenada al tráfico, en el cual el comportamiento típico no es el "traficar" sino el acto material de poseer la droga con tal fin; modalidad típica de resultado cortado y consumación anticipada situada en el acto posesorio. Siendo éste el delito imputado y por el que se condena, no puede decirse que la actividad probatoria haya consistido en prueba de indicios: en efecto la "posesión" material de la droga no es en este caso un hecho consecuencia deducido por vía racional y lógica de una pluralidad de hechos base (indicios) acreditados a su vez - estos últimos- por pruebas directas. La posesión fue el objeto de la prueba directa constituida por la aprehensión material de la droga y por las declaraciones testificales de los Agentes que en la Aduana del Aeropuerto descubrieron cocaína en el interior de la maleta y posteriormente -tras la detención de ambos- una nueva cantidad de droga disimulada en los distintos objetos personales de las bolsas que portaban ambos acusados. La posesión como acto típico no ha sido así afirmada por la Sala de instancia como cierta y verdadera a partir de otros hechos, distintos de la posesión (indicios), mediante la deducción racional, sino una realidad objetiva directamente probada por las pruebas practicadas válidamente en el Juicio Oral.
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/ Por lo tanto bajo la aparente impugnación de la racionalidad o conexión lógica, exigible en el proceso deductivo propio de las pruebas indiciarias, lo que en realidad la recurrente plantea es: A) Por una parte, una valoración distinta de las pruebas directas y en particular del testimonio de los Agentes prestado acerca del hallazgo primero de 1.961 gramos netos de cocaína con riqueza del 76%, en el doble fondo de la maleta, y después -ya en los calabozos del Juzgado de Guardia- de 1.782'5 gramos netos de cocaína con pureza del 78'4%, escondidos entre el equipaje de mano de los dos acusados, incluido el de la propia recurrente, declaraciones testificales éstas a las que pretende restar credibilidad a través de una compleja exposición argumentativa de contenido valorativo dirigida a demostrar que el hallazgo no ocurrió en los estrictos términos narrados por los Agentes, quienes según la recurrente mezclaron por error los contenidos del equipaje de ambos acusados. Y B) Por otra parte, lo que invoca la recurrente es su ignorancia de la existencia de esa sustancia en el equipaje, es decir, la ausencia de dolo argumentando que las prendas y objetos personales femeninos en que se encontró cocaína pertenecían a una hermana que finalmente se quedó en el país de origen sin hacer el viaje, haciéndolo la acusada finalmente en su lugar, aunque con el equipaje de aquélla.
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/ Ambos planteamientos deben ser rechazados: A) El primero porque la misión de esta Sala -como recuerda la Sentencia de 1 de junio de 1998- en el control del respeto a la presunción de inocencia se encamina a la comprobación de si se ha practicado o no prueba objetiva de cargo suficiente y válida capaz de desvirtuar la presunción de inocencia; pero, verificada su concurrencia, no cabe en casación, dado que no es una nueva instancia, revisar la valoración que de la prueba de cargo haya realizado el Juzgador en conciencia, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (SS.TC. 217/89, de 21 de diciembre; 82/92, de 28 de mayo; y 104/92, de 1 de julio; y SS.TS. de 9 de febrero y 21 de septiembre de 1993; 28 de enero, 2 de junio y 14 de octubre de 1994; y 23 de febrero de 1995, entre otras). En este caso la Sala de instancia contó, además de con las periciales sobre la naturaleza, pureza y peso de la sustancia, con las declaraciones testificales de los Agentes que realizaron la aprehensión de la droga, y con las declaraciones de ambos acusados; material probatorio practicado con validez y observancia de los principios de contradicción e inmediación, que es analizado y ponderado de manera razonada y razonable en sus fundamentos de Derecho, formando libre y prudencialmente su convicción sobre lo ocurrido en el ejercicio que a tal fin le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; facultad que no cabe invadir en el trámite casacional. B) El segundo planteamiento también debe rechazarse porque, en términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996, reiterados en la Sentencia de 12 de mayo de 1998, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre otras la Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad. En este caso al plantear la recurrente su desconocimiento de la existencia de cocaína en el equipaje invoca en realidad la ausencia de dolo criminal, confundiendo en el ámbito de este motivo el problema de la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones que por no ser hechos de sentido estricto y no ser aprehensibles por los sentidos no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias de 23 de febrero de 1994 y 12 de mayo de 1998).
El motivo primero debe por todo ello ser desestimado.
1./ El motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se articula por infracción de Ley, al considerar infringido por aplicación indebida el artículo 344 del Código Penal toda vez que, según la recurrente, no existiendo prueba válida contra la acusada no puede ser condenada por el tipo penal cuya infracción se denuncia. El motivo se plantea así directamente condicionado al éxito del primero por lo que la desestimación de éste lleva forzosamente al perecimiento del segundo. En efecto los hechos contenidos en el relato histórico de la Sentencia cuyo respeto es inexcusable en el cauce casacional utilizado reflejan la material posesión, en acto conjunto con el otro acusado, de una cantidad de cocaína de 1.961 gramos netos con una riqueza del 76%, distribuidos en seis envoltorios ocultos en el doble fondo de la maleta, más otros 1.782'5 gramos netos, con una pureza del 78'4%, escondidos en el equipaje de mano que ambos llevaban. Cantidad total de droga de cuya existencia la Sala de instancia considera sabedora a la acusada, como juicio de inferencia deducido de manera razonada y razonable, del hecho de su material tenencia compartida por los dos acusados, que actuaban de mutuo acuerdo, rechazando la versión exculpatoria de la ahora recurrente, en algunos de cuyos objetos personales -dos cajas de maquillaje, funda de gafas, cepillo de pelo y fondo de bolso tipo saco de señora, que llevaba al ingresar en los calabozos del Juzgado de Guardia- se escondía según el relato histórico de la Sentencia de instancia parte de la droga descubierta.
Por otra parte la preordenación del tráfico como elemento subjetivo del tipo de injusto diferenciador de la impune posesión para el autoconsumo, se evidencia por la cantidad y valor de la droga que transportaban, muy superior a los límites en que se sitúan las necesidades de cualquier consumidor. En este aspecto el motivo debe pues desestimarse.
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/ Sin embargo, la denunciada infracción de Ley debe prosperar respecto a la indebida aplicación de los artículos 2.1.a), 2.3.a) y 3 de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, incluida -según la doctrina que esta Sala viene manteniendo- en la voluntad impugnativa del recurso. En efecto, este delito se aprecia en concurso con el de tráfico de drogas, siendo así que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.
El motivo debe pues estimarse parcialmente con el efecto establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de aprovechar al otro condenado que se encuentra en la misma situación de la recurrente.
1./ Por idéntico cauce casacional se formula el tercer motivo, denunciando infracción de Ley por indebida aplicación en el delito contra la salud pública, del subtipo agravado de "notoria importancia" del artículo 344 bis a).3º del Código Penal. Este motivo, que se dice planteado "para el caso de no estimarse los anteriores" -es decir subsidiariamente y no "alternativamente" como incorrectamente se expresa- pretende sostenerse con el argumento de que "no ha quedado acreditado" que se hallara realmente cocaína en los objetos de mujer del equipaje, para lo cual se extiende en el análisis y valoración de las pruebas. Con ello olvida la recurrente que el cauce casacional utilizado exige partir del relato fáctico de la Sentencia cuyo absoluto respeto resulta ineludible, y desde ese relato histórico argumentar la infracción de Ley denunciada. No cabe pues apoyar la supuesta infracción legal en presupuestos de hecho distintos de los que como hechos probados contiene la Sentencia de instancia; hechos que en este caso refieren claramente la localización de parte de la droga en los objetos personales en que la recurrente dice no encontrarse cocaína. El motivo ya por ello incurre en causa de inadmisión (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que en este trámite se convierte en causa de desestimación.
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/ En todo caso prescindiendo de lo anterior y partiendo del relato fáctico de la Sentencia, en que se dice que ambos acusados obraban de mutuo acuerdo y previamente concertados para traer la totalidad de la droga incautada, y que se repartieron la droga en la maleta y los efectos con el fin de evitar su detección, la "notoria importancia" se determina por la cantidad total de droga que coposeían en su concertada acción conjunta, y no por la porción individual que del total cada uno llevara encima. Por ello es intranscendente que el relato fáctico no precise qué parte del todo se halló en los efectos personales de la acusada. Es obvio que los 1.961 gramos de la maleta y los 1.782'5 del equipaje de mano, con purezas del 76% y 78'4% respectivamente, exceden con mucho los 120 gramos en que esta Sala (Sentencias de 5 de abril de 1993, 4 de julio de 1994, 29 de abril de 1995, entre otras), sitúa el límite a partir del cual, tratándose de cocaína, es aplicable el subtipo agravado de "notoria importancia".
El motivo debe por lo expuesto desestimarse. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por la procesada Leonor, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra la misma y otro por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, estimando parcialmente el motivo segundo por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Carlos Granados Pérez; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 45 de los de Madrid y fallada posteriormente por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de la misma capital, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y contrabando contra Luis Manuel, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el 3 de septiembre de 1945 en Santa Eulalia (Orense), hijo de Luis Miguely Begoña, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 17 de febrero de 1996, salvo ulterior comprobación; y contra Leonor, de nacionalidad colombiana, con pasaporte de dicho país núm. NUM001, con núm. NUM002ordinal de informática del Servicio de Policía Judicial de la Guardia Civil, nacida el 8 de diciembre de 1957 en Caicedonia (Colombia), hija de Joséy de Aurora, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 17 de febrero de 1996, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia no procede condenar por delitos de contrabando en concurso con los de tráfico de drogas, sino por este segundo delito con absolución por el primero. Y procede mantener en lo demás los Fundamentos de la Sentencia de instancia que se dan aquí por reproducidos.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los procesados Luis Manuely Leonordel delito de contrabando de que vienen acusados en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito. Y que debemos ratificar y ratificamos en los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada en lo que no son incompatibles con el anterior de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Carlos Granados Pérez; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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