STS, 19 de Junio de 1998

La Sentencia de instancia condena a los tres acusados como autores de un delito de estafa en grado de tentativa; los condenados formulan dos recursos de casación por siete y dos motivos respectivamente.

RECURSO DE Carlos Franciscoy Germán.

1./ De los siete motivos articulados, el quinto y sexto lo son por quebrantamiento de forma, que deben resolverse en primer lugar (artículo 901 bis b), alterando así el orden de su formulación.

2. / Por el cauce del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el motivo quinto incongruencia omisiva al no resolver la Sentencia de instancia la supuesta nulidad que se dice planteada por falta de notificación del Auto de finalización de Diligencias previas y transformación en procedimiento del Capítulo II del Abreviado. Del examen de los autos resulta que el planteamiento de la nulidad se había hecho por medio de otrosí en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de estos dos acusados (folio 86); con evidente error puesto que al folio 76 vuelto claramente constaba la notificación del referido Auto a la procuradora Socorro P.C. que ostentaba la representación de ambos recurrentes, por sendos apoderamientos apud acta realizados con anterioridad (folios 35 y 39). Error que sin duda llevó a la defensa de ambos acusados al abandono de esta cuestión en el Juicio Oral, donde al iniciarse la sesión no insistió más, lógicamente, en su equivocado planteamiento inicial, en el trámite previo a que se refiere el número 2º del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que era el cauce adecuado para formular el problema de la nulidad si hubiera querido hacerlo. No existe, pues, incongruencia omisiva por falta de respuesta judicial a una cuestión jurídica planteada, y el motivo por ello debe ser desestimado.

3. / El segundo quebrantamiento de forma alegado, al amparo del artículo 851.1º, como motivo sexto, es la predeterminación del Fallo, que los recurrentes dicen deriva de la inclusión en los hechos probados de los antecedentes penales de los acusados, dado que esto "claramente implica un prejuicio (sic) del Tribunal en relación con la condena ulterior". La incorrecta expresión utilizada ("prejuicio") en tan escueta y lacónica fundamentación, en realidad debe entenderse, en este cauce casacional como "predeterminación" del Fallo. El motivo debe desestimarse por carecer de fundamento. En efecto la predeterminación del fallo, mediante el empleo de conceptos jurídicos requiere: a) que se trate de expresiones técnicamente jurídicas de las utilizadas para dar nombre o describir la esencia del tipo delictivo aplicado; b) que estas expresiones no estén adoptadas en el lenguaje común, sino que sean propias del empleado por juristas y técnicos en Derecho; c) que tengan valor causal para el fallo; y d) que si se suprimiera el relato de hechos quedaría sin base alguna (Sentencias de 17 de enero de 1992, 11 y 12 de julio y 30 de diciembre de 1995). Este quebrantamiento de forma que en esencia existe cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación (Sentencia de 10 de octubre de 1996), no se da en el presente caso por el hecho de relacionarse en el relato histórico una realidad material como la enumeración y descripción de las anteriores condenas de los acusados; afirmación fáctica luego valorada jurídicamente en la Sentencia como integradora de la agravante de reincidencia, sin más predeterminación que la inherente a toda Sentencia judicial "porque al fin y al cabo se trata de un silogismo judicial que contiene racionalmente las premisas, mayor y menor, como antesala de la última decisión" (Sentencia de 10 de octubre de 1996).

Por todo lo expuesto los motivos quinto y sexto deben ser desestimados.

1./ Los motivos segundo y tercero de este recurso tienen idéntica sede casacional, por el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando error de hecho en la valoración de la prueba. Esta Sala viene reiteradamente declarando que para el éxito de este motivo de impugnación son necesarios los siguientes requisitos:

1. Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

2. Que el documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error.

3. Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991, 22 de septiembre de 1992, 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996, 11 de noviembre de 1997 y 27 de abril de 1998, entre otras).

   2. / A partir de esta doctrina jurisprudencial es forzosa la desestimación de ambos motivos:

1. El segundo porque, para acreditar que es errónea la afirmación fáctica de que los acusados estuvieron en Ciudad Rodrigo el día 8 de noviembre de 1996, aducen como documentos casacionales: un informe del Hospital Comarcal del Insalud en que consta que Carlos Franciscofue atendido "el día 9 de noviembre de 1996" por un esguince de tobillo; una certificación del Ayuntamiento de Miajadas (Cáceres) en que se afirma la celebración en Casar de Miajadas durante los días 7 al 9 de noviembre de un enlace matrimonial "entre Doloresy Jose Carlos" celebrado en la carpa de un circo capeándose una vaquilla el día 8 del referido mes; y las declaraciones de los acusados (folios 45 y 46) en que afirman no haber participado en los hechos.

   Es obvio que ni estas declaraciones de los acusados son documentos sino pruebas personales documentadas en los autos, ni el informe médico o la certificación municipal acreditan por sí mismos nada que esté en contradicción con lo afirmado en la Sentencia de instancia; y en absoluto lo están con el dato probado de la presencia de ambos acusados el día 8 de noviembre en la localidad de Ciudad Rodrigo.

2. El tercero, porque los documentos invocados, que son la certificación de antecedentes penales del acusado Germán, y el Acta de su declaración, en los que consta como fecha de su nacimiento el día 23 de septiembre de 1976, se aducen, no para señalar un error de la sentencia sobre este dato, sino el error padecido por la víctima cuando en sus declaraciones atribuyó a este acusado una juventud que en realidad no tenía.

   Para rechazar tan temerario planteamiento baste decir que este motivo de casación se dirige a acreditar el error en que haya podido incurrir el Juzgador en el relato fáctico de la sentencia, pero no para evidenciar una supuesta equivocación en la declaración de un testigo, confrontando así dos elementos probatorios, cuyas posibles contradicciones corresponde resolver al Tribunal de instancia en su función de valoración de las pruebas (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   Los motivos segundo y tercero deben por todo lo expuesto desestimarse.

1./ El motivo primero, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción del artículo 248.1º del Código Penal, dado que según los recurrentes no se dan los elementos del tipo de estafa y en concreto la realización del acto de disposición en perjuicio propio o ajeno; e infracción del artículo 16 del Código Penal por no poder considerarse tentativa lo ocurrido.

En apoyo de lo anterior aducen los recurrentes determinados particulares no del relato fáctico de la Sentencia, sino de las declaraciones prestadas por la víctima durante la instrucción y en el Juicio Oral, y por el empleado de la entidad bancaria. De ellas se pretende deducir la conclusión de que el fin perseguido era "enseñar" o "mostrar" el dinero a los acusados, pero no disponer de él en su beneficio.

2. / Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Esta Sala viene declarando en tal sentido (Sentencia de 5 de junio de 1998) que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los Juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, exige un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en trámite de Sentencia su desestimación.

3. / La Sentencia relata con detalle como uno de los acusados aparentando ser disminuido psíquico se acercó a la víctima diciendo que "le habían pegado y quitado un montón de papelotes como el que le enseñaba -un billete de 1.000 ptas.- mostrándole un paquete con billetes de la misma clase". Añade el relato que en ese momento otro de los acusados se aproximó simulando no conocer al disminuido y ofreciendose a trasladarles a donde éste pretendía ir. Una vez en el vehículo dieron vueltas por la ciudad "mientras -dice la Sentencia- Carlos Franciscoconvencía a Raquelde que si entregaba 400.000 pesetas al disminuido llegaría a determinarle para que les diera el paquete que decía contenía una gran fortuna, ascendente al menos a 9.000.000 ptas. Asintiendo Raquela la propuesta, tras una parada para recoger al otro acusado Jesús Maríala llevaron a su casa para recoger una cartilla del Banco de Santander hasta cuya oficina en la misma localidad seguidamente acompañó a Raquelel meritado Carlos Franciscocon el propósito de que extrajera aquella cantidad que se le había indicado, quedando los otros dos acusados en el vehículo que aparcaron en las proximidades". A partir de ahí se narra como la operación no llegó a consumarse por las sospechas que despertó en los empleados del Banco que avisaron a la Guardia Civil, cuyos Agentes los localizaron siguiendo a Carlos Franciscohasta el vehículo donde estaban los demás, dandose a la fuga en el momento en que iban a ser ya detenidos.

Es obvio que tales hechos, como de manera extensa y atinada se razona en la Sentencia de instancia, reflejen un engaño dirigido a convencer a la víctima de que entregase -y no simplemente mostrase o enseñase- una cantidad de dinero con el señuelo de obtener lo que aparentaba ser un paquete de billetes de valor muy superior; y que este desplazamiento patrimonial en perjuicio del engañado no se logró al ser descubierto el conocido "timo" por los empleados del Banco. El contenido del motivo, sustentado en una singular interpretación de determinados particulares probatorios, y no en el relato histórico de la Sentencia, se evidencia como carente de todo fundamento jurídico.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

Igual suerte desestimatoria merece el motivo séptimo, donde en el cauce casacional del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 22.8º del Código Penal, agravante de reincidencia.

La tesis impugnativa consiste en que para apreciarse esta agravante es preciso haber sido condenado por delito comprendido en el mismo Título "de este Código"; y que en este caso las condenas anteriores por estafa lo fueron en aplicación del Código anterior y no "de éste". El argumento, ciertamente peculiar, de los recurrentes supone por tanto que no cabe reincidencia según el Código vigente si las condenas no fueron dictadas por aplicación de sus normas, careciendo de virtualidad todas las derivadas del Código anterior que pasarían así a una especie de cancelación masiva. Es evidente que el argumento carece del mínimo rigor porque la exigencia legal significa la necesidad de que el tipo penal, no la concreta norma que lo contiene, por el que se condenó antes sea de la misma naturaleza y pertenezca al grupo de delitos previstos en el Título en que se comprende el delito objeto de la nueva condena. Dado que éste es el de estafa y que estafas fueron también los delitos por los que se condenó a los acusados, en Sentencias anteriores firmes, la agravante de reincidencia ha sido correctamente apreciada en dos de ellos excluido el tercero que tenía la suya cancelada.

El motivo debe desestimarse.

1./ El último motivo que se examina de este recurso es el planteado como ordinal cuarto, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en que se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia.

El motivo se centra en la ausencia de prueba de cargo sobre la intervención de los acusados en la estafa. Lo que se niega es la prueba de su autoría no la del delito cometido. Prueba a cuyo examen y valoración dedica la Sentencia de instancia un extenso Fundamento de Derecho segundo, en que se analizan los distintos reconocimientos e identificaciones hechas de los acusados como autores de la frustrada estafa, durante la instrucción y en el Juicio Oral.

2. / Con relación a las distintas clases de identificaciones y su valor probatorio la doctrina de esta Sala viene sosteniendo:

   1. Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiendola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles (Sentencia de 19 de diciembre de 1994); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral (Sentencias de 16 de febrero de 1990, 27 de septiembre de 1991, 31 de enero y 3 de junio de 1992, 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996).

   2. La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994, es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo (Sentencias de 22 de noviembre de 1990; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991; 15 de febrero, 3 de junio y 13 de octubre de 1992; 5 de abril de 1993; y 31 de mayo de 1994, entre otras).

   3. Comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994, y las en ellas citadas).

   Y D) El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990, 12 de septiembre de 1991, 22 de enero de 1993, 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, entre otras muchas).

3. / En el caso presente existen pruebas de cargo sobre la intervención de estos dos acusados en el hecho imputado:

   1. Carlos Francisco, presente en el Juicio Oral, fue identificado en el acto de la Vista por dos de los Guardias Civiles que intervinieron el día de autos en la labor de vigilancia e intento de detención y que prestaron declaración testifical en el Juicio. Con anterioridad estos mismos Agentes también lo habían identificado en sendas ruedas de reconocimiento y a presencia de Letrado durante la instrucción como lo había hecho también en rueda la víctima, señalandole como el individuo que le acompañó hasta el Banco, lo que reiteró en el Juicio Oral. El vehículo en que huyeron apareció poco después abandonado encontrandose en su interior una cartilla bancaria de Caja Salamanca y Soria a nombre de este acusado.

   2. El otro recurrente, Germán, no estuvo presente en el Juicio Oral, que se celebró en su ausencia, por lo que obviamente no pudo ser identificado en él. Pero en rueda de presos durante la instrucción fue identificado por uno de los Agentes, que luego se ratificó en el Juicio Oral. El valor de su testimonio y de la identificación no queda mermada por el examen de fotografías policiales durante la investigación ni por la supuesta inobservancia de los requisitos de la rueda de presos, no obstante las manifestaciones hechas al término de la diligencia por el Letrado asistente acerca del supuesto conocimiento previo por el reconociente de alguna de las personas que formaron la rueda, circunstancia negada por aquél, y que no consta como verdadera. También de este acusado apareció en el interior del vehículo abandonado en la huida una cartilla bancaria de Caja Madrid a su nombre.

   Existe pues prueba de cargo objetivamente válida y de contenido incriminatorio, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados recurrentes.

   El motivo por ello debe desestimarse.

   RECURSO DE Jesús María.

El motivo primero denuncia por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 248.1º del Código Penal. Se alega que la víctima no sufrió disminución de su patrimonio "teniendo como única intención mostrar la cantidad de 400.000 ptas. pero no entregarla".

El motivo reproduce en lo sustancial el alegato en que se apoya el motivo primero del anterior recurso. Por lo que las mismas razones ya expuestas para su desestimación en el Fundamento Cuarto, se dan aquí por reproducidas.

El motivo por ello debe desestimarse.

El segundo y último motivo, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, aduciendo que no hubo reconocimiento claro de este acusado como autor de los hechos imputados.

El motivo coincide en su planteamiento con el formulado con el número cuarto del anterior recurso. Por ello se dan aquí por reproducidos los razonamientos expresados en el apartado 2./ del Fundamento Sexto de esta Sentencia, y en su virtud procede la desestimación del presente motivo casacional. En efecto, la prueba objetiva de cargo referida a su intervención en los hechos está constituida por la identificación que de este acusado hicieron dos de los Guardias Civiles que actuaron en la operación policial que frustró la estafa, señalándole como uno de los autores del hecho, concretamente el que conducía el vehículo con que se dieron los tres a la fuga. Identificación que primero hicieron en las ruedas de reconocimiento practicadas durante la instrucción y que posteriormente reiteraron en sus declaraciones testificales prestadas en el Juicio Oral.

El motivo por ello debe ser desestimado.III.